趙元松

前 言

合同效力是國(guó)家意志對(duì)私法領(lǐng)域的評(píng)判?！逗贤ā穼?shí)施后，評(píng)判合同效力的裁判依據(jù)嚴(yán)格限定為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，包括行政規(guī)章、地方性法規(guī)在內(nèi)的其他規(guī)范性文件均被排除在外。但行政規(guī)范性文件在諸多領(lǐng)域?yàn)槊袷路尚袨樘峁┝酥敢?、程序、?biāo)準(zhǔn)和條件，在民事訴訟中當(dāng)事人常以行政規(guī)范性文件等抗辯合同的效力。實(shí)際上，在涉政策性較強(qiáng)的合同糾紛中，行政規(guī)范性文件對(duì)法官的審理思路及裁判結(jié)果影響很大。對(duì)于違反法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件的合同效力判斷問(wèn)題，能否從《民法典》第153條第1款的反面解釋和歷史解釋中，直接認(rèn)定合同有效？這是一個(gè)富有爭(zhēng)議的理論和實(shí)踐問(wèn)題。

一、行政規(guī)范性文件的私法效力考察

對(duì)于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)之外其他具有反復(fù)適用性和普遍約束性的行政規(guī)范，行政法學(xué)界稱謂不一，定義多樣，涵攝的范疇也不盡一致，但基本的概念內(nèi)涵并無(wú)本質(zhì)性的區(qū)別。本文選擇使用最廣泛的“行政規(guī)范性文件”這一名稱，是指行政法規(guī)以外的，縣級(jí)以上地方各級(jí)政府及其工作部門(mén)制定各類規(guī)范性文件。同時(shí)為討論方便起見(jiàn)，將地方性法規(guī)亦納入這一概念。

行政規(guī)范性文件對(duì)合同效力判定的影響，在不同時(shí)期、不同層面有著不同的表現(xiàn)。

（一）立法層面上行政規(guī)范性文件的私法效力嬗變

行政規(guī)范性文件的私法效力隨著立法的時(shí)代變遷也在不斷變化。嚴(yán)格來(lái)講，我國(guó)對(duì)合同效力的判定規(guī)則是在改革開(kāi)放之后隨著《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》《民法通則》等法律的制定才逐漸完善起來(lái)，《合同法》頒布后基本定型，之后的《民法總則》《民法典》基本沿襲《合同法》的規(guī)定（見(jiàn)表1）。

表1 立法上認(rèn)定違法合同效力的法律依據(jù)情況

在因合同違法而產(chǎn)生的合同效力判定問(wèn)題上，基本是從嚴(yán)格到寬松的立法趨勢(shì)，并以1999年《合同法》為界限分為兩大階段?！督?jīng)濟(jì)合同法》《民法通則》以法律、政策、計(jì)劃作為合同違法客體，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》做了一定程度的限縮，將政策和計(jì)劃剔除在外。但在“法律”理解上，當(dāng)時(shí)幾乎將所有的立法性、行政性、司法性規(guī)范文件均納入到其范疇。行政規(guī)范性文件具有舉足輕重的地位，是大部分合同效力判定的主要依據(jù)，使得大量合同歸于無(wú)效，嚴(yán)重影響市場(chǎng)交易穩(wěn)定性。為鼓勵(lì)交易、弘揚(yáng)私法自治，《經(jīng)濟(jì)合同法》在修訂時(shí)限定為法律和行政法規(guī)，《合同法》進(jìn)一步限縮為強(qiáng)制性規(guī)定，將行政規(guī)范性文件完全排除在合同效力認(rèn)定依據(jù)之外，《民法總則》《民法典》予以繼承。

（二）最高法院對(duì)行政規(guī)范性文件私法效力的立場(chǎng)變化

最高法院對(duì)行政規(guī)范性文件私法效力態(tài)度，也經(jīng)歷了完全適用到逐步排除的演變（見(jiàn)表2）。遠(yuǎn)在《合同法》之前，最高法院態(tài)度就開(kāi)始發(fā)生變化，《關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（1986年）雖然未就行政規(guī)范性文件私法效力作出規(guī)定，但明確規(guī)定“不要引用”實(shí)際上已經(jīng)將其排除在認(rèn)定依據(jù)之外。此后，在《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（1993年）、《關(guān)于云南省昆明官房建筑經(jīng)營(yíng)公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建筑工程承包合同糾紛一案的復(fù)函》（2000年）、《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（2009年）等文件中一直堅(jiān)定地認(rèn)為只有法律、行政法規(guī)才是認(rèn)定合同效力的依據(jù)，并在《合同法解釋（一）》明確將法律、行政法規(guī)之外的所有規(guī)范性文件排除在外，在《合同法解釋（二）》中進(jìn)一步限縮為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，體現(xiàn)了最高法院盡量限縮合同無(wú)效范圍的立場(chǎng)。

