李高協(xié)

重復(fù)立法是一個老話題，從地方有立法權(quán)以來就一直存在，至今也未找到比較好的解決辦法。本文結(jié)合新時(shí)代立法工作的新要求、新情況，談?wù)剛€人的一些理解和看法。

一、何謂重復(fù)立法

立法是通過法定程序?qū)乙庵局贫然?、法律化，?chuàng)制法律規(guī)則的一項(xiàng)政治活動。那么，什么是重復(fù)立法呢？法律沒有明文規(guī)定，立法者、專家學(xué)者等各有不同的理解和說法。筆者認(rèn)為，從地方立法實(shí)踐來看，所謂重復(fù)立法，簡單地說，就是下位法不必要、不適當(dāng)?shù)恼粘瞻嵘衔环ㄒ呀?jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容的情形或者行為。此外，地方立法照抄照搬部門規(guī)章條款內(nèi)容的情形或者行為，也屬于重復(fù)立法的范疇。

2015年3月修正后的立法法，針對重復(fù)立法的情況，專門增加一條規(guī)定，即“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定”。但這個規(guī)定在地方立法實(shí)踐中貫徹落實(shí)得并不理想，不同層級的下位法重復(fù)上位法的情形和行為從根本上尚未得到解決。當(dāng)下，重復(fù)立法的情況也引起了各方面的關(guān)注和重視。《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》指出：“有立法權(quán)的地方應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合本地發(fā)展需要和實(shí)際，突出地方特色和針對性、實(shí)效性，創(chuàng)造性做好地方立法工作。健全地方立法工作機(jī)制，提高立法質(zhì)量，確保不與上位法相抵觸，切實(shí)避免越權(quán)立法、重復(fù)立法、盲目立法?！比绾尾拍苡行П苊庵貜?fù)立法，需要各立法主體和有關(guān)方面共同研究解決。

二、重復(fù)立法的情形

經(jīng)過對一些地方性法規(guī)、單行條例、政府規(guī)章的分析和比較，在地方立法實(shí)踐中，重復(fù)立法主要有以下幾種情形：

一是整章重復(fù)。即把上位法的某章所有條款內(nèi)容，原封不動的照抄照搬到下位法之中，包括章名。這種情形雖然極少，但也不乏實(shí)例。二是整條重復(fù)。即把上位法的某條或者若干條內(nèi)容，一字不落的照抄照搬到下位法之中，少則幾條，多則幾十條。這種情況較為普遍。三是整款重復(fù)。即對上位法某條或者若干條中的一款或者若干款明確規(guī)定的內(nèi)容，全部復(fù)制到下位法之中，作為一款或者一條。此種情形也比較常見。四是組合重復(fù)。即把上位法的兩三個或者若干個條款內(nèi)容“化整為零”，按照自己的需要進(jìn)行拆解歸納，復(fù)制粘貼，重新組合，調(diào)整順序，變換成新的條款，但內(nèi)容仍然是照搬上位法，并未作改變。五是與部門規(guī)章重復(fù)。即在制定修改地方性法規(guī)、單行條例時(shí)，照抄照搬部門規(guī)章的內(nèi)容，重復(fù)的形式也有整章、整條、整款、組合重復(fù)等。此外，還有一些做法存在重復(fù)之嫌，需要進(jìn)一步梳理研究，暫且稱作變相重復(fù)。即從表面上看沒有完全照抄照搬上位法內(nèi)容，但在表述方法上有變化，內(nèi)容上有增減，上位法本意還在。例如，有的對上位法的某一條款內(nèi)容，通過增加或者減少部分內(nèi)容進(jìn)行改造;有的將某些超出地方立法權(quán)限范圍的內(nèi)容去掉，略加修改變成下位法內(nèi)容;有的為了規(guī)避重復(fù)，變換上位法語句、表述方式、結(jié)構(gòu)編排，但其原意并未改變;有的斷章取義，對上位法若干條款內(nèi)容通過拆分、整合，進(jìn)行歸納式、概括式表述等。

需要說明的是，移植照搬外地的同類法規(guī)內(nèi)容，應(yīng)該是類同化、趨同化、同質(zhì)化立法，不應(yīng)算作重復(fù)立法的范疇。重復(fù)立法主要是指上位法與下位法、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間而言的。

