賈升宗

審判權(quán)運行過程中，根據(jù)法律規(guī)定和立法精神，秉持科學(xué)司法理念，對案件事實認(rèn)定、法律適用以及程序處理等問題進(jìn)行自由裁量，本應(yīng)是人民法院統(tǒng)一靜態(tài)法律規(guī)范與動態(tài)社會事實，推進(jìn)實現(xiàn)司法公正的有效手段。然而，理論與實務(wù)界仍然存在將司法裁量權(quán)的權(quán)力主體和責(zé)任主體均歸屬于法官的認(rèn)知偏差，①參見張軍：《法官的自由裁量權(quán)與司法正義》，載《法律科學(xué)》2015年第4期；陳桂明、紀(jì)格非：《證據(jù)制度中法官自由裁量權(quán)的類型化分析》，載《法學(xué)研究》2008年第3期；李后龍：《民事法官自由裁量權(quán)的認(rèn)知及其規(guī)范》，載《人民司法·應(yīng)用》2012年第5期。導(dǎo)致權(quán)力行使模糊甚至沖突，并未充分承擔(dān)起應(yīng)有價值，社會公眾也仍然存在主觀性解釋和個性化裁量的猜疑。鑒于此，本文對S省Q市法院1320件案件為樣本進(jìn)行分析，進(jìn)一步明確司法裁量權(quán)的“法院整體本位”，并基于形式法治、實質(zhì)法治理論對權(quán)力結(jié)構(gòu)邏輯和權(quán)力運行程序進(jìn)行建構(gòu)性探討。

一、審視：司法裁量權(quán)行使的現(xiàn)實圖景

司法裁量權(quán)在特定場域內(nèi)具有重要價值，但當(dāng)其失范問題長期存在時，應(yīng)有的價值則會成為司法的負(fù)擔(dān)。

（一）樣本案件的全景概覽

S省Q市法院自2010年以來開展案件評查，11年間雖然司法裁量權(quán)行使失范案件數(shù)量總量不大，僅有63件，但是如圖1所示，失范案件數(shù)量大體呈上漲趨勢，且占全部案件的比重也大體逐年上升。

圖1 2010年至2020年間司法裁量權(quán)行使情況

如圖2所示，通過對樣本裁判文書裁判結(jié)果進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，63件司法裁量權(quán)行使失范案件中，有23件案件為事實認(rèn)定問題，占比為36.5%；有16件案件為法律適用問題，占比為25.4%；有18件案件為程序問題，占比為28.6%；還有6件案件為嚴(yán)重違紀(jì)違法問題，占比為9.5%。由此可見，司法裁判過程中司法裁量權(quán)的行使是一項復(fù)雜問題，涉及案件事實認(rèn)定、法律適用、程序適用等諸多方面，綜合考慮訴訟內(nèi)外因素予以價值判斷會遭受質(zhì)疑，依據(jù)法律條文而不做深究同樣會遭受質(zhì)疑。實踐中，一些法官從主觀層面考量案內(nèi)外因素進(jìn)行綜合判斷，從而引發(fā)了行使失范問題。

圖2 63件司法裁量權(quán)行使失范案件分布情況

（二）權(quán)力失范的實踐性檢視

問題一：事實認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不一。進(jìn)入法院的案件事實并非一定是客觀事實，歷史客觀事實已經(jīng)不可重復(fù)，通過自由裁量重現(xiàn)部分原貌是唯一辦法。①參見秦旺：《法理學(xué)視野中的法官自由裁量權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期。對于事實認(rèn)定，由于訴訟法中僅有抽象性規(guī)定，因此《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等引入自由心證原則，明確由“法官依法獨立判斷證據(jù)”。如案例1所示，隨著司法案件事實復(fù)雜化的加劇，法院對于案件證明責(zé)任的分配、證明能力的確定以及證明力衡量的主觀維度考量明顯加大，導(dǎo)致了事實認(rèn)定中的客觀標(biāo)準(zhǔn)向背離現(xiàn)實的個人自覺轉(zhuǎn)變。

【案例1】李某伙同胡某搶劫后為滅口而殺害高某。二人作案后欲外逃緬甸，李某找來匡某一同偷越國境。后胡某、匡某先于李某到案，匡某到案后曾供述，李某、胡某搶劫前，李某曾找其商議搶劫，二人還在案發(fā)農(nóng)場附近毆打一老人，李某潛逃前告訴其該老人被毆打致重傷，邀其一同潛逃出國。后李某到案后對匡某供述予以否認(rèn)。匡某亦在訴訟過程中多次改變供述。對于是否認(rèn)定毆打老人一事，一審法院因匡某供述反復(fù)又無其他證據(jù)佐證未予認(rèn)定；而在死刑復(fù)核過程中，最高法院予以認(rèn)定。②參見青島市人民檢察院訴李方鵬、胡幫鋒搶劫罪、故意殺人罪、偷越國境罪案，山東省青島市中級人民法院（2016）魯02刑初162號刑事判決書。

