雷晨

摘要：在建工程抵押作為一種相對(duì)新型的抵押模式，為我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展、開(kāi)拓融資渠道等方面提供了重要的促進(jìn)作用。但是由于在建工程本身以及價(jià)值的不斷變化以及未來(lái)狀態(tài)的不確定性，導(dǎo)致了在建工程抵押在理論和實(shí)踐操作上都出現(xiàn)了一定的爭(zhēng)議，本文通過(guò)對(duì)在建工程抵押過(guò)程中存在的突出問(wèn)題進(jìn)行梳理，明確在建工程抵押的性質(zhì)、確定在建工程抵押的客體范圍以及未申請(qǐng)轉(zhuǎn)為房屋抵押等級(jí)的效力，確保在建工程抵押能安全順利進(jìn)行，為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)起到應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞：在建工程 民法典 抵押登記 客體范圍

一、在建工程抵押制度概述

（一）在建工程的概念和特征

在建工程，其涵義有廣義和狹義之分。廣義上的在建工程，是指房屋自主體工程動(dòng)工建設(shè)開(kāi)始至建成后房地產(chǎn)主管機(jī)關(guān)辦法所有權(quán)證書(shū)止所處的狀態(tài)。狹義上的在建工程，是指工程自主體工程基本建設(shè)開(kāi)始至房屋達(dá)到竣工驗(yàn)收條件前所處的狀態(tài)。根據(jù)我國(guó)物權(quán)制度中“物盡其用”的原則，在建工程的概念應(yīng)歸位廣義的觀點(diǎn)。在建工程作為實(shí)實(shí)在在的具有法律意義的物，它的法律屬性就是不動(dòng)產(chǎn)。在建工程具有自身的特點(diǎn)：1.在建工程在主管機(jī)關(guān)正式頒發(fā)所有權(quán)證書(shū)之前，其所有權(quán)處于相對(duì)確定的狀態(tài)。2.房屋在建工程必須是經(jīng)國(guó)家法定機(jī)關(guān)或有關(guān)部門(mén)在其職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行審批后取得相關(guān)批文的合法工程，否則不受法律保護(hù)。3.物理狀態(tài)或法律狀態(tài)處于變動(dòng)之中。4.價(jià)值的變動(dòng)性。

（二）在建工程抵押權(quán)的概念

無(wú)論是在現(xiàn)在的民法典時(shí)代，還是在民法典出臺(tái)之前的《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》時(shí)期，法律都沒(méi)有關(guān)于在建工程抵押權(quán)概念的表述。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中的在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其他方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。該表述限定抵押人只能是被擔(dān)保債權(quán)的債務(wù)人本人，目的僅限于為取得用于滿足在建工程繼續(xù)建造資金需求的貸款提供擔(dān)保。其次，就在建工程抵押權(quán)人的主體資格必須是具有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的銀行這一規(guī)定也有違社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)。綜上，在建工程抵押權(quán)的概念可表述為債務(wù)人或第三人作為抵押人，以具有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的金融機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人，為擔(dān)保債務(wù)的履行，以不移轉(zhuǎn)占有的方式，將抵押人依法取得且享有明確處分權(quán)的，可用于抵押的在建工程及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)作為抵押財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債權(quán)人因此在債務(wù)人不履行債務(wù)或當(dāng)事人約定的其他可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形發(fā)生時(shí)，在被擔(dān)保債務(wù)的范圍之內(nèi)對(duì)該抵押財(cái)產(chǎn)的折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)所得價(jià)款享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

二、我國(guó)在建工程抵押制度存在的問(wèn)題

（一）在建工程抵押權(quán)登記的性質(zhì)有待理清

對(duì)于“在建工程抵押權(quán)登記”的性質(zhì)，法學(xué)界對(duì)此存在較大的爭(zhēng)議，但目前學(xué)界主要是圍繞“本登記說(shuō)”和“預(yù)登記說(shuō)”而展開(kāi)討論的。所謂本登記，也就是常規(guī)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，特征就是具有終局的、確定的效力，而不動(dòng)產(chǎn)的預(yù)登記，是指基于合法原因?yàn)楸Ｕ蠈?lái)債權(quán)所涉不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保全物權(quán)的順位請(qǐng)求權(quán)等而預(yù)先向不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)進(jìn)行的登記，特征是在登記的范圍內(nèi)具有排他吐，但其效力是暫時(shí)的。在司法裁判中，一些法院認(rèn)為在建房屋抵押預(yù)告登記并不產(chǎn)生就在建房屋價(jià)款優(yōu)先受償?shù)男Я?，僅有要求其將來(lái)辦理抵押登記的債權(quán)效力，債務(wù)人不履行的只能主張違約責(zé)任。相反，還有一些法院認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)由于工作流程的原因，只能出具上述《商品房預(yù)告登記證明書(shū)》，但本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訟爭(zhēng)四套房屋在建工程已辦理抵押登記，權(quán)利人享有抵押權(quán)。

