葉 湘

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 200042；山東理工大學(xué) 外國(guó)語(yǔ)學(xué)院,山東 淄博 255049)

一、“一帶一路”成為國(guó)內(nèi)域外法查明的關(guān)注重點(diǎn)

(一)“一帶一路”成為近十年的研究重點(diǎn)

“一帶一路”沿線域外法查明是近十年來(lái)我國(guó)涉外民商事研究領(lǐng)域和實(shí)務(wù)領(lǐng)域的新重心。僅2017年全國(guó)法院受理的涉外民商事案件(本文中“涉外民商事”和“涉外民事”為互相通用的術(shù)語(yǔ))高達(dá)7.5萬(wàn)例，而且呈逐年遞增態(tài)勢(shì)[1]。域外法查明問(wèn)題是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的熱門(mén)話題，通過(guò)中國(guó)知網(wǎng)，以“外國(guó)法查明”為主題詞檢索1986年至2020年的發(fā)文總量為281篇。第一階段1986年1月1日至2003年3月31日發(fā)文9篇，占發(fā)文總量的3.2%，論文被引率達(dá)10次及以上的作者有5位(李旺、張磊、詹思敏、王瀚、黃進(jìn))。第二階段2003年4月1日至2011年3月31日發(fā)文69篇，占發(fā)文總量的24.6%，論文被引率達(dá)10次及以上的作者有27位(宋曉、徐錦堂、向明華、王葆蒔、孫建、霍政欣、歐福永、郭玉軍、王娟、劉萍、王克玉、韓向東與王娟、劉來(lái)平、肖永平、李研、胡敏飛、黃進(jìn)與杜煥芳、金震華、楊蘇、陳亞芹、李章軍、于飛、曲波、張明良、徐鵬)。第三階段2011年4月1日至2020年2月20日發(fā)文量驟升，多達(dá)203篇，占發(fā)文總量的72.2%，論文被引率達(dá)10次及以上的作者有24位(馬明飛與蔡斯揚(yáng)、許軍珂、宋錫祥與朱柏燃、向明華、楊玲、張建、王葆蒔、王徽與沈偉、林燕萍與黃艷如、郭玉軍與樊婧、沈涓、焦燕、李瑩雪、肖芳、向在勝、張正怡、李鳳琴、朱莉、高曉力)。

第三階段發(fā)文量翻倍提升的趨勢(shì)(見(jiàn)圖1)表明中國(guó)改革開(kāi)放的步伐越邁越大，尤其是自“一帶一路”倡議實(shí)施以來(lái)，絲路沿線國(guó)家和地區(qū)的國(guó)際商事交往日漸頻繁，涉外民商事案件也呈幾何級(jí)指數(shù)增長(zhǎng)，與審理涉外民商事案件直接相關(guān)的域外法查明問(wèn)題在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界得到的關(guān)注度呈現(xiàn)井噴態(tài)勢(shì)。

圖1 1986年至2020年發(fā)文量

不同論文中反復(fù)出現(xiàn)重合的主題詞代表了學(xué)術(shù)界關(guān)注的重心。在三個(gè)不同階段，論文中重合的主題詞不同表明這三個(gè)階段關(guān)注重心的變遷。第一階段發(fā)表的論文中重合的主題詞有7個(gè)(1)第一階段的7個(gè)重合的主題詞是：當(dāng)事人(7篇論文的主題詞，以下圓括號(hào)內(nèi)為簡(jiǎn)化表示法)、域外法(5篇)、域外法查明(4篇)、沖突規(guī)范(3篇)、國(guó)際私法(3篇)、準(zhǔn)據(jù)法(2篇)、抵觸規(guī)則(2篇)。，第二階段發(fā)表的論文中重合的主題詞有35個(gè)(2)第二階段的35個(gè)重合的主題詞是：當(dāng)事人(38篇)、外國(guó)法查明(30篇)、外國(guó)法(19篇)、司法機(jī)關(guān)(17篇)、國(guó)際私法(13篇)、外國(guó)法的查明(13篇)、法律工作者(12篇)、外國(guó)法查明制度(11篇)、中華人民共和國(guó)(9篇)、沖突法(7篇)、外國(guó)法的性質(zhì)(7篇)、外國(guó)法適用(7篇)、法院地法(6篇)、內(nèi)國(guó)法(6篇)、查明義務(wù)(6篇)、沖突規(guī)范(6篇)、國(guó)內(nèi)法(6篇)、訴訟地法(6篇)、查明方法(5篇)、責(zé)任分配(5篇)、法律適用(5篇)、最密切聯(lián)系(4篇)、判例法系(4篇)、涉外民商事案件(4篇)、英美法系(4篇)、準(zhǔn)據(jù)法(4篇)、抵觸規(guī)則(4篇)、司法實(shí)踐(4篇)、外國(guó)法查明不能(3篇)、最高人民法院(3篇)、涉外合同(3篇)、商事合同(3篇)、比較研究(2篇)、沖突規(guī)則(2篇)、海事法院(2篇)。，而第三階段有30個(gè)重合的主題詞(3)第三階段的30個(gè)重合的主題詞是：外國(guó)法查明(109篇)、當(dāng)事人(93篇)、外國(guó)法查明制度(46篇)、外國(guó)法(32篇)、司法機(jī)關(guān)(31篇)、國(guó)際私法(30篇)、法律適用(27篇)、涉外民事關(guān)系法律適用法(26篇)、司法實(shí)踐(19篇)、法律工作者(17篇)、外國(guó)法查明機(jī)制(14篇)、一帶一路(14篇)、沖突規(guī)范(13篇)、查明方法(12篇)、《法律適用法》(12篇)、準(zhǔn)據(jù)法(12篇)、涉外民商事案件(11篇)、沖突法(11篇)、司法解釋(11篇)、意思自治(9篇)、查明責(zé)任(9篇)、外國(guó)法適用(9篇)、最密切聯(lián)系(9篇)、意思自治原則(9篇)、涉外案件(8篇)、涉外民事法律關(guān)系(8篇)、法院地法(8篇)、涉外民事關(guān)系(8篇)。。