表2 司法解釋（含最高法院發(fā)布指導(dǎo)性意見(jiàn)、會(huì)議紀(jì)要）對(duì)違法合同效力認(rèn)定的規(guī)定

但最高法院堅(jiān)守這一立場(chǎng)的同時(shí)，又未完全排除行政規(guī)范性文件對(duì)合同效力認(rèn)定的影響，并未將其排除在認(rèn)定合同無(wú)效的考量因素范圍之外。這一態(tài)度集中體現(xiàn)對(duì)涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等規(guī)章上?！蛾P(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（1990年）、《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》（1996年）、《全國(guó)民事案件審判質(zhì)量工作座談會(huì)紀(jì)要》（1999年）和《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（2019年）均對(duì)規(guī)章的適用作出了明確闡述，在一定條件下承認(rèn)違反規(guī)章的合同無(wú)效；最高法院在2000年全國(guó)民事審判工作會(huì)議上傳達(dá)的講話，則對(duì)規(guī)章的適用留下了通過(guò)司法解釋予以裁量的空間，在未上升為法律或行政法規(guī)之前，可以依據(jù)有關(guān)司法解釋予以適用。①在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)）中，最高法院通過(guò)將中國(guó)人民銀行制定《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》、國(guó)家外匯管理局制定《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》等的部門(mén)規(guī)章規(guī)定的合同無(wú)效情形，吸收到了司法解釋之中。由于司法解釋是人民法院審理案件的依據(jù)，因此，通過(guò)司法解釋的吸收，將部門(mén)規(guī)章關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定內(nèi)容上升到人民法院可以適用的法律法規(guī)的地位?？梢?jiàn)，在司法上，考慮到部門(mén)規(guī)章的特殊性，實(shí)踐中一直對(duì)部門(mén)規(guī)章留有適用的余地。

（三）司法實(shí)踐中行政規(guī)范性文件對(duì)個(gè)案合同效力的影響

對(duì)于個(gè)案中行政規(guī)范性文件對(duì)合同效力的影響，司法實(shí)踐中存在三種主要裁判思路：一是認(rèn)為行政規(guī)范性文件屬于法律、行政法規(guī)，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，最大程度地尊重當(dāng)事人的意思自治。這是法院的主流觀點(diǎn)，絕大部分案件均是按照這一思路進(jìn)行裁判。①參見(jiàn)海南康力元藥業(yè)有限公司、海南通用康力制藥有限公司與?？谄媪χ扑幑煞萦邢薰炯夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，最高人民法院（2011）民提字第307號(hào)民事判決書(shū)。二是違反行政規(guī)范性文件并不導(dǎo)致合同無(wú)效，但因因違反監(jiān)管機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定，存在法律上的不能履行。②參見(jiàn)博智資本基金公司與鴻元控股集團(tuán)有限公司其他合同糾紛案，最高人民法院（2013）民四終字第20號(hào)民事判決書(shū)。三是通過(guò)將違反行政規(guī)范性文件的合同納入到公共秩序、社會(huì)公共利益、公共政策等審查通道，通過(guò)適用《合同法》第52條第4項(xiàng)判定合同無(wú)效；或?qū)π姓?guī)范性文件作擴(kuò)張解釋，適用《合同法》第52條第5項(xiàng)判定合同無(wú)效。還有許多判決書(shū)中并不直接援引行政規(guī)范性文件，但實(shí)質(zhì)上仍是以其判定合同效力的。

但在司法實(shí)踐中，盡管在許多法院案例中，法院經(jīng)常以地方性法規(guī)和行政規(guī)章不能作為確認(rèn)合同無(wú)效的依據(jù)為由，駁回一方當(dāng)事人根據(jù)地方性法規(guī)和行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定要求確認(rèn)合同無(wú)效的請(qǐng)求，但是一些法院案例表明，人民法院確認(rèn)某些合同無(wú)效時(shí)，盡管在判決中不直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章，但確認(rèn)合同無(wú)效時(shí)的依據(jù)仍是一些地方性法規(guī)和行政規(guī)章。③參見(jiàn)李仁玉：《合同效力研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第20頁(yè)。

表3 以行政規(guī)范性文件判定合同效力案件統(tǒng)計(jì)