問題二：法律適用的標(biāo)準(zhǔn)不一。若系列案件的裁判要點相同，那么這些案件的當(dāng)事人都希望有相同的判決，若法官依不同法律解釋方法而產(chǎn)生相反判決，則會動搖司法公正。為實現(xiàn)法律與社會秩序的穩(wěn)定可預(yù)期，法院應(yīng)當(dāng)努力實現(xiàn)社會公眾對于法律適用大體統(tǒng)一的愿望。如案例2所示，實踐中法律適用類自由裁量瑕疵頗多，經(jīng)常會產(chǎn)生同類案件不同裁判理由、同類裁判理由不同裁判結(jié)果、同類裁判結(jié)果不同裁判依據(jù)等問題。

【案例2】吳某洪在為某酒店管理有限公司拆變壓器時被電擊受傷，后查明某該公司的對風(fēng)險考慮不足，吳某洪亦存在過錯。法院酌定該酒店管理有限公司承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，吳某洪自擔(dān)30%的責(zé)任。③參見吳詩洪訴青島青島華奇凱帝酒店管理有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案，山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民終8569號民事判決書。個人之間或者個人為單位提供勞務(wù)者導(dǎo)致自己受到損害產(chǎn)生的損失賠償問題，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的“過錯”責(zé)任還是《人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》的“無過錯”責(zé)任，實踐中掌握差別較大。

問題三：程序處理的標(biāo)準(zhǔn)不一。法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，而正當(dāng)過程則通過程序來體現(xiàn)。④參見【美】羅爾斯：《正義論》，柯懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，80頁。在價值多元的法律事實，以及紛繁復(fù)雜的法律規(guī)定面前，程序就是某種意義上中立而又可信的準(zhǔn)則。如案例3所示，法院在對實體事實認(rèn)定、法律適用享有司法裁量權(quán)的同時，對于程序性事項也有裁量幅度。比如對于某類案件是否立案、對當(dāng)事人某項訴訟行為是否進(jìn)行干預(yù)等，也存在裁量把握幅度不一問題，特別是在涉及到價值判斷和利益相關(guān)時。

【案例3】李某在某村有承包地，后市政府作出擬征收土地公告征收該村土地，并直接完成了對其他村民的補償。李某不同意補償數(shù)額，遂起訴政府違法。對于是否屬于法院受案范圍，一審法院認(rèn)為該公告雖然使用了“擬征收”字樣，但是后續(xù)已經(jīng)完成了補償，該公告實際上成為了補償?shù)囊罁?jù)，認(rèn)定具有可訴性并依法確認(rèn)該公告違法；二審法院認(rèn)定屬于過程性行政行為不具備可訴性，遂撤銷原判，裁定駁回起訴。①參見秦漢學(xué)訴青島市黃島區(qū)人民政府信息公開案，山東省青島市中級人民法院（2018）魯02行初181號行政判決書。這一問題是否可訴在全省法院爭議巨大。

（三）失范問題的主體性反思

審視司法裁量權(quán)行使的好壞，必然需要考察法官的感受。筆者對S省Q市42名員額法官進(jìn)行問卷訪談，其中31名法官提出了意見，主要集中在三個方面：

意見一：法官的權(quán)力正在逐步擴張。相比較社會群體的普遍正義以及法律形式平等的形式正義而言，社會越來越關(guān)注“對號入座”的個體正義，也更重視看得見、摸的著的實質(zhì)正義。司法裁判只是過程，目的是得到裁量結(jié)果，而最好的裁量結(jié)果就是法律效果與社會效果兼顧。②參見張軍：《法官的自由裁量權(quán)與司法正義》，載《法律科學(xué)》2015年第4期。在追求政治效果、社會效果和法律效果統(tǒng)一的背景下，司法裁量權(quán)的行使需要考量的因素越來越多、越來越復(fù)雜，也必然導(dǎo)致了權(quán)力內(nèi)容的逐步擴張與范圍的逐步發(fā)展。

意見二：法官的能力明顯不足。司法實踐中，法官們面對逐漸擴張的司法裁量權(quán)，面對資源和能力不足以完全行使的現(xiàn)狀，不得不以更加挑剔的目光來看待每一起案件的獨特性，以提供“個性化”的司法裁量，也不得不在并不熟悉的社會空間下運用識別、推理等簡易的識別技術(shù)去探尋事實真相。近年來法院受理的案件數(shù)量持續(xù)增長，且隨著司法體制改革的推進(jìn)，民眾對自由裁量的需求與法官司法供給之間差距較大，這種精細(xì)的“后現(xiàn)代”權(quán)力行使方式自然導(dǎo)致問題頻現(xiàn)。