三、重復(fù)立法的結(jié)果

必要、適當(dāng)?shù)闹貜?fù)是可以的，但不當(dāng)、過量的重復(fù)立法，已經(jīng)成為困擾新時(shí)代地方立法質(zhì)量的重要問題，并造成了一些負(fù)面影響。

一是損害了上位法的權(quán)威和形象。下位法照抄照搬上位法明確規(guī)定的內(nèi)容，實(shí)際上是把上位法降級成了下位法，不但架空了上位法，也使上位法的權(quán)威性、嚴(yán)肅性受到挑戰(zhàn)和損害，而且有負(fù)于社會大眾對良法善治的期待。二是模糊了上位法與下位法的權(quán)力邊界。我國的立法體制是統(tǒng)一而又分層次的，立法的權(quán)力邊界基本是劃分清楚的。不適當(dāng)?shù)倪^多重復(fù)立法，必然引發(fā)不同法律規(guī)范之間位階和效力層次的混亂，也可以說是“亂了輩分”。三是浪費(fèi)了有限的立法資源。立法主體是特定的，立法資源也是有限的。過多的重復(fù)立法，既不解決問題，又浪費(fèi)了寶貴的時(shí)間和資源，立法的質(zhì)量和成本效益是比較低的，甚至出現(xiàn)了重復(fù)都重復(fù)不好的問題，如對一些條款內(nèi)容東拼西湊、張冠李戴、斷章取義，扭曲了上位法的精神和原意。四是失去了地方立法的特色、創(chuàng)新功能。下位法的主要功能就是對上位法的拾遺補(bǔ)缺、細(xì)化完善和探索創(chuàng)新。如果盲目地模仿移植、照抄照搬，大面積重復(fù)上位法的明確規(guī)定，就會出現(xiàn)抄襲有余、創(chuàng)新不足、缺乏特色的現(xiàn)象，法規(guī)也顯得干巴巴的，平淡而無味。五是背離了中央授權(quán)地方立法的初衷。為了調(diào)動地方的積極性、創(chuàng)造性，解決地方的具體實(shí)際問題，因而中央才賦予地方立法權(quán)，擴(kuò)大了立法主體，其目的是為了解決“上下一般粗”“一刀切”和地方的特殊問題。不必要、不適當(dāng)?shù)闹貜?fù)立法，實(shí)際上是只重復(fù)不立法，不僅是對立法資源的一種浪費(fèi)，更是背離了中央授權(quán)地方立法的初衷。六是造成了執(zhí)法、司法工作的困擾和不便。大面積的重復(fù)立法，對執(zhí)法、司法工作來說，也造成了一些困擾和難題。比如，很多重復(fù)條款尤其是經(jīng)過拼湊而成的重復(fù)條款，需要經(jīng)過費(fèi)時(shí)費(fèi)力的仔細(xì)查閱和比對，才能確定是上位法規(guī)定還是下位法規(guī)定，不然的話就會導(dǎo)致法律規(guī)范適用的錯誤。由此會帶來學(xué)法、用法的諸多不便，增加了法律法規(guī)條款適用的麻煩和成本。

從某種意義上講，不必要、不適當(dāng)?shù)闹貜?fù)立法是一種立法懈怠，或者說是消極立法，必須加以糾正和改進(jìn)。

四、重復(fù)立法的成因

不必要、不適當(dāng)重復(fù)立法的原因很多，既有立法體制、立法技術(shù)因素，也有立法人責(zé)任擔(dān)當(dāng)和作風(fēng)等問題。歸納起來，主要有：