司法實(shí)踐中適用行政規(guī)范性文件判定合同效力的模式主要有以下幾種：第一種，損害社會(huì)公共利益，將違反行政規(guī)范性文件轉(zhuǎn)化為損害公共利益進(jìn)行判斷（案例4）。第二種，擾亂正常市場(chǎng)秩序。如果對(duì)違反政府價(jià)格管制的合同認(rèn)定有效，將會(huì)導(dǎo)致政府價(jià)格管制落空，影響正常的行業(yè)秩序（案例13）。第三種，違反國(guó)家政策（案例11），將行政規(guī)范性文件視為“國(guó)家政策”。第四種，將依據(jù)法律、行政法規(guī)授權(quán)制定的，或?qū)ι衔环⒎ň窈驮瓌t具體化的行政規(guī)范性文件視為上位法，對(duì)“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的涵攝范圍進(jìn)行擴(kuò)張解釋（案例7）。第五種，直接以違反規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定為由判定合同無(wú)效（案例1）。其中，第二、第三點(diǎn)也可以歸入第一點(diǎn)，第五點(diǎn)也可以歸入第四點(diǎn)。

各級(jí)法院一方面堅(jiān)持基本立場(chǎng)，同時(shí)在具體個(gè)案中有突破，并且在層階上突破行政規(guī)章這一例外，地方政府規(guī)章也是判定合同效力的依據(jù)（案例14），在適用范圍上突破金融安全這一常用領(lǐng)域，在價(jià)格管制（案例13）、交易秩序（案例6）等領(lǐng)域都進(jìn)行適用。

二、行政規(guī)范性文件私法效力的確立

經(jīng)過(guò)多年討論，將認(rèn)定合同效力的依據(jù)限定為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，已是司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界主流觀點(diǎn)。但從司法實(shí)踐看，包括最高法院在內(nèi)的各級(jí)法院已經(jīng)有條件認(rèn)可行政規(guī)范性文件在判定合同效力上的地位，完全排除行政規(guī)范性文件對(duì)合同效力影響不現(xiàn)實(shí)，需要正視行政規(guī)范性文件的私法效力。

（一）排除行政規(guī)范性文件私法效力的矛盾性

法律規(guī)范位階的選擇，既是一個(gè)立法政策問(wèn)題，也是一個(gè)司法政策問(wèn)題，離不開(kāi)特定時(shí)期社會(huì)環(huán)境的影響。鑒于之前行政權(quán)力過(guò)度干預(yù)私法自治對(duì)市場(chǎng)交易的嚴(yán)重負(fù)面影響，《合同法》嚴(yán)格限定判定合同效力的法律規(guī)范的位階。這一特殊措施對(duì)最大限度排除地方利益和部門(mén)利益，維護(hù)合同自由鼓勵(lì)市場(chǎng)交易具有重大保障意義。

但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的完善，這種限縮已顯示其局限性，在立法和司法實(shí)踐中人為地催生一些難題。第一，易造成機(jī)械解讀法律規(guī)定，完全無(wú)視法律、行政法規(guī)之外的他法律規(guī)范，以合同自由名義損害合同相對(duì)方、第三人及公序良俗，與立法原意南轅北轍。第二，造成法律適用的混亂，并造成行政監(jiān)管和司法裁判之間的沖突。違反行政規(guī)范性文件合同行為被行政機(jī)關(guān)予以行政處罰，但因不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而被法院裁判認(rèn)定為合法有效，對(duì)權(quán)益受損方拒絕予以私法救濟(jì)，這盡管可從公法、私法二分論的角度予以解釋，但無(wú)論在邏輯上如何地自恰，都違背解釋法制不統(tǒng)一的矛盾。第三，完全排除行政監(jiān)管對(duì)合同效力的影響，在實(shí)踐中有架空國(guó)家管制硬性約束力的危險(xiǎn)，造成經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理失序。第四，匡扶公平正義的缺失。行政規(guī)范性文件在許多領(lǐng)域起到填充法律空白，彌補(bǔ)立法供給不足的重要作用。在缺失正式立法情況下，如果完全拒絕予以適用，社會(huì)公平正義無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

行政規(guī)范性文件確曾對(duì)私法自治造成嚴(yán)重的損害，但不分析具體情況，直接予以“一刀切”地排除適用未免矯枉過(guò)正。行政管制的擴(kuò)張固然需要警惕，完全排除正當(dāng)?shù)男姓苤仆瑯又档脩n慮。以提高法律規(guī)范層級(jí)的方式應(yīng)對(duì)行政管制泛濫，直接將民法法源封閉于中央政府的制定法，這違背了民法法源開(kāi)放性原則。對(duì)于適用行政規(guī)范性文件判定合同效力司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，應(yīng)通過(guò)提高立法質(zhì)量、改進(jìn)司法裁判技術(shù)等措施來(lái)解決，而非消極地通過(guò)否定行政規(guī)范性文件的私法效力適用進(jìn)行回避。