（二）在建工程抵押權(quán)的客體范圍尚不確定

不論是先前的物權(quán)法和擔(dān)保法，還是現(xiàn)在的民法典都將“正在建造的建筑物”明確列為抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，將當(dāng)事人辦理了抵押物登記的“尚未建造的或者正在建造中的”房屋或者其他建筑物，法院認(rèn)可其抵押效力，但并未明確在建工程抵押財(cái)產(chǎn)的具體范圍，法律漏洞的存在，使目前在建工程抵押的客體范圍在實(shí)踐中存在一個(gè)爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題，即在建工程抵押范圍除明確約定外，在建工程抵押權(quán)是否包含即效力是否及于未建造部分的建筑物。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押后，該土地上新增的建筑物并不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在建工程抵押權(quán)客體包含尚未完成建造的工程，持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，雖然我國(guó)原先的《物權(quán)法》沒(méi)有對(duì)尚未完成的建設(shè)工程是否能夠作為抵押客體沒(méi)有明確，但是從原先《擔(dān)保法》第47條可以看出，尚未完成的建造工程可以設(shè)定抵押。

（三）未申請(qǐng)轉(zhuǎn)為房屋抵押登記的效力存在爭(zhēng)議

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第34條第2款、《房屋登記辦法》第62條的要求，工程竣工后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)將在建工程抵押登記轉(zhuǎn)為房屋抵押登記。未及時(shí)申請(qǐng)的法律效力則未予明確。因此實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)兩種不同的處理結(jié)果，有些法院在審判時(shí)認(rèn)為，在建工程竣工后，未重新辦理房地產(chǎn)抵押登記，不必然導(dǎo)致抵押權(quán)消滅;而還有一些法院則認(rèn)為，房屋抵押和在建工程抵押系不同財(cái)產(chǎn)種類(lèi)的抵押，在建工程抵押并不會(huì)必然、當(dāng)然的轉(zhuǎn)化為房屋抵押登記，未辦理抵押登記手續(xù)情況下，對(duì)涉案房屋不享有抵押權(quán)。

三、民法典背景下在建工程抵押制度的適用和完善路徑

（一）明確在建工程抵押登記的性質(zhì)

在建工程抵押登記的性質(zhì)系在建工程抵押制度的根基，在建工程抵押與預(yù)告登記存在本質(zhì)差異。筆者認(rèn)為，本登記說(shuō)具有可采性。第一，在建工程符合物權(quán)客體系“特定物”的要求。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，物權(quán)客體應(yīng)當(dāng)系特定物，但對(duì)特定物的理解不宜僵化，事實(shí)上法律上已承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押，不再?gòu)?qiáng)調(diào)物之固定形態(tài)與現(xiàn)實(shí)占有，而自物之經(jīng)濟(jì)價(jià)值角度較為寬泛地理解“特定物”。盡管在建工程抵押登記的客體是“在建工程”，但仍符合特定物的要求。第二，《民法典》采本登記的立場(chǎng)?！睹穹ǖ洹返?02條規(guī)定：以本法第三百九十五條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。該條文首先將在建工程與一般的建筑物抵押等一并規(guī)定，可見(jiàn)法律將之同等對(duì)待的立場(chǎng);同時(shí)，明確規(guī)定“抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”的法律效果，即權(quán)利人享有的應(yīng)當(dāng)是抵押權(quán)而非債權(quán)期待權(quán)?！睹穹ǖ洹返?02條也是置于物權(quán)編擔(dān)保物權(quán)分編的“抵押權(quán)”項(xiàng)下，而預(yù)告登記制度規(guī)定于“通則”部分。綜上，在建工程抵押登記屬本登記而非預(yù)告登記，權(quán)利人依法享有抵押權(quán)。