意見三：配套程序還不夠細(xì)致完善。司法裁量權(quán)的發(fā)展必然伴隨著個性化色彩的融入。③參見秦旺：《法理學(xué)視野中的法官自由裁量權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期。要完全消除個性化是不現(xiàn)實的，只能寄希望于采取合理的方式將個性化的滲透控制在合理的范圍內(nèi)，這個方式只能是程序。但是，訴訟法及相關(guān)的司法解釋中，僅僅能看到一些原則性的規(guī)定，而缺少具體可行的控制程序。實際上，司法裁量權(quán)是一項酌情做出裁判的權(quán)力，因此更應(yīng)當(dāng)設(shè)置一些規(guī)則、創(chuàng)設(shè)一些平臺，去解釋和規(guī)范一些存在廣泛爭議的標(biāo)準(zhǔn)，消除法官的主觀麻痹，預(yù)防權(quán)力過度開放。

二、反思：權(quán)責(zé)主體的錯位認(rèn)知及其矯正

長期以來，司法裁量權(quán)被潛移默化認(rèn)定為法官的個人權(quán)力，這也導(dǎo)致了法官穿行在權(quán)力無限與自由不羈之間，糾纏于心有夢想與力有不逮之間，甚至隨時面臨“脫韁的野馬”之風(fēng)險。①參見陳瑞華：《脫韁的野馬——從許霆案看法院的自由裁量權(quán)》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。

（一）“法官個人本位”與“法院整體本位”的邊界厘清

所謂“法官個人本位”，是指在審理案件過程中，法官個體秉持正確司法理念，運用自由裁量方法，對案件事實認(rèn)定、法律適用以及程序處理等問題進(jìn)行分析和判斷，并最終依法作出裁判的一種司法裁量權(quán)行使方式。所謂“法院整體本位”，是指人民法院在審理案件過程中，秉持正確司法理念，系統(tǒng)整體對案件事實認(rèn)定、法律適用以及程序處理等問題進(jìn)行分析和判斷，并作出裁判的一種司法裁量權(quán)行使方式。與“法官個人本位”相比，“法院整體本位”更強調(diào)權(quán)力行使的整體性，權(quán)力主體與責(zé)任主體均為人民法院整體，獨任法官、合議庭以及審判委員會作為法院整體的一部分承擔(dān)相應(yīng)的裁量職責(zé)。

（二）“法院整體本位”的理論證成

相較于“法官個人本位”模式，“法院整體本位”模式明顯更符合國家權(quán)力配置要求，更契合形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治過渡的時代背景，在實踐層面也更有比較優(yōu)勢。

政治法律結(jié)構(gòu)的要求與法院整體本位更加契合。選擇什么樣的審判權(quán)運行方式，采用什么樣的司法裁量權(quán)行使模式，并不是法院自己決定的，而是取決于政治法律的要求?！八痉ǖ确芍贫戎g的差異可以從政治關(guān)系中得到解釋”②【美】達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第10頁。。我國政治結(jié)構(gòu)的突出優(yōu)勢是堅持黨對司法工作的絕對領(lǐng)導(dǎo)，國家權(quán)力分配的基本原則是民主集中制，這些政治需求反映在審判權(quán)運行上就是堅持法院的整體本位特色。政治要求確定下來就是法律上的規(guī)定?！稇椃ā返?31條要求“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”，《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范司法裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》中所提司法裁量權(quán)主體也是人民法院，用法律規(guī)定將司法裁量權(quán)行使約束在總體政治秩序之中。

行權(quán)的能力資源需求與法院整體本位更加契合。隨著實質(zhì)法治理念的深入，案件審判的各方面效果要求越來越高。對于法官個體而言，其與政治中樞的聯(lián)系半徑過長，司法裁量權(quán)的全面行使遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其能力范圍和資源調(diào)動范圍。法官個體所能調(diào)動的資源僅限于個體自身的聰明才智，其能力范圍也僅限于個體的認(rèn)知水平。而法院作為整體所能調(diào)動的資源則是相當(dāng)龐大的，對內(nèi)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)及法官均為其組成部分，對外其輻射能力和半徑都有明顯的優(yōu)勢，對不同社會要素的考量也更加全面，整體意義上的能力水平與實質(zhì)法治的要求更為相配。這也是為什么許多疑難、復(fù)雜案件要上報院庭長研究調(diào)度的原因所在。