（二）認(rèn)可行政規(guī)范性文件私法效力依據(jù)分析

從正面來(lái)看，在司法審判中認(rèn)可行政規(guī)范性文件的私法效力主要基于以下因素考量：

第一，對(duì)具備造法功能的行政規(guī)范性文件的尊重。現(xiàn)代社會(huì)的快速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)必須及時(shí)、快速處理不斷出現(xiàn)新事物新問(wèn)題，處于“持續(xù)的應(yīng)急狀態(tài)”。①See Adrian Vermeule，Our Schmittian Administrative Law，122 Harvard Law Review 1095（2009）.而立法機(jī)關(guān)并不能給予及時(shí)的立法供給，行政規(guī)范性文件以其靈活性、及時(shí)性填補(bǔ)了法律的空白，緩解了法律供給和需求之間的矛盾。同時(shí)，我國(guó)地域遼闊，人口眾多，各區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展并不平衡，中央行政機(jī)關(guān)也無(wú)法制定面面俱到、兼顧各種情況的行政法規(guī)，必須授權(quán)各地因地制宜制定符合本地實(shí)際的地方性法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件。從功能主義的角度考察，行政規(guī)范性文件在特定范圍和特定領(lǐng)域內(nèi)具備與法律、行政法規(guī)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別的普遍約束力、執(zhí)行力和確定力等，均可能對(duì)社會(huì)成員的權(quán)利義務(wù)造成直接影響。

第二，對(duì)行政規(guī)范性文件中公序良俗的保護(hù)。公序良俗不只體現(xiàn)在“法律”、“行政法規(guī)”之中，也體現(xiàn)在行政規(guī)范性文件當(dāng)中。行政規(guī)范性文件的位階雖低，并不代表不體現(xiàn)公序良俗，效力位階與公序良俗之間并沒(méi)有直接的必然關(guān)系。合同效力判定應(yīng)系于對(duì)法律規(guī)范背后所保護(hù)的特定利益、公序良俗的發(fā)現(xiàn)和權(quán)衡之上，而非以法律規(guī)范的位階來(lái)判定所保護(hù)利益的輕重大小。

第三，衡平契約正義與契約自由。契約自由是私法自治的核心原則，但必須受契約正義匡正。按照古典契約理論，在合同當(dāng)事人完全擁有是否訂立契約、與誰(shuí)訂立契約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式等自由時(shí)，②參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第17頁(yè)。“契約即公正”③尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁(yè)。。但在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位較高的一方往往依靠其優(yōu)勢(shì)經(jīng)濟(jì)地位制定不利于弱勢(shì)一方的合同條款，弱勢(shì)一方并無(wú)協(xié)商合同內(nèi)容的自由，只有選擇“接受”或“不接受”的自由，而在必需的時(shí)候這種選擇事實(shí)上等行業(yè)于沒(méi)有選擇。如在商業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、金融業(yè)、雇傭關(guān)系、不動(dòng)產(chǎn)買賣等行業(yè)中廣泛應(yīng)用的格式合同。經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)方利益在契約自由原則下受到了損害，刻舟求劍、膠柱鼓瑟式的對(duì)契約自由的堅(jiān)守將不可避免地步入了規(guī)則中心主義泥潭。從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義，從個(gè)人本位走向社會(huì)本位，對(duì)契約自由原則予以限制和匡正已是普遍共識(shí)。

第四，對(duì)法律作廣義解釋符合國(guó)際主流觀點(diǎn)。從比較法的角度來(lái)看，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，違法合同之“法”的范疇均未排除行政規(guī)范性文件?！兜聡?guó)民法典》第134條所稱的“法律”包括一切形式意義上的法律，法律、行政法規(guī)、自治法規(guī)（包括聯(lián)邦層級(jí)、各州層級(jí)），歐洲共同體法、國(guó)際法、外國(guó)法以及習(xí)慣法規(guī)范。④參見(jiàn)邵建東：《德國(guó)民法總則編典型判例17則評(píng)析》，南京大學(xué)出版社2005年版，第209-210頁(yè)。日本主流觀點(diǎn)認(rèn)為，有助于實(shí)現(xiàn)公共秩序和國(guó)民幸福的行政命令可以成為判斷合同效力的依據(jù)。①參見(jiàn)孫鵬：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力——兼析合同法第52條第5項(xiàng)的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期。其他如《葡萄牙民法典》《意大利民法典》也將行政規(guī)范包含在法律之內(nèi)。在美國(guó)，包括憲法、地方和行政命令在內(nèi)的所有制定法，以及依沖突法適用的外國(guó)法②See Restatement（Second） of Conflict of Laws§§178，202，203.均是判定合同效力的法律依據(jù)。