一是調(diào)查研究不深入。深入第一線調(diào)查不夠，征求意見不廣泛，研究問題不透徹，沒有吃透上位法和基層情況，更沒有找準(zhǔn)立法要解決的問題，缺乏自己的獨(dú)立見解，總結(jié)提煉不出自己的東西，就只好照搬上位法內(nèi)容或者照抄部門規(guī)章，或者抄襲其他地方的同類法規(guī)。二是選題立項(xiàng)不科學(xué)。選題缺乏科學(xué)論證評估，題目宏大而寬泛，小切口、小快靈項(xiàng)目不多，沒有找準(zhǔn)地方立法的空間;還有一些是領(lǐng)導(dǎo)的“命題作文”，為了完成任務(wù)，不得不做，不得不抄。三是起草技術(shù)比較“粗糙”。具體表現(xiàn)在：多數(shù)地方法規(guī)由部門組織起草，“草臺班子”多、“起草專班”少，參與起草人員在其業(yè)務(wù)上是“內(nèi)行”，但在立法上是“外行”，不會做“作業(yè)”，就只能抄別人的“作業(yè)”;不少地方在主觀上抱有“大而全”“小而全”的立法情結(jié)，存在“形象立法”傾向，只好較多照搬照抄上位法內(nèi)容;有的部門為了執(zhí)法方便，按照編印執(zhí)法手冊的思路來起草法規(guī)草案，大量匯編、復(fù)制相關(guān)法律法規(guī)條文;缺乏科學(xué)處理上位法與下位法關(guān)系的技能技巧。四是重復(fù)立法的界限不明確。2015年3月修正后的立法法，關(guān)于重復(fù)立法的規(guī)定就只有一條，即“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定”。這個規(guī)定比較原則，缺乏具體界限和標(biāo)準(zhǔn)，怎么理解“一般不重復(fù)”，實(shí)踐中不好掌握。

此外，也與多層次立法體制、多元化立法主體有關(guān)，還與未建立重復(fù)立法的備案審查機(jī)制、立法成果沒有知識產(chǎn)權(quán)等因素有關(guān)。

五、必要、適當(dāng)重復(fù)立法的情形

立法法規(guī)定，制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。換句話說，允許下位法重復(fù)上位法規(guī)定的內(nèi)容，就是不一般的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，絕對不重復(fù)是不符合實(shí)際的，也是不可能的。因?yàn)槲覈牧⒎w制是統(tǒng)一而多層次的，下位法是依據(jù)上位法而制定的，兩者是既有聯(lián)系又有區(qū)別的關(guān)系，不是截然分開的。正如一句俗語所講的那樣，上位法與下位法之間是“打斷骨頭連著筋”。可以說，重復(fù)是必然的，但應(yīng)當(dāng)是必要的、適當(dāng)?shù)模冶M可能是最低限度的，不能無原則的大量重復(fù)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容。

必須重復(fù)的關(guān)鍵要掌握好重復(fù)的理由和分寸。一般地講，當(dāng)影響到法規(guī)邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)，可以重復(fù)上位法規(guī)定，特別是對上位法中具有承上啟下、前后貫通作用的結(jié)構(gòu)性、銜接性條文，還有原則性、制度性等概括規(guī)定，可以作必要的重復(fù)。一是結(jié)構(gòu)性重復(fù)。如目錄和總則、分則、附則章節(jié)名稱的重復(fù)，特別是一些“大而全”“小而全”的實(shí)施性法規(guī)，需要對上位法的整體內(nèi)容作出細(xì)化、補(bǔ)充規(guī)定，基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的完整性，可以在章節(jié)體例上與上位法對應(yīng)，這些重復(fù)是難以避免的。但如果只是對上位法的局部內(nèi)容作出細(xì)化、補(bǔ)充規(guī)定，就不必再搞體例對應(yīng)、搞大而全小而全，不片面追求形式完整。二是銜接性重復(fù)。對上位法的一些原則性、宏觀性、綱要性條款，或者對上位法的主要制度、關(guān)鍵措施、法律責(zé)任等概括性內(nèi)容，下位法在補(bǔ)充、細(xì)化時(shí)，涉及法條之間的關(guān)聯(lián)性和有機(jī)銜接，可以作重復(fù)性規(guī)定。一般是用一款先直接引用上位法原則性、制度性等概括式規(guī)定，然后結(jié)合實(shí)際情況再接著用一款或者多款作細(xì)化量化的具體規(guī)定。國務(wù)院的實(shí)施條例在這方面做得好，是地方立法學(xué)習(xí)借鑒的樣板。三是概念性重復(fù)。上位法對調(diào)整事項(xiàng)的重要概念界定和專業(yè)性術(shù)語，下位法不能隨意改變。在這種情況下，下位法也可以作出重復(fù)性規(guī)定，如《國務(wù)院農(nóng)業(yè)機(jī)械安全監(jiān)督管理?xiàng)l例》對“農(nóng)業(yè)機(jī)械”的界定就重復(fù)了《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》的規(guī)定。

