張洲芳

摘要：近年來互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅速發(fā)展，在此背景下傳統(tǒng)的商業(yè)模式也發(fā)生了巨大的變化，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)領域的運行規(guī)范、安全保障以及系統(tǒng)維護等問題層出不窮，如何維護互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡安全，促進網(wǎng)絡平臺安全穩(wěn)定的運行已經(jīng)成為社會各界廣泛關(guān)注的問題。在此背景下，本文對互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為進行了一定的研究，分析了不正當競爭行為的類型和特點，并針對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的司法困境提出了相應的完善措施，希望通過本文的研究能更好地協(xié)助相關(guān)人員應對復雜的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，維持正常的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序。

關(guān)鍵詞：不正當競爭;惡意鏈接;不正當干擾;惡意不兼容

一、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為概述

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)交易儼然變?yōu)榱艘粋€新的經(jīng)濟形式。然而互聯(lián)網(wǎng)領域的經(jīng)濟屬于新興領域，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭法律規(guī)制仍存在大量空白，于是便給某些別有用心的經(jīng)營者提供了可乘之機，不正當競爭行為由此而生。在信息產(chǎn)業(yè)和現(xiàn)代化技術(shù)日益發(fā)展的現(xiàn)今狀態(tài)下，來自互聯(lián)網(wǎng)的不正當競爭之手已經(jīng)延伸到各大網(wǎng)絡平臺、搜索引擎以及手機客戶端等，因而產(chǎn)生的社會糾紛已經(jīng)開始蔓延至網(wǎng)絡應用的各大領域。

（一）不正當競爭行為的分類

1. 插入強制鏈接

強制鏈接，就是指未經(jīng)其他正當網(wǎng)絡經(jīng)營者的同意，而在其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者網(wǎng)絡服務中，強行插入不正當鏈接，并且強制性的跳轉(zhuǎn)至指定目標[1]。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，越來越多唯利是圖的經(jīng)營者生產(chǎn)惡意軟件或惡意網(wǎng)站，在網(wǎng)絡用戶的正常使用中通過惡意鏈接強制跳轉(zhuǎn)[2]。這種惡意插入鏈接的不正當競爭方式不僅給用戶的使用體驗造成了不良的影響，更為嚴重的是這種行為將會給正常運行的經(jīng)營者帶來損害，導致正當?shù)慕?jīng)營者客戶大量流失，信譽口碑不可逆轉(zhuǎn)的下降，其造成的損害不可估量。

2. 軟件不正當干擾行為

軟件不正當干擾行為指的是網(wǎng)絡經(jīng)營者誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他網(wǎng)絡經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或網(wǎng)絡服務的行為。首先，經(jīng)營者可以通過其所開發(fā)的軟件對其他正當經(jīng)營者所提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或網(wǎng)絡服務進行干擾。一般情況下，即便被害人提起訴訟，侵權(quán)人都會打著正常沖突的幌子，以正常沖突為理由進行抗辯。其次，經(jīng)營者也逐步轉(zhuǎn)向由用戶來主動介入不正當競爭行為。比如通過誤導、欺騙、強迫的方式，讓用戶主動或者被動地選擇自己想要的內(nèi)容。

3. 惡意不兼容行為

惡意不兼容行為是指軟件與軟件之間，或者軟件與瀏覽器之間所實施的惡意不兼容行為。首先，關(guān)于“惡意”的認定，有學者認為，主觀惡意以及該行為的客觀違法性是評判軟件是否出于維護公共利益而做出必要提示行為的標準[3]。對于經(jīng)營者來說，產(chǎn)品之間不兼容本身并不違法，因為除非有法律法規(guī)作出明確的規(guī)定，否則對他人產(chǎn)品實施兼容并不是經(jīng)營者的法定義務。其次，該行為還要具有違法性，是一種采用脅迫，威脅，引誘的方式，偷偷地在用戶的軟件中實施。如果僅僅具有惡意，但是所做出的行為不具有違法性，也難以通過法律進行規(guī)制。

（二）不正當競爭行為的特征

1. 技術(shù)性強

互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為由于其侵權(quán)行為技術(shù)性強，導致司法取證比較困難?；ヂ?lián)網(wǎng)運作主要是通過專業(yè)的編程人員以程序代碼對信息進行儲存和運用，因此其專業(yè)化程度極高，隱蔽性極強。以網(wǎng)絡爬蟲為例，網(wǎng)絡爬蟲指的是一種按照一定的規(guī)則，自動抓取萬維網(wǎng)信息的程序或者腳本的做法[ ]。在過去互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的若干年里，網(wǎng)絡爬蟲與反網(wǎng)絡爬蟲非常普遍。一方面，很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過網(wǎng)絡爬蟲來抓取其他經(jīng)營者的數(shù)據(jù);與此同時，很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了防止其他企業(yè)爬蟲而設置了各種反爬蟲技術(shù)，但有時仍難以完全預防。

2. 損失巨大

由于互聯(lián)網(wǎng)交易不受時間和空間的限制，因此一旦形成不正當競爭行為，其傳播速度之快，傳播面積之廣令人咋舌，將對受害人造成巨大的損失。并且網(wǎng)絡不正當競爭行為所造成的損害對象可能并不只一家經(jīng)營者，很可能波及到某個區(qū)域甚至全國在某個領域的經(jīng)營者。[4]并且不光是經(jīng)營者，消費者的合法權(quán)益也可能由于不正當?shù)母偁幮袨槎艿綋p害。比如，不法侵害者如果采取向消費者的主機植入木馬等方式強迫消費者下載或安裝某些程序，這些木馬可能會導致消費者計算機防火墻系統(tǒng)出現(xiàn)故障或者漏洞，給消費者的計算機安全帶來隱形的威脅。