綜上所述，行政規(guī)范性文件因其實(shí)際效力及其對(duì)公序良俗的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)作為法院判定合同效力的依據(jù)。在法律規(guī)范沒(méi)有作出規(guī)定或者規(guī)定不具體的情況下，適用行政規(guī)則是比適用其他行政規(guī)范或者法官自己的理解判斷更好的選擇。③參見(jiàn)葉必豐：《行政規(guī)范法律地位的制度論證》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第5期。

（三）以公序良俗原則為適用通道

《民法典》規(guī)定了數(shù)種合同無(wú)效的情形。在前述司法實(shí)踐中，違反行政規(guī)范性文件導(dǎo)致合同無(wú)效的司法進(jìn)路中，可以歸結(jié)為兩條主要解釋進(jìn)路：一是公序良俗的進(jìn)路，即民法典第153條第2款；二是將強(qiáng)制性規(guī)定的涵射范圍進(jìn)行擴(kuò)張性的解釋，均可歸屬于民法典第153條第1款的范疇。

在這兩條通道中，司法實(shí)踐中各有選擇，學(xué)術(shù)界也存在分歧。本文認(rèn)為，因所有的行政規(guī)范性文件都可以找到直接或間接、具體或抽象的授權(quán)依據(jù)，如將行政規(guī)范性文件通過(guò)擴(kuò)張解釋納入“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的涵攝范圍，存在所有行政規(guī)范性文件均被等同于法律、行政法規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)，勢(shì)必架空《民法典》第153條第1款的限制性規(guī)定，也使該條第2款的規(guī)定失去立法的必要。而公序良俗原則作為更具彈性的轉(zhuǎn)介條款，是聯(lián)結(jié)公共秩序、社會(huì)道德與具體法律行為的天然通道，將私法與公法聯(lián)結(jié)起來(lái)，使得公法規(guī)范可以透過(guò)借助效力規(guī)范對(duì)法律行為效力進(jìn)行干預(yù)增強(qiáng)公法規(guī)范的法律實(shí)效，同時(shí)也促進(jìn)了法律秩序評(píng)價(jià)的一致性。

三、適用行政性規(guī)范性文件判定合同效力的原則與范圍限制

雖然行政規(guī)范性文件對(duì)合同效力有著重要影響，但也必須認(rèn)識(shí)到行政規(guī)范性文件功能是對(duì)法律、行政法規(guī)的解釋和填補(bǔ)，在適用時(shí)應(yīng)適度，否則有以行政規(guī)范性文件架空法律、行政法規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)。公共秩序像“一匹桀驁不遜的馬。一旦你騎上它，就不知道它會(huì)把你帶到什么地方去，它可能讓你偏離良法”④Richardson v Mellish （1824）2Bing，2521.，用來(lái)判定合同效力，雖然可以成為法官對(duì)具體法律規(guī)范疏于規(guī)制的行為予以制裁而實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的利器，但也會(huì)成為法官濫用自由裁量權(quán)置具體法律規(guī)范于不顧向“一般條款逃逸”的工具。為避免《民法典》第153條第2款成為“惡法”，應(yīng)從適用行政規(guī)范性文件的類型及適用的“程度”兩個(gè)方面進(jìn)行限定，以確保合同無(wú)效判定的適度，不至于過(guò)分戕害了作為民法之基石的契約自由。

（一）在契約正義之下的堅(jiān)守契約自由原則

合同法最重要的價(jià)值目標(biāo)是鼓勵(lì)交易、增進(jìn)社會(huì)財(cái)富。實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值目標(biāo)，需要尊重當(dāng)事人的意思自治，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人之間基于意思自治訂立合同的效力給予最大可能的維護(hù)和最大程度的支持，積極促進(jìn)當(dāng)事人訂約目的的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橹挥性谧杂?、穩(wěn)定、有序的環(huán)境中，人們才能追求私人利益的最大化。因此，對(duì)合同效力的判斷，首先應(yīng)進(jìn)行有效推定，在當(dāng)事人自愿接受合同關(guān)系拘束的情況下，不應(yīng)當(dāng)輕易否認(rèn)合同效力，以充分實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自由意志。只有存在濫用意思自治，違背契約正義時(shí)方可否認(rèn)合同效力，司法不應(yīng)過(guò)度干預(yù)當(dāng)事人的意思自治。

（二）附帶有限審查之下的合法有效原則

適用行政規(guī)范性文件判定合同效力，并不等于對(duì)所有的行政規(guī)范性文件“照單全收”，法院應(yīng)對(duì)所適用的行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，不具合法性的行政規(guī)范性文件缺乏適用的前提。