需要注意的是，確需重復(fù)上位法某條某款規(guī)定時(shí)，下位法必須注意引用的完整性、準(zhǔn)確性，不要“挑三揀四”對上位法作選擇性重復(fù)，更不要斷章取義，隨意拆解、合并、拼湊上位法條款內(nèi)容。

六、解決重復(fù)立法的建議

地方立法的價(jià)值在于它能根據(jù)各地實(shí)際情況，對上位法原則規(guī)定和主要制度進(jìn)行細(xì)化補(bǔ)充，在上位法尚未涉及的領(lǐng)域進(jìn)行創(chuàng)新探索，達(dá)到拾遺補(bǔ)缺的效果。如果僅限于“上傳下達(dá)”，當(dāng)“二傳手”，大量重復(fù)和照搬照抄上位法，不僅浪費(fèi)立法資源，增加法律運(yùn)行的成本，影響立法的嚴(yán)肅性，而且損害上位法的權(quán)威。

解決不必要、不適當(dāng)重復(fù)立法的問題，應(yīng)該從以下幾個方面著手：一要科學(xué)選題立項(xiàng)。選題要堅(jiān)持問題導(dǎo)向，樹立立什么法、解決什么問題的思路。題目不能宏大而寬泛，盡量多選小切口、小快靈項(xiàng)目，少搞大而全小而全項(xiàng)目。題目選好后應(yīng)該加強(qiáng)科學(xué)評估，重點(diǎn)論證解決問題的主要制度設(shè)計(jì)與可行性分析。要防止疊床架屋、交叉重復(fù)立項(xiàng)，避免立法對象、調(diào)整關(guān)系不清晰以及過于碎片化的項(xiàng)目立項(xiàng)。二要組織專班起草。立法項(xiàng)目確定后，要明確承擔(dān)起草任務(wù)的人員和組織形式。建議以專班起草為主要組織形式，可以是部門內(nèi)跨單位的起草專班，也可以是跨部門的起草專班，還可以委托有能力的第三方起草。無論以哪種方式起草，都要堅(jiān)持開門起草，注意吸收相關(guān)部門和社會力量參與，盡量做到立法、實(shí)務(wù)和專家三結(jié)合，避免“草臺班子”起草。三要深入調(diào)查研究。首先要學(xué)深悟透上位法和相關(guān)政策;其次要深入第一線調(diào)查，掌握第一手資料，吃透基層情況和問題癥結(jié)所在，更要找準(zhǔn)立法解決問題的方法;再次要廣泛征求各方面意見，集中民意民智。最后經(jīng)過充分研究，總結(jié)提煉出自己的特色特點(diǎn)，包括好的做法經(jīng)驗(yàn)，把它凝煉成法言法語，增加原創(chuàng)性內(nèi)容比例。四要認(rèn)真審議法規(guī)草案。應(yīng)該提前把草案送到人大常委會組成人員手里，盡量把立法工作與執(zhí)法檢查、專題詢問、輔導(dǎo)講座、立法后評估、法規(guī)清理等結(jié)合起來，為審議法規(guī)做好充分準(zhǔn)備。五要建立健全相關(guān)制度。一是明確重復(fù)立法的界限。立法法關(guān)于重復(fù)立法的規(guī)定比較原則，缺乏具體界限和標(biāo)準(zhǔn)，怎么理解“一般不重復(fù)”？實(shí)踐中不好掌握，建議制定一個指導(dǎo)性意見。二是建立重復(fù)立法的說明制度。在草案的起草和審議階段，提供文本對照表格，對重復(fù)的上位法條文，要加上標(biāo)識，并要說明重復(fù)的理由。三是建立重復(fù)比例量化和退回制度。對必要、適當(dāng)重復(fù)的條款數(shù)簡單劃一個比例原則，對不符合要求的法規(guī)草案實(shí)行退回處理。

（作者系甘肅省人大常委會法制工作委員會主任）