權(quán)力責(zé)任主體統(tǒng)一與法院整體本位更加契合。權(quán)力與責(zé)任總是相伴而生，司法裁量權(quán)也不例外。對于司法裁量權(quán)的不當(dāng)行使也要追究其責(zé)任，法官面臨問責(zé)的同時，其審判團隊、庭長、分管院長甚至院長也面臨巨大壓力，就像有的學(xué)者所說的“權(quán)力在法官、壓力在法院、責(zé)任在院長”。但是，法官承擔(dān)責(zé)任并不會減輕法院所承擔(dān)的責(zé)任，法院依然面臨著公信力下降、群眾不滿意等責(zé)任，甚至即使法官不承擔(dān)壓力，法院也依然需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這就足以得出結(jié)論，司法裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)恼呜?zé)任、社會責(zé)任以及法律責(zé)任的承擔(dān)主體是法院整體而非法官個體，法官個體作為整體組織的一分子以及具體裁量行為的行使者，承擔(dān)的僅僅是技術(shù)責(zé)任和廉政責(zé)任。

司法社會生態(tài)的應(yīng)對與法院整體本位更加契合。近年來，我國的法治建設(shè)發(fā)展迅速，但是不可否認(rèn)人情社會現(xiàn)狀仍然存在，社會轉(zhuǎn)型期的矛盾糾紛和社會態(tài)勢仍然較為復(fù)雜，司法所面對的社會生態(tài)仍然不容樂觀，直觀表現(xiàn)在地方“兩會”期間，因為投票壓力，法院不得不對涉人大代表案件“放低姿態(tài)、謹(jǐn)慎回復(fù)，甚至如履薄冰”，盡管如此法院的報告通過率大多數(shù)情況下也是墊底。①參見顧培東：《當(dāng)代中國司法生態(tài)及其完善》，載《法學(xué)研究》2016年第2期。司法責(zé)任制改革前，因為案件審批的原因，司法生態(tài)的回應(yīng)壓力主要在院庭長身上，改革后的壓力更多轉(zhuǎn)移到了法官身上。我們并不能必然預(yù)設(shè)法官的道德水平和抗壓能力比院庭長要高。綜合考量，應(yīng)將司法裁量權(quán)作為法院的一項整體權(quán)力，以整體的組織制度和結(jié)構(gòu)程序來抵御這些風(fēng)險。②參見方樂：《法官責(zé)任制度的功能期待會落空嗎？》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第3期。

（三）“法官個人本位”的認(rèn)知矯正

“法官個人本位”說由來已久。支持“法官個人本位”說的依據(jù)無非是“國際共識”③彭何利：《中國法院的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型：模式選擇與體系框架》，載《法學(xué)》2016年第10期。以及“司法親歷性的客觀規(guī)律”④朱孝青：《司法的親歷性》，載《中外法學(xué)》2015年第4期。等等，這早已是被終結(jié)的命題。支持“法官個人本位”說的依據(jù)中，“由審理者裁判、讓裁判者負(fù)責(zé)”是看起來最有說服力的一個，但實際上也是很容易予以辯駁的。所謂案件“審理”，就是認(rèn)定事實、適用法律和程序處理，這是《憲法》賦予人民法院的權(quán)力，法官只是法院組織系統(tǒng)中的一環(huán)，其他如法官助理、院庭長等也是“審理”的一環(huán)。“負(fù)責(zé)”的也同樣是法院，這在前文已述。

“由審理者裁判、讓裁判者負(fù)責(zé)”的法律邏輯當(dāng)作如下解釋：一是人民法院整體作為“審理者”行使審判權(quán)力，同時也作為責(zé)任主體對裁判結(jié)果負(fù)責(zé)；二是在法院組織內(nèi)部，法官作為整體權(quán)力行使中的一個環(huán)節(jié)，承擔(dān)與其權(quán)力相對應(yīng)的責(zé)任。①參見顧培東：《法官個體本位抑或法院整體本位——我國法院建構(gòu)與運行的基本模式選擇》，載《法學(xué)研究》2019年第1期。“法官個人本位”說淡化了我國國家權(quán)力分配的政治邏輯，因此必然不是正途。

三、重構(gòu)：“法院整體本位”的權(quán)力結(jié)構(gòu)邏輯

雖然明確了“法院整體本位”立場邏輯，但若是籠統(tǒng)不區(qū)分權(quán)力分類，也很難在實踐中發(fā)揮出應(yīng)有作用。因此，應(yīng)進(jìn)一步明確形式法治和實質(zhì)法治二元場域中的類型化演繹。