在審查時(shí)應(yīng)注意：1.在范圍上僅作有限審查，僅審查案涉的相關(guān)條款，而非全面審查。2.在標(biāo)準(zhǔn)上，主要是制定主體、權(quán)限、程序、內(nèi)容等是否符合相關(guān)規(guī)定。對(duì)于根據(jù)法律、行政法規(guī)授權(quán)制定的“法源性規(guī)范”，不得超越授權(quán)的范圍。對(duì)于填補(bǔ)法律、行政法規(guī)空白的行政規(guī)范，應(yīng)嚴(yán)格恪守法律保留原則。對(duì)法律、行政法規(guī)原則性規(guī)定的細(xì)化和量化，不得與上位法相抵觸。3.在程序上是依職權(quán)的附帶性審查，僅確認(rèn)在個(gè)案中是否適用。4.在審查結(jié)果表現(xiàn)形式上，若合法有效，結(jié)合其他法律規(guī)范進(jìn)行判定；若不合法則不予適用，無(wú)需在法律文書(shū)中做出是否合法的表述。

（三）在尊重和戒懼之間的有限適用原則

行政權(quán)作為社會(huì)治理的最重要主體，其依職權(quán)制定的行政規(guī)范性文件理應(yīng)得到司法機(jī)關(guān)的尊重。但同時(shí)司法機(jī)關(guān)也應(yīng)保持足夠的戒懼，避免行政權(quán)過(guò)度干預(yù)私法自治。因此，在行政規(guī)范性文件的適用類型上，應(yīng)遵循以下規(guī)則：

1.窮盡法律規(guī)則。在判斷合同效力時(shí)，應(yīng)保持必要的克制，優(yōu)先適用具體的法律、行政法規(guī)規(guī)范，只有在窮盡法律、行政法規(guī)規(guī)則后，才能適用行政規(guī)范性文件。一般來(lái)說(shuō)，下列幾類行政規(guī)范性文件應(yīng)予以適用：（1）授權(quán)類。法律、行政法規(guī)明確授權(quán)相關(guān)行政機(jī)關(guān)先行制定規(guī)范性文件，這類行政規(guī)范性文件因授權(quán)而與法律、行政法規(guī)具有同等的法律位階，應(yīng)依照《民法典》第153條第1款直接適用，毋須借道《民法典》第153條第2款的“公序良俗原則”。（2）填補(bǔ)法律空白類。這類主要是政策性、時(shí)效性、專業(yè)性比較強(qiáng)領(lǐng)域，這些行政規(guī)范性文件填補(bǔ)了法律空白，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)起著直接的塑造作用。（3）具體化立法精神、法律原則類。法院應(yīng)通過(guò)適用使法律內(nèi)容的原則性規(guī)定得以落地。

2.排除地方利益和部門(mén)利益規(guī)則。行政規(guī)范性文件應(yīng)經(jīng)公共利益原則檢驗(yàn)，凡是帶有地方保護(hù)主義和部門(mén)利益的，不予適用。公共利益應(yīng)立足于建立全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)考量，個(gè)別地區(qū)和個(gè)別部門(mén)利益不能認(rèn)定為公共利益。

3.選擇性尊重規(guī)則。對(duì)于有法律、行政法規(guī)作為上位法、僅是對(duì)上位法規(guī)范進(jìn)行解釋和細(xì)化的行政規(guī)范性文件，法院只需給予輕度的司法尊重，對(duì)于法院來(lái)說(shuō)“具有說(shuō)服力，缺少約束力”，法院既不能完全無(wú)視該行政規(guī)范性文件的存在，也不能受其約束，應(yīng)根據(jù)具體情況來(lái)決定其法律效力。對(duì)于授權(quán)類、填補(bǔ)法律空白類行政規(guī)范性文件，因其實(shí)際起到立法的功能，法院應(yīng)給予高度的司法尊重，接受其約束力。

（四）違反后果的區(qū)別對(duì)待原則

從鼓勵(lì)交易原則出發(fā)，并非所有違法合同均需被判定自始至終無(wú)效，應(yīng)根據(jù)不同的情況判決不同的無(wú)效類型。1.絕對(duì)無(wú)效。在合同直接損害社會(huì)公共秩序時(shí)，如危害國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)安全，擾亂市場(chǎng)秩序，合同自始、當(dāng)然、確定無(wú)效。合同各方當(dāng)事人均可主張合同無(wú)效，即使合同各方當(dāng)事人均不主張合同無(wú)效，法院也應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行效力評(píng)價(jià)。2.相對(duì)無(wú)效。在違反保護(hù)某一類主體權(quán)利型強(qiáng)制性規(guī)定直接損害合同相對(duì)方或第三人的權(quán)益，只能由無(wú)違法行為的受保護(hù)方主張無(wú)效，實(shí)施違法行為的當(dāng)事人不能以自己的行為違法為理由主張合同無(wú)效。有抗辯權(quán)的當(dāng)事人不主動(dòng)主張合同無(wú)效，法院應(yīng)在釋明后尊重其選擇以體現(xiàn)契約自由原則。3.部分無(wú)效。如只需排除合同部分條款效力即可達(dá)到管制的目的，則不必合同整體無(wú)效。4.向后無(wú)效。如在一些情形，合同已經(jīng)履行部門(mén)又無(wú)法回轉(zhuǎn)，僅判定未履行部分無(wú)效比較恰當(dāng)。5.效力待定。如應(yīng)當(dāng)履行行政審批的合同。