（二）在建工程抵押權(quán)的客體范圍厘定

我們由上述在建工程的概念可知，在建工程項(xiàng)目由三部分組成，即已完工部分、正在建設(shè)部分以及尚未開(kāi)發(fā)建設(shè)部分。筆者認(rèn)為，將在建工程抵押權(quán)客體的范圍僅僅局限于“在建工程已完工部分”并不合理。當(dāng)前我國(guó)《民法典》采“正在建造的建筑物”之表述，而未將其進(jìn)一步限制，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“有意義的沉默”，即不僅限于已完工部分或已投入資產(chǎn)。其次，正在建造以及尚未動(dòng)工的工程，屬于抵押合同雙方當(dāng)事人可能預(yù)見(jiàn)的范圍，在建工程的實(shí)現(xiàn)必須與上述兩部分工程相結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)物權(quán)效益。因此，筆者認(rèn)為，將在建工程已完工部分、正在建設(shè)部分以及尚未開(kāi)發(fā)建設(shè)部分定為在建工程抵押范圍中的“建筑物部分”是更為合理的。在建工程抵押權(quán)客體還應(yīng)考慮對(duì)“在建工程占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)”中的“占用范圍”的認(rèn)定。我國(guó)遵循“房隨地走、地隨房走”的基本原則，建造物與建筑物所占用的土地使用權(quán)是一體的，在處分時(shí)必須將建筑物與土地使用權(quán)視為一體，即“房地一體主義原則”。因此，在建工程作為抵押權(quán)設(shè)定抵押，在建工程占有的土地使用權(quán)也應(yīng)當(dāng)作為抵押權(quán)的客體一并抵押。綜上，在建工程抵押權(quán)的客體范圍應(yīng)包括建設(shè)項(xiàng)目整體及其建設(shè)用地使用權(quán)。

（三）未申請(qǐng)轉(zhuǎn)為房屋抵押登記的效果審視

首先，在建工程抵押的效力所及的標(biāo)的物范圍應(yīng)以竣工后的最終形態(tài)為準(zhǔn)，而非設(shè)定時(shí)的形態(tài)。在建工程抵押與普通房屋抵押均針對(duì)同一標(biāo)的物，客體具有“同一性”。其次，從規(guī)范分析的角度來(lái)看，我國(guó)《民法典》第393條規(guī)定了“法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形”的兜底性條款，但此處“法律”應(yīng)作狹義理解，即僅限于全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法。而規(guī)制該項(xiàng)問(wèn)題的規(guī)范皆系建設(shè)部的部門(mén)規(guī)章，不導(dǎo)致抵押權(quán)消滅。最后，從歷史解釋角度《房屋登記辦法》第62條“轉(zhuǎn)為”的表述，“轉(zhuǎn)為”意味著兩次登記之間沒(méi)有時(shí)間空隙。一改“重新登記”勢(shì)必存在的時(shí)間空隙給抵押權(quán)人帶來(lái)的不合理風(fēng)險(xiǎn);“轉(zhuǎn)為”的表述較之“重新辦理”彰顯了兩次登記之間的自然緊密過(guò)渡性，不再將兩次登記割裂對(duì)待，轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記是房屋建成帶來(lái)的必然結(jié)果，彰顯對(duì)重新申請(qǐng)登記的決定性意義不再?gòu)?qiáng)調(diào)。除此之外，如若在建工程抵押權(quán)效力不及于已完工程，則意味著抵押權(quán)人需要時(shí)刻密切關(guān)注施工情況，于竣工并辦理初始登記之日，即刻提出申請(qǐng)，否則容易造成登記風(fēng)險(xiǎn)，甚至抵押權(quán)落空。在建工程的進(jìn)度及辦理初始登記的時(shí)間，主要由開(kāi)發(fā)商（債務(wù)人、抵押人）掌握，要求抵押權(quán)人（通常為銀行）實(shí)時(shí)跟進(jìn)工程進(jìn)展委實(shí)強(qiáng)人所難。法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)貫徹人本主義理念，不宜人為制造糾紛與困境。基于以上種種考慮，工程竣工后未申請(qǐng)轉(zhuǎn)為房屋抵押登記的，也不導(dǎo)致抵押權(quán)失效。

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