相較于第一、第二階段，第三階段特色鮮明的主題詞包括涉外民事關(guān)系法律適用法(26篇)、一帶一路(14篇)、《法律適用法》(4)作為主題詞的《法律適用法》是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的簡(jiǎn)稱，也是已發(fā)表論文在行文中對(duì)該法的簡(jiǎn)化式引稱。(12篇)，所以蓬勃興起的“一帶一路”沿線國(guó)家或地區(qū)與新增的《涉外民事關(guān)系法律適用法》是近10年來(lái)域外法查明研究的新興重點(diǎn)。概而言之，第三階段學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的重心與第二階段大同中有小異；最主要的差別是，兩個(gè)階段中各自重點(diǎn)議題間的共現(xiàn)關(guān)系呈現(xiàn)迥異態(tài)勢(shì)(見(jiàn)圖2和圖3)。

同一主題詞在不同論文中出現(xiàn)的頻率僅代表了該主題詞受關(guān)注的程度，呈現(xiàn)了域外法查明問(wèn)題中的一個(gè)維度，而不同主題詞的共現(xiàn)關(guān)系則以立體網(wǎng)狀、多維度的方式呈現(xiàn)了域外法查明問(wèn)題包含哪幾類(lèi)議題，不同議題重要程度有何區(qū)別，每一類(lèi)議題包含哪些主題詞?；诖宋覀儊?lái)解讀圖2中2003至2011年主題詞共現(xiàn)關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)圖2中央?yún)^(qū)域存在圓圈較大、圓圈之間連線較密、圓圈間距較近的網(wǎng)狀群落。這代表了在2011年4月1日施行《涉外民事關(guān)系法律適用法》前的8年時(shí)間，選擇什么原則適用準(zhǔn)據(jù)法、最終適用了域內(nèi)還是域外法律作為準(zhǔn)據(jù)法成為涉外民商事案件的重要議題。我們結(jié)合所發(fā)表論文的具體內(nèi)容，進(jìn)一步證實(shí)了最密切聯(lián)系原則(在圖2中圓圈較大，與正中央位置“涉外民商”這個(gè)圓圈不僅距離近而且出現(xiàn)相互交疊)是適用準(zhǔn)據(jù)法的主要原則；法律沖突規(guī)則在學(xué)術(shù)上未能得到充分挖掘，在實(shí)務(wù)中也未能充分運(yùn)用，所以大部分涉外民商事案件最終以查明不能或查明未能充分為由最終適用了內(nèi)國(guó)法(圓圈中等大小、靠近正中央位置，與其他周邊大圓圈連線較密)或法院地法(圓圈較大、靠近正中央位置，與其他周邊大圓圈連線較密)。這一時(shí)期，涉外民商事案件適用的法律以內(nèi)國(guó)法(圓圈中等大小)為主，有的案件存在“法律逃避”(圓圈中等大小)現(xiàn)象而逃避了域外法查明環(huán)節(jié)，這實(shí)現(xiàn)了程序經(jīng)濟(jì)，但是未能體現(xiàn)沖突法正義。

圖2 2003至2011年主題詞共現(xiàn)關(guān)系

同樣地，我們分析圖3中2011至2020年主題詞共現(xiàn)關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)圖中正中央已經(jīng)不存在最大的圓圈。離正中央最近的四個(gè)最大的圓圈分別是涉外民商事、沖突規(guī)范、民事關(guān)系、法律適用法。出現(xiàn)這種群落分布態(tài)勢(shì)的最主要原因是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的施行并在立法層面上成為調(diào)節(jié)涉外民事關(guān)系中法律沖突的準(zhǔn)則。此外，圖3中出現(xiàn)了2個(gè)圍繞“一帶一路”(小圓圈)的小群落。一個(gè)是“一帶一路”與查明責(zé)任、專(zhuān)家責(zé)任的小群落；另一個(gè)是“一帶一路”與法律選擇、法律適用、沖突規(guī)則的小群落。