四、適用行政規(guī)范性文件判定合同效力的技術(shù)規(guī)則選擇

（一）引入比例原則為判斷方法

適用行政規(guī)范性文件判斷合同效力，需要權(quán)衡公序良俗與合同自由，確保合同無(wú)效判定是適度的，避免國(guó)家管制的過(guò)分介入，重蹈前合同法時(shí)代肆意判定合同無(wú)效的覆轍。日本山本敬三建議引入德國(guó)行政法上的比例原則，我國(guó)也有諸多學(xué)者持此意見(jiàn)。

合同法意義上的比例原則是指判定合同效力進(jìn)行充分的利益衡量，避免過(guò)于注重某一方面而導(dǎo)致利益失衡。一般認(rèn)為，比例原則包括適合性原則、必要性原則和均衡性原則。適合性原則要求否定合同效力必須有助于立法目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求否定合同效力的選擇已是實(shí)現(xiàn)立法目的最溫和的手段，均衡性原則強(qiáng)調(diào)否定合同效力與實(shí)現(xiàn)立法目的之間的利益比例均衡，不能為保護(hù)一般的、輕微的立法目的就徑行否定合同效力。在合同效力判斷中引入比例原則，法官可以借助比例原則對(duì)影響個(gè)案合同效力的各種具體考量因素予以充分展開(kāi)，為法益權(quán)衡提出了相對(duì)明確的指引，調(diào)節(jié)公法介入私法的程度，實(shí)現(xiàn)目的與手段間的均衡，確保國(guó)家管制不至于“過(guò)分介入”私法自治。

（二）以立法目的為邏輯起點(diǎn)

適用比例原則關(guān)鍵是衡平目的和手段。立法目的決定了法律規(guī)范的功能，自當(dāng)是效力評(píng)價(jià)的邏輯起點(diǎn)。我國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為探尋規(guī)范目的乃是合同效力判定的正確途徑，①參見(jiàn)黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識(shí)》，載《法學(xué)家》2010年第5期。這已得到立法和司法的認(rèn)同?！睹穹ǖ洹返?53條第1款新增了但書(shū)規(guī)定，其意即在強(qiáng)調(diào)合同效力認(rèn)定應(yīng)考察立法目的，最高法院司法文件也認(rèn)定強(qiáng)制規(guī)范類型時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考量“法律法規(guī)的意旨”②最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第16條。。因此，適用行政規(guī)范性文件判定合同效力，應(yīng)先行探尋制定目的并判斷該目的是否符合法律、行政法規(guī)規(guī)定。

法律規(guī)范制定目的在許多時(shí)候并不明確，需要通過(guò)一定分析予以確定。這方面，德國(guó)司法實(shí)踐中采用的通過(guò)體系解釋、文義解釋、目的解釋（主觀目的解釋和客觀目的解釋）等方法判斷違反該禁止規(guī)定的法律行為是否有效的方法提供了很好的借鑒。其中，目的性解釋是最為重要的解釋方法。首先，通過(guò)運(yùn)用主觀目的解釋，考察立法者的原意和動(dòng)機(jī)；如果立法原意已與變化了的法律關(guān)系不再適應(yīng)，則通過(guò)運(yùn)用客觀目的解釋，對(duì)法律規(guī)范的現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值進(jìn)行考察，是否并賦予新的意義。

（三）以利益平衡作為價(jià)值判斷的基準(zhǔn)

法律規(guī)范所保護(hù)的利益多重多樣，集合在個(gè)案中，必然存在沖突。比例原則核心觀點(diǎn)即是對(duì)合同所損害的公序良俗與當(dāng)事人的私人利益進(jìn)行權(quán)衡，看是否應(yīng)當(dāng)將合同判為無(wú)效。動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論也認(rèn)為，司法應(yīng)綜合考量案涉各因素的權(quán)重，以實(shí)現(xiàn)各方利益最大化。③參見(jiàn)【奧地利】海爾穆特·庫(kù)齊奧：《動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論導(dǎo)論》，張玉東譯，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年4期。借道公序良俗原則判斷合同效力，法官主觀價(jià)值判斷影響極大，也應(yīng)通過(guò)利益衡量紛紛最大程度地減少法官的主觀價(jià)值評(píng)判。因此，裁判結(jié)果既要符合法的內(nèi)部自洽性，又要具有外部論證的合理性，利益衡量是必循之法。