（一）從形式法治場域到實質(zhì)法治場域

形式法治與實質(zhì)法治的選擇問題，是司法裁量權(quán)行使的一個重要前提。形式法治，即法治的形式合理性。②參見陳林林：《法治的三度：形式、實質(zhì)和程序》，載《法學(xué)研究》2012年第6期。在形式法治場域中，包含著兩層含義：一是依據(jù)科學(xué)合理的抽象規(guī)則處理問題；二是要求司法和執(zhí)法的公正和獨立自主。在形式法治場域內(nèi)，立法者已經(jīng)盡可能地盡到了注意義務(wù)，自由裁量的范圍十分有限。即使是對于新的社會價值理念的關(guān)切，也應(yīng)由立法者選擇合適的機會在法律中予以體現(xiàn)。實質(zhì)法治是在形式法治基礎(chǔ)上的補充與完善，不僅肯定立法者對于社會價值的關(guān)注，還對司法又賦予了一些實質(zhì)價值要求。③參見李桂林：《實質(zhì)法治：法治的必然選擇》，載《法學(xué)》2018年第7期。實際上，實質(zhì)法治并非忽視規(guī)則，而是在遵循規(guī)則之治的基礎(chǔ)上，對個體價值有更加敏銳的感知。通過司法使規(guī)則與現(xiàn)實進(jìn)行充分互動，引導(dǎo)出一種動態(tài)的價值評價體系。實質(zhì)法治更關(guān)注個體和實質(zhì)正義，其不足主要在于法律外因素對法律的一致性和安全的沖擊。④參見陳金釗：《實質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險及其矯正》，載《清華法學(xué)》2012年第4期。在實質(zhì)法治場域中，法院司法裁量權(quán)較大，對社會各要素的關(guān)注也是廣泛的。形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治過渡是大勢所趨?！芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€司法案件中感受到公平正義”目標(biāo)，說明了實質(zhì)法治在穩(wěn)步推進(jìn)（見圖3）。

圖3 實質(zhì)法治場域的自由裁量譜系

（二）形式法治場域下封閉型司法裁量權(quán)的分類

在形式法治的場域中行使的封閉型司法裁量權(quán)，是指司法裁量權(quán)的行使只需要遵循立法者的本意釋明法律規(guī)定的模糊之處或者在相關(guān)備選方案中做出選擇。產(chǎn)生原因在于語言文字的不精確性以及法律條文規(guī)定的不周延性，是一種自由程度相對較低的司法裁量權(quán)。相比較于綜合各類因素進(jìn)行裁量的權(quán)力而言，具有相對的“封閉性”，所行使的主要是“經(jīng)驗判斷”，因此稱之為“封閉型司法裁量權(quán)”。主要包含兩類：

類型一：釋明型司法裁量權(quán)。這類司法裁量權(quán)的產(chǎn)生原因在于法律語言的不確定性。立法者在立法時已經(jīng)盡量使用相對清晰的語言來表明立法原意，但是語言的天然特點必然會產(chǎn)生不明確的情況。如案例4所示，需要法院在裁判時，依據(jù)其經(jīng)驗、邏輯等對立法者原意進(jìn)行釋明，建立事實與法律規(guī)定之間的聯(lián)系。

【案例4】某視頻網(wǎng)站認(rèn)為某瀏覽器具有屏蔽原告網(wǎng)站片頭廣告、暫停廣告及去除會員廣告功能按鈕的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，遂訴至法院。由于《反不正當(dāng)競爭法》中對于不正當(dāng)競爭的概念相對比較模糊。法院在裁量中認(rèn)為，原告與被告主營業(yè)務(wù)雖有所區(qū)別，但均在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)開展經(jīng)營活動，法律雖對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，但根據(jù)上述規(guī)定雙方均系經(jīng)營者構(gòu)成競爭關(guān)系，被告行為構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第2條所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。①參見酷溜網(wǎng)（北京）信息技術(shù)有限公司訴青島軟媒網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，山東省青島市中級人民法院（2017）魯02民初538號民事判決書。

類型二：選擇型司法裁量權(quán)。這類司法裁量權(quán)是指某一問題實踐中存在兩類或者兩類以上裁量結(jié)果。目前，法律體系雖已十分完善，但仍會存在部分法律規(guī)定之間重復(fù)、沖突等問題，這就需要裁判者根據(jù)不同情況予以合理適用；或者在事實認(rèn)定過程中，一些關(guān)鍵證據(jù)的采用通常會有不同的意見，這也需要司法機關(guān)根據(jù)實際情況決定（如案例5所示）。

【案例5】田某、王某1與鄰居王某2因廢物堆放問題發(fā)生爭執(zhí)，后田某、王某1將王某2抬至其家中，王某1按住王某2腿部，田某拳擊王某2面部致王某2兩顆牙齒無法保留，構(gòu)成輕傷二級。認(rèn)定共同犯罪時，對于是否區(qū)分主從犯有兩種認(rèn)識：一審法院認(rèn)定田、王二人在共同犯罪中均起主要作用，都是主犯；二審法院認(rèn)為，王某1在田某傷害過程中起次要作用，認(rèn)定其構(gòu)成從犯。②參見青島市黃島區(qū)人民檢察院訴田立森、王秀霞故意傷害罪案，山東省青島市中級人民法院（2019）魯02刑終512號刑事判決書。

