文/管鐵流

由于勞動能力鑒定結論而引發(fā)的糾紛，筆者早有接觸。勞動能力鑒定，通常認為是一種技術行為，因而，從訴訟法的角度來看，當事人對鑒定結論不服的，只能依據相關規(guī)定申請復評或者再次鑒定，而不能提起訴訟，包括行政訴訟和民事訴訟。

但不能直接被訴，不表示勞動能力鑒定就完全不受法律監(jiān)督，再純粹的技術活動，一旦涉及權利義務，就必然要受到法律的規(guī)制，否則，法治堪虞。

兩起典型案例

現實中，勞動能力鑒定引發(fā)爭議的，除了鑒定結論本身，還包括鑒定程序。下面列舉兩起典型勞動能力鑒定的案例。

案例一：鑒定結論太突兀

職業(yè)性哮喘患者阿華初次鑒定為六級傷殘，用人單位不服，向市級勞動能力鑒定委員會申請復評，鑒定機構兩個月之內作出復評結論，維持六級傷殘結論。用人單位又向省級勞動能力鑒定委員會申請再次鑒定，費時一年有余，期間患者因懷孕、分娩、哺乳等，職業(yè)病癥狀有所變化，但臨床檢查哮喘癥狀并未好轉，甚至有所加重，多次體檢均顯示肺功能中度甚至重度損傷。省級勞動能力鑒定委員會既未安排患者另行檢查，也未對患者進行現場檢查，最終鑒定結論卻變成了八級傷殘。

而且，前兩次鑒定結論均明確了具體的適用鑒定標準條款，省級鑒定結論中全無具體適用條款，只給出了結論。但對照GB/T16180—2014《勞動能力鑒定 職工工傷與職業(yè)病致殘等級》中的八級傷殘條款，其中有關肺部傷殘的是第68條：“其他職業(yè)性肺疾患，肺功能正常?！泵黠@與患者實際病情不符。但按照勞動能力鑒定相關規(guī)定，省級鑒定結論即為最終結論，患者縱有萬般疑惑與委屈，也無可奈何。

在此案例中，筆者認為：技術機構并非法外組織，勞動能力鑒定亦非法外之地，技術行為雖具獨特性，但仍然需要遵法守規(guī)，否則，僅僅因為省級勞動能力鑒定委員會是法律設定的終局鑒定者而全然不考慮實際案情、不顧及合理性，既未援引依據亦不給予解釋，其行為可質疑，其結論難信服。

前后相差兩個等級，且病情不但未見好轉反有加重，這其中的懸殊，不僅是患者難以信服，縱是一般社會公眾，恐亦無法接受。

案例二：委托鑒定需規(guī)范

某市職業(yè)性苯中毒患者阿秀，因長期皮膚瘙癢難耐，去多家地方醫(yī)院檢查均考慮與苯中毒有關，但申請職業(yè)病診斷卻被否，于是申請傷病關系勞動能力鑒定，工傷部門受理后，直接委托當地某司法鑒定機構鑒定，結論為皮膚干燥癥與職業(yè)性苯中毒無關。于是，工傷部門據此不予補充認定阿秀的皮膚干燥癥為工傷。阿秀不服，提起行政訴訟，一、二審均未獲支持。

在此案例中，筆者認為：工傷職業(yè)病中，因果關系關聯鑒定當屬勞動能力鑒定，因此，相關鑒定工作法定應屬勞動能力鑒定委員會完成，工傷行政部門不將案涉因果關系鑒定交由當地勞動能力鑒定委員會完成，轉而委托給社會上的司法鑒定機構完成，作為工傷管理的職能部門，如此操作，顯然不妥，有違其行政監(jiān)管及勞動能力鑒定的法定職責。

退一步說，即使因為事涉技術判斷，工傷行政部門無法自行完成，需要委托其他專業(yè)機構，那也需要在程序上做到公開、公平，給當事各方以程序救濟的機會。否則，誰知道工傷行政部門是如何選擇委托、委托的司法鑒定機構又是怎樣的機構呢？專業(yè)需要尊重，專家需要敬業(yè)。