3. 案件賠償判定困難

由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式的特殊性導致互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式中財產(chǎn)損失的認定與傳統(tǒng)經(jīng)營模式有很大的不同?！霸诰W(wǎng)絡環(huán)境之下，不正當競爭的受害范圍將被無限放大，相應的損失金額動輒就是幾百萬甚至幾千萬，該規(guī)定難以囊括受到不正當競爭侵害的主體在提起賠償訴訟過程中所花費的所有費用，亦難以為受害者提供充分的侵權(quán)賠償”[5]。反不正當競爭法規(guī)定，損害賠償額按照被侵害的經(jīng)營者的損失或者侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤來進行計算。但如上文所述，囿于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式和定價機制，除了廣告和增值服務的損失相對容易認定，品牌損失、流量損失的認定非常困難。當前對于商譽和品牌詆毀造成的具體損失如何認定，無論是在法律界還是在評估界都仍然是一道題。

二、不正當競爭條款在司法實踐中的適用困境

（一） 過度適用一般條款

從司法層面來看，由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特殊性，網(wǎng)絡不正當競爭條款在實踐中的運用仍然顯得捉襟見肘。由于我國對于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的法律規(guī)制還在不斷的摸索當中，《反不正當競爭法》（以下簡稱“反法”）中所規(guī)定的行為已經(jīng)不能涵蓋網(wǎng)絡不正當競爭行為的全部內(nèi)容，對于法條規(guī)定的行為不能涵射的案件往往通過適用反法第2條一般條款予以規(guī)制 。這就導致當前司法實踐中在涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛案件中，出現(xiàn)了通過擴張競爭關(guān)系范圍而濫用反法第2條認定不正當競爭行為的情況。將反法第2條作為“兜底條款”調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)領域市場主體競爭關(guān)系的做法，雖在一定程度上能夠便于司法人員對相關(guān)案件的判定，但無疑將使反法第2條變成一個無底洞，不但會蠶食傳統(tǒng)侵權(quán)責任法的守備范圍，而且可能讓司法者忽視立法權(quán)的限制，在民主決定之外隨意對市場競爭行為進行正當與否的道德評判，不適當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)干擾市場自由競爭[6]。

（二）缺少成熟、穩(wěn)定的司法案例群，審判標準不一

通過總結(jié)當前涉及互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的大量司法案例可以發(fā)現(xiàn)，法院在適用反法一般條款審理相關(guān)案件時，競爭行為正當性的判斷是一個焦點。但因法律的滯后性，反法并未規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為的具體類型及其認定標準，因而司法者不得不依賴反法第2條在個案中進行探索。但迄今為止，司法者雖然在很多具體案件中進行過仔細、認真的探索，但因競爭行為正當性的判斷基本依賴法官個人主觀判斷，標準把握寬嚴不一，至今依舊未能形成穩(wěn)定、成熟、具備實操性、可反復適用的競爭行為正當性的一般判斷標準。

三、關(guān)于不正當競爭條款的優(yōu)化適用建議

（一）謹慎適用一般條款以避免對一般條款的濫用

鑒于我國當前針對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的立法實踐仍不成熟，在司法實踐中仍有適用一般條款的空間，但需謹慎適用[ ]。結(jié)合已有法律規(guī)定和現(xiàn)行反法的基本理念，建議司法者遵循以下規(guī)則，謹慎適用一般條款：一方面，應當明確當相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為屬于反法第12條第2款前三項所能規(guī)制的行為類型時，不存在司法者援用一般條款的空間。另一方面，當面對無法為前三項所規(guī)制的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為時，司法者應當優(yōu)先

檢驗競爭行為的正當性，只有當根據(jù)現(xiàn)有法律條文無法對其正當性做出合理判斷時，再將商業(yè)道德納入評價的參考范圍。

（二）總結(jié)司法案例群以豐富類型化條款規(guī)制的行為類型

隨著科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭的行為類型將不可避免地呈現(xiàn)多樣化的趨勢。而當前，已有的類型化條款規(guī)制的行為類型還十分有限，這給司法實踐帶來了許多難題。鑒于反法中規(guī)定的不正當競爭行為本質(zhì)上大多來源于司法者在裁判工作中的經(jīng)驗總結(jié)，故司法者應注重有關(guān)案例群的積累并加以歸納、總結(jié)，爭取通過若干經(jīng)典案例的研究形成具有普適性的適用準則，為進一步明確、豐富不正當競爭具體行為類型奠定基礎。截至目前，司法工作者在實踐中已有此方面的嘗試。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟作為當前一種全新的經(jīng)濟現(xiàn)象，其不正當競爭模式定會逐漸多樣化和復雜化。最新的《反不正當競爭法》雖然可以基本適應實踐中對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行規(guī)制的需要，但相關(guān)立法固有的滯后性同互聯(lián)網(wǎng)市場快速發(fā)展的現(xiàn)實需求之矛盾仍將長期存在。基于此，我國立法者、司法者和執(zhí)法者就需要通過增強立法技術(shù)，對法律進行更加精準的解釋以及謹慎適用法律條款、總結(jié)有關(guān)司法案例群等途徑，對現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭條款進行優(yōu)化適用，確?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)公平競爭，維護市場的正常競爭秩序。

參考文獻：

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《反不正當競爭法》第2條第2款：本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。