（三）實質(zhì)法治場域下開放型司法裁量權(quán)的分類

在實質(zhì)法治場域中行使的開放型司法裁量權(quán)，是指司法裁量權(quán)的行使中綜合考慮法律內(nèi)外各種因素而據(jù)以裁判的權(quán)力。相比于“封閉型司法裁量權(quán)”而言，這種裁量權(quán)不是集中在狹小的裁量范圍內(nèi)，而是與社會多種因素和諧共存，并且引入了實質(zhì)性價值判斷，從而使自由裁量變成了一個開放的體系。主要包含兩類：

類型三：原則指引型司法裁量權(quán)。這是指案件審理缺乏法律上的明確規(guī)定，但是可以在相關(guān)法律原則的指引下進(jìn)行裁判。如案例6所示，這種權(quán)力的行使，不可避免產(chǎn)生爭議，因為其適用缺乏確定性和可預(yù)期性，而且會明顯增加裁量成本，需要裁判者收集采納更多的信息。正如波斯納所言，與法律規(guī)則的適用相比，法律原則的適用需要更多的信息。①參見【美】理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第57頁。這就說明法律原則的適用越少，司法成本就會越低。

【案例6】某法院立案庭法官于某平建立了名為“五月花號”的法律服務(wù)微信群，律師柳某圣也加入。后該院立案庭庭長劉某治成為該群組的群主，并發(fā)布群規(guī)。柳某圣多次在該群內(nèi)發(fā)布不當(dāng)言論，劉某治多次提醒無效后將柳某圣移出該群。柳某圣以侵犯名譽為由將劉某治訴至法院?！疤呷骸彼l(fā)的糾紛屬于新類型案件，法律規(guī)定及相關(guān)判例均無，法院依據(jù)公序良俗、意思自治等原則認(rèn)定該案不屬于法院受理范圍，且柳謀圣的行為缺乏正當(dāng)性，依法裁定駁回起訴。②參見柳孔圣訴劉德治名譽權(quán)糾紛案，山東省萊西市人民法院（2019）魯0285民初4407號民事裁定書。

類型四：利益衡量型司法裁量權(quán)。這類司法裁量權(quán)的行使幾乎是最復(fù)雜的情況，是指裁判者裁量過程中會面對裁判價值與其他司法價值或者社會價值相矛盾沖突的情況下，最終選擇一定的裁判行為進(jìn)行裁判的行為。如案例7所示，權(quán)力行使過程中，無論何種價值的選擇就需要面臨相應(yīng)的風(fēng)險和損害，需要裁判者進(jìn)行衡量和取舍，當(dāng)A價值所帶來的收益大于B價值、損害小于B價值時，則應(yīng)當(dāng)在裁判中選擇A價值。

【案例7】王某丈夫為某工廠職工，其在上班途中醉酒發(fā)生交通事故死亡。后王某申請工傷認(rèn)定，該市政府不予認(rèn)定，遂訴至法院。醉酒是否一律成為認(rèn)定工傷的阻卻事由，《工傷保險條例》為兼顧企業(yè)利益保護，第16條將醉酒排除在工傷認(rèn)定之外；《中華人民共和國社會保險法》在該問題上采用因果關(guān)系說，更傾向于保護職工利益。法院在裁判時，結(jié)合案情衡量企業(yè)和職工利益，最終判決撤銷不予認(rèn)定決定，認(rèn)定為工傷。③參見平度市子海橡膠制品加工廠訴平度市人力資源和社會保障局工傷行政確認(rèn)案，山東省青島市中級人民法院（2020）魯02行終185號行政判決書。

（四）小結(jié)

圖4 “法院整體本位”的類型化演繹

四、路徑：“法院整體本位”的權(quán)力運行程序

“法院整體本位”的行使應(yīng)體現(xiàn)司法責(zé)任制與民主集中制的統(tǒng)一，即由合議庭（獨任法官）行使封閉型司法裁量權(quán)，由審判委員會行使開放型司法裁量權(quán)。