強烈建議國家有關部門盡快明確規(guī)范勞動能力鑒定的范圍、程序及救濟途徑，嚴格限制勞動能力鑒定活動中的隨意性。

勞動能力鑒定相關規(guī)定

《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》（2014年2月20日，人力資源和社會保障部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會令第21號公布，2018年12月14日，根據《人力資源社會保障部 關于修改部分規(guī)章的決定》修訂）第十四條：“勞動能力鑒定委員會根據專家組的鑒定意見作出勞動能力鑒定結論。勞動能力鑒定結論書應當載明下列事項:（一）工傷職工及其用人單位的基本信息；（二）傷情介紹，包括傷殘部位、器官功能障礙程度、診斷情況等；（三）作出鑒定的依據；（四）鑒定結論。”

在已被廢止的《廣東省勞動能力鑒定（確認）暫行辦法》（粵勞鑒委〔2006〕1號）第三條規(guī)定：“本辦法規(guī)定的勞動能力鑒定(確認)范圍：(一)工傷與患職業(yè)病職工勞動功能障礙程度的鑒定；(二)生活自理障礙程度的鑒定；(三)因傷病申請?zhí)崆巴诵莸膭趧幽芰﹁b定；(四)醫(yī)療終結期和停工留薪期的確認；(五)舊傷復發(fā)的確認；(六)醫(yī)療終結后仍需治療的確認；(七)輔助器具安裝、維修、更換的確認；(八)其他受委托的勞動能力鑒定?！?/p>

雖然粵勞鑒委〔2006〕1號文件已被廢止，但該文件針對勞動能力鑒定范圍的規(guī)定并未被其上位規(guī)定《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》所吸納，而在其他地方性文件中同樣的鑒定范圍均被明確規(guī)定，如《深圳市勞動能力鑒定管理辦法》第五條等，結合因果關系鑒定的對象、內容及所要解決的問題，將其歸屬于勞動能力鑒定范圍并由相關勞動能力鑒定委員會專屬鑒定，顯然要強于由工傷行政部門自行委托社會第三方鑒定機構。

對鑒定結論有異議如何救濟

當對勞動能力鑒定結論有異議時，直接以鑒定機構（勞動能力鑒定機構、職業(yè)病診斷鑒定機構等）為被告提起行政訴訟，無論是從主體要件，還是從行為要件，法院通說是不予處理。

那么，針對類似的鑒定行為和鑒定機構，如果對鑒定結論有異議，被鑒定人到底還有怎樣的救濟途徑呢？

以勞動能力鑒定為例，依據《工傷保險條例》相關規(guī)定，勞動能力鑒定分為設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會的初次鑒定和省級勞動能力鑒定委員會的再次鑒定，而根據《廣東省工傷保險條例》相關規(guī)定，除了上述兩次鑒定，還在兩次鑒定中間增設一道復查程序，即勞資雙方對初次鑒定結論不服的，可以向作出初次鑒定結論的勞動能力鑒定委員會申請復查，對復查不服的，可以向省級勞動能力鑒定委員會申請再次鑒定，也可以不申請復查，直接向省級勞動能力鑒定委員會申請再次鑒定。

那么，如果對省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論仍不服的怎么辦？按照相關規(guī)定，省級勞動能力鑒定結論為最終結論，自然不能繼續(xù)申請鑒定。作為一種專業(yè)性較強的技術行為，勞動能力鑒定也同樣離不開鑒定專家的經驗判斷，因而必然存在主觀性比較、調整與取舍。一般情況下，勞動能力鑒定并無理論上絕對正確或者絕對準確之說，邏輯上制度設計需要為這種技術行為設定一個起止程序，否則，無限期地考量、糾結不僅不符合科學規(guī)律，也不利于社會糾紛的處理。這也是設計最終結論的制度價值所在。

但凡事總有例外。特別是，鑒定過程中出現一些背離程序要求的情形，筆者以為，此時不應再援引終局鑒定的制度保護來回避糾紛。

事實上，無論是《工傷保險條例》還是《工傷勞動能力鑒定管理辦法》等相關規(guī)定，對于從事勞動能力鑒定的組織機構與個人的違規(guī)行為均予以明確否定，比如《工傷保險條例》第六十一條規(guī)定：“從事勞動能力鑒定的組織或者個人有下列情形之一的，由社會保險行政部門責令改正，處2000元以上1萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）提供虛假鑒定意見的；（二）提供虛假診斷證明的；（三）收受當事人財物的。”

因此，在最終鑒定的制度設限之外，如果省級勞動能力鑒定存在特定違法情形的，勞資雙方應該可以尋求行政救濟。