在合同效力判定中適用行政規(guī)范性文件，首先是“性質(zhì)”比較，明確案涉各種利益的性質(zhì)關(guān)系；其次位階比較，將行政規(guī)范保護(hù)的利益與合同自由等利益相比較，以確定合同效力；再次是“量”的比較，主要考慮合同違法行為的惡劣性、合同與社會(huì)公共利益的關(guān)聯(lián)性、對(duì)公序良俗的損害程度等方面。一般來(lái)說(shuō)，人身、人格權(quán)利、基本政治權(quán)利和民事權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)利益；金融秩序、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公共秩序大于契約自由；受害人不特定的利益大于受害人特定的利益，特定群體利益大于個(gè)人利益等；而一般程序性管理秩序等并不大于契約自由。④參見(jiàn)最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議佳肴〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第246頁(yè)。以上利益衡量方法并不能像數(shù)學(xué)公式一樣推導(dǎo)出準(zhǔn)確數(shù)值大小進(jìn)行比較，各種具體利益的輕重亦依靠法官個(gè)人認(rèn)知進(jìn)行價(jià)值判斷，但利益衡量畢竟提供了一種讓裁判結(jié)果接近理想狀態(tài)的路徑，這已優(yōu)于法官單純依靠刻板的規(guī)則“望文生義”作出“一律無(wú)效”或“一律有效”的判決。

（四）以判決負(fù)外部效應(yīng)為驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)

“在一個(gè)法治社會(huì)，公眾對(duì)法官的判決均有著類似于對(duì)法律和法治的信仰的內(nèi)在機(jī)理?！雹傥褐緞祝骸墩摲山忉尯戏ㄐ缘倪壿嫽A(chǔ)》，載《理論學(xué)刊》2004年第1期。司法判決作為適用法律的公共產(chǎn)品，每一份裁判文書(shū)都是“活的法律”，對(duì)社會(huì)公眾和市場(chǎng)主體具有直接的教育、評(píng)價(jià)、指引和示范作用?！芭碛畎浮鄙鐣?huì)道德建設(shè)的巨大負(fù)面效應(yīng)警示法院應(yīng)充分重視判決的負(fù)外部效應(yīng)。在判斷合同效力時(shí)，法院亦應(yīng)考慮具體案件判決的溢出效應(yīng)。

雖然一些合同僅涉及合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益，其中一方違法主要損害合同相對(duì)方的權(quán)益，并不對(duì)公序良俗、國(guó)家利益、第三人利益造成直接、重大損害。但如果法院判決合同有效，違法一方并未負(fù)擔(dān)違法行為的不利后果，將會(huì)導(dǎo)致違法行為的跟風(fēng)效應(yīng)，最終損害不特定人的利益。這時(shí)，考慮到負(fù)外部效應(yīng)，應(yīng)判決合同無(wú)效以維護(hù)公共秩序。

結(jié) 語(yǔ)

以行政規(guī)范性文件為代表的公法規(guī)范對(duì)私法自治有著正負(fù)兩個(gè)方面的影響，一方面公法規(guī)范匡正契約自由以實(shí)現(xiàn)契約正義；另一方面需要警惕公法規(guī)范過(guò)分干預(yù)契約自由。適用行政規(guī)范性文件判斷合同效力并非“要么正確，要么錯(cuò)誤”的零和博弈，司法裁判既不能“一刀切”完全予以排斥，也不能敞開(kāi)大門(mén)予以全盤(pán)接受，如何使公法管制順利進(jìn)入私人領(lǐng)域而又不失其妥當(dāng)限度，這如同“刀尖上的舞蹈”，考驗(yàn)著司法者智慧。司法者應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)予以充分尊重，但也應(yīng)戒懼行政權(quán)力對(duì)契約自由的過(guò)度干預(yù)。在具體個(gè)案中，應(yīng)突破法律規(guī)范效力位階論的限制，對(duì)缺乏法律、行政法規(guī)上位法的行政規(guī)范性文件應(yīng)作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)；同時(shí)引入比例原則，運(yùn)用目的解釋與利益衡量等法學(xué)方法，妥當(dāng)判定違法合同的效力及無(wú)效的類型，以實(shí)現(xiàn)契約自由與契約正義的統(tǒng)一。