（一）封閉型司法裁量權(quán)的行使展開

封閉型司法裁量權(quán)的行使主要以追尋立法者原意為宗旨，更多是一種“認(rèn)識”的過程，行使的核心在于如何踐行司法責(zé)任制?！度嗣穹ㄔ航M織法》第33條要求，合議庭審理案件，法官對案件的事實認(rèn)定和法律適用負(fù)責(zé)；法官獨任審理案件，獨任法官對案件的事實認(rèn)定和法律適用負(fù)責(zé)。這規(guī)定了合議庭（獨任法官）在行使司法裁量權(quán)時依據(jù)司法責(zé)任制原則。具體到封閉型司法裁量權(quán)的行使上，主要在于保障自由裁量但限制價值判斷。封閉型司法裁量權(quán)的行使重點在于立法原意的尋找，在于維護法律的一致性和統(tǒng)一適用性，必須要依據(jù)相關(guān)的經(jīng)驗、理性等，保障其在認(rèn)知規(guī)律和司法權(quán)運行規(guī)律限度內(nèi)進(jìn)行主觀判斷。

如圖5所示，封閉型司法裁量權(quán)的行使需遵循三個程序要領(lǐng)：首先要保障當(dāng)事人參與。當(dāng)事人在訴訟程序中的參與，能夠在有效約束法官，從而減少“個性化”因素在自由裁量中的滲入。其次要遵循理性良知。法官在自由裁量時，應(yīng)當(dāng)秉持服從自己善良內(nèi)心的召喚，作出既符合法律又符合良善的裁判。最后要加強監(jiān)督制約。封閉型司法裁量權(quán)的行使在合議庭或者獨任法官手中即可解決，因此應(yīng)當(dāng)在探索行政管理權(quán)、審判權(quán)、審判相關(guān)事務(wù)管理權(quán)以及審判監(jiān)督權(quán)分離的基礎(chǔ)上，依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)合理審判監(jiān)督。①參見山東省青島市中級人民法院課題組：《四權(quán)分離模式下院庭長審判監(jiān)督管理機制改革探索》，載《人民司法·應(yīng)用》2020年第12期。

圖5 封閉型司法裁量權(quán)行使的程序要領(lǐng)

（二）開放型司法裁量權(quán)的行使展開

引入實質(zhì)維度時又當(dāng)如何避免司法專制？一種程序性解決方案是，配備中立的民主參與和民主決策機制，以免法律成為偏袒某些特殊利益的工具。《人民法院組織法》第38條要求審判委員會實行民主集中制，而合議庭則依據(jù)第31條要求實行“多數(shù)決”。之所以會有這樣的區(qū)別，在于合議庭（獨任法官）與審判委員會的裁判邏輯是不同的。合議庭（獨任法官）依據(jù)司法責(zé)任制行使封閉型司法裁量權(quán)，大多具有“唯一答案”，因此遵循一種“技術(shù)理性”法律運作方式；審判委員會行使的開放型司法裁量權(quán)，更多的是一種政治權(quán)衡和利益選擇。①參見邵六益：《審委會與合議庭：司法判決中的隱匿對話》，載《中外法學(xué)》2019年第3期。要回答這樣的問題，只能在法律運作之外尋找新的權(quán)力行使邏輯，明確其運作和決策的正當(dāng)性來源。

如圖6所示，由于審委會的邏輯是法律邏輯與政治邏輯的有機融合，其行使只能通過健全具有法院特色的民主集中制，需遵循程序要領(lǐng)：一是在初始階段規(guī)范決策主體的構(gòu)成。影響決策的三個主要變量是團體規(guī)模、構(gòu)成方式以及決策規(guī)則。就團體規(guī)模而言，審委會參與人員范圍的擴大能有效提升決策的科學(xué)程度，但是范圍過大則會導(dǎo)致效率過低。除此之外，人員的構(gòu)成方式不同也會導(dǎo)致決策結(jié)果的不同，院長、副院長、庭長以及資深法官在審委會討論時呈現(xiàn)出不同的“臉譜”。②參見付立清：《程序視野下的民主集中制》，載《人民論壇》2011年第2期。二是在準(zhǔn)備階段規(guī)范討論案件的準(zhǔn)入。決策是一個由問題確定、信息收集、確定選擇、集體討論以及最后決議等多個過程銜接形成的思維過程。③參見肖應(yīng)明：《制度評價視角下民主集中制應(yīng)用探析》，載《學(xué)術(shù)探索》2014年第4期。審委會討論前，應(yīng)由專業(yè)法官會議對合議庭提交的案件進(jìn)行討論篩選。三是在決議階段規(guī)范決策的產(chǎn)生過程。民主集中制下的決策，關(guān)鍵在于每一個審判會組成人員是否已經(jīng)充分表達(dá)意見，是否按規(guī)定行使了表決權(quán)力，是否貫徹好了一人一票制度，決策的形成是否按照少數(shù)服從多數(shù)原則作出。民主集中可能并不必然是“一次性”的，可以在多層次、多維度、多回合討論后作出決策，這也是審委會討論的應(yīng)有之義。

圖6 開放型司法裁量權(quán)行使的程序要領(lǐng)

（三）案例1至案例7的運行演示

演示一：封閉型司法裁量權(quán)運行程序：

案例1的爭議焦點在于李某、匡某毆打老人一事是否予以認(rèn)定。因為匡某供述反復(fù)又無其他證據(jù)佐證未予認(rèn)定，實際上案件事實原貌已不可恢復(fù)，該種裁量屬于選擇型司法裁量權(quán)，屬于在事實認(rèn)定過程中對一些關(guān)鍵證據(jù)的采用情況進(jìn)行判斷?？锬吃谙鹊桨傅那闆r下，供述存在毆打事實，后雖多經(jīng)反復(fù)，但是明顯認(rèn)定發(fā)生毆打事實是比較合理的。案例4的爭議焦點在于某瀏覽器行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，原因在于《反不正當(dāng)競爭法》的模糊規(guī)定，因此該種裁量屬于釋明型司法裁量權(quán)。雙方均在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)開展經(jīng)營活動，之間存在利益相關(guān)和實質(zhì)性競爭，認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭較為合理。案例5的爭議焦點在于是否需要區(qū)分主從犯，即是否認(rèn)定王某1為從犯，該種裁量屬于選擇型司法裁量權(quán)。這三起案件的裁量，由獨任法官或者合議庭依據(jù)司法責(zé)任制原則，在對案件事實進(jìn)行充分思考的基礎(chǔ)上，依據(jù)經(jīng)驗和理性進(jìn)行主觀判斷即可。王某1的行為及作用均具有輔助性，因此認(rèn)定從犯較為合理。

具體裁量過程中，對于如何保障當(dāng)事人的參與，主要有三項基本要求：一是法官必須傾聽當(dāng)事人的意見；二是法官必須認(rèn)真回答當(dāng)事人的提問，并對自己的主張進(jìn)行充分說明；三是自由裁量必須建立在當(dāng)事人的證據(jù)和辯論基礎(chǔ)之上，并在裁量中予以對應(yīng)。①參見秦旺：《法理學(xué)視野中的法官自由裁量權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期。除此之外，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定科學(xué)設(shè)計院庭長的監(jiān)督模式，科學(xué)設(shè)計全流程的監(jiān)督制約程序，科學(xué)設(shè)計符合審判規(guī)律的工作評價體系，并在合理限度內(nèi)的進(jìn)行過錯責(zé)任追究。

演示二：開放型司法裁量權(quán)運行程序：

案例2的爭議焦點在于適用《工傷保險條例》的排除認(rèn)定說還是適用《社會保險法》采用因果關(guān)系說，前者更加傾向于保護企業(yè)利益，后者更傾向于保護職工利益，該種裁量屬于利益衡量型司法裁量權(quán)。案例3的爭議焦點在于原告是否具有值得保護的利益。本案中，政府補償政策到位、補償標(biāo)準(zhǔn)合理，其公共利益合法合理；而李某不僅提出過高補償要求，并不斷通過訴訟、信訪等途徑進(jìn)行施壓，其個人利益不合法不合理，該種屬于利益衡量型司法裁量權(quán)。案例6的爭議焦點在于該案是否屬于法院受理范圍。由于裁量過程中，需要依據(jù)公序良俗、意思自治等原則，因此屬于原則指引型司法裁量權(quán)。案例7的爭議焦點在于依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的“過錯”責(zé)任，抑或《人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》的“無過錯”責(zé)任，這是一個傾向于保護職工利益還是公司利益的衡量問題，該種屬于利益衡量型司法裁量權(quán)。這四起案件的裁量，應(yīng)當(dāng)由審判委員會依據(jù)民主集中制進(jìn)行表決，確定具體如何裁量。

具體裁量過程中，首先應(yīng)當(dāng)找準(zhǔn)審委會的人員范圍，并且因制宜找準(zhǔn)院庭長及資深法官人數(shù)的比例，兼顧民主性避免“行政化”。其次，應(yīng)由專業(yè)法官會議在明確討論內(nèi)容、收集案件各方信息、明確選擇方案的前提下充分醞釀，達(dá)成共識由分管領(lǐng)導(dǎo)提請審委會討論。其中，重大事項是否經(jīng)過充分民主討論、相關(guān)利益牽扯是否足夠明晰、法律專業(yè)性問題是否已經(jīng)查詢清楚等，是這一階段的關(guān)鍵問題。最后，可以多回合進(jìn)行民主集中決策，并且加強對決策產(chǎn)生過程的監(jiān)督，否則容易把集體決議變成個人決策，造成制度功能弱化，不利于決策的科學(xué)性。