對(duì)比重要性排前4的主題詞：圖2(涉外民商、準(zhǔn)據(jù)法、法院地法和法律適用)與圖3(沖突規(guī)范、涉外民商事、民事關(guān)系、法律適用法)中有2個(gè)主題詞(涉外民商、法律適用)大致重合，表明2003至2020年法律適用是涉外民商事關(guān)系中一直持續(xù)熱議17年的議題；另外由兩對(duì)主題詞組成的2個(gè)議題(準(zhǔn)據(jù)法和法院地法相較于沖突規(guī)范和民事關(guān)系)不重合，表明關(guān)注重心的轉(zhuǎn)向，由2003至2011年關(guān)注準(zhǔn)據(jù)法和法院地法，變?yōu)?011至2020年關(guān)注沖突規(guī)范和民事關(guān)系。其中，“一帶一路”成為研究態(tài)勢(shì)中的一個(gè)亮點(diǎn)。

圖3 2011至2020年主題詞共現(xiàn)關(guān)系

(二)“一帶一路”沿線域外法查明方法

從比較法視閾來(lái)看，“一帶一路”沿線域外法查明方法按不同分類(lèi)依據(jù)可分為五種維度下的多元種類(lèi)。

首先，域外法的查明方法按照是否框定查明方法可分為兩派，一是框定查明方法(restrictionism)，通常以列舉形式羅列出可窮盡的查明方法；二是不框定查明方法(non-restrictionism)。后一種流派比前一種流派體現(xiàn)了更多的沖突法正義成分以及較少的程序經(jīng)濟(jì)成分。重點(diǎn)來(lái)看框定查明方法流派，中國(guó)可劃入這一范疇。從理論上說(shuō)，已框定的查明方法窮盡后才會(huì)適用內(nèi)國(guó)法，但從司法實(shí)踐來(lái)看，程序經(jīng)濟(jì)原則一直在起著重要作用，已框定的查明方法未窮盡，宣布域外法查明不能的頻率在中國(guó)的司法實(shí)務(wù)中有著歷時(shí)的變化：2011年4月1日施行《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》以前，涉外民商事案件中宣布域外法查明不能出現(xiàn)極高的頻率，2013年后才有所改觀。原因有兩個(gè)：一是主要的查明主體——當(dāng)事人無(wú)法享有主動(dòng)提供域外法的權(quán)利，當(dāng)事人“司法認(rèn)知”有限，查明能力受到極大的框束；二是另一個(gè)主要的查明主體——法官因?yàn)槌Ｒ?guī)的職業(yè)壓力、涉外民事案件中涉外法律因素帶來(lái)的額外壓力以及行業(yè)慣常的影響，未盡到全部的查明義務(wù)。2013年1月7日生效的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋(一)》以及最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人就該《解釋(一)》答記者問(wèn)的內(nèi)容(5)根據(jù)最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋(一)》答記者問(wèn)解釋?zhuān)撍痉ń忉尡疽獠⒉灰笕嗣穹ㄔ焊F盡上述途徑(由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國(guó)生效的國(guó)際條約規(guī)定的途徑、中外法律專(zhuān)家提供等合理途徑)均未果的情況下，才能認(rèn)定不能查明外國(guó)法律。，列舉了查明途徑，強(qiáng)調(diào)了查明主體“可以”不用窮盡列明的查明途徑。從立法上強(qiáng)化了框定查明方法流派中對(duì)程序經(jīng)濟(jì)的重視，在司法實(shí)踐中不僅沒(méi)有淡化法官的查明義務(wù)這一“司法認(rèn)知”，而且強(qiáng)化了該認(rèn)知。因?yàn)橹型夥蓪?zhuān)家這一“可及性”很強(qiáng)的查明方法是一個(gè)開(kāi)放式的查明方法的大類(lèi)，當(dāng)事人和法官都可以通過(guò)委托中外法律專(zhuān)家而非親自查明的方式去查明域外法。由此，查明主體——當(dāng)事人和法官通過(guò)中外法律專(zhuān)家途徑以及對(duì)中華人民共和國(guó)生效的國(guó)際條約規(guī)定的途徑，更好地將查明責(zé)任予以落實(shí)，繼而更好地體現(xiàn)沖突法正義原則。

其次，域外法的查明方法按認(rèn)定程序可分為證據(jù)方法和非證據(jù)方法。再者，根據(jù)法律是否規(guī)定查明或調(diào)查的類(lèi)型，可分為法定調(diào)查方法和非法定調(diào)查方法。此外，根據(jù)查明主體直接還是間接承擔(dān)查明任務(wù)，查明方法可分為親自查明和委托查明。同時(shí)，按照不同查明主體可將查明方法分為法官查明、當(dāng)事人查明、使領(lǐng)館查明、專(zhuān)家查明(6)此處的專(zhuān)家包括域外法查明中心、律所、咨詢機(jī)構(gòu)以及涉域外法的科研院所。等，其中多元類(lèi)型的專(zhuān)家查明扮演著越來(lái)越重要的作用，既為負(fù)擔(dān)沉重的法官有效地減了負(fù)，還彌補(bǔ)了當(dāng)事人域外法“司法認(rèn)知”的缺陷。最后，很難粗略地按照大陸法系和英美法系來(lái)區(qū)分域外法查明方法。同屬一個(gè)法系的國(guó)家或地區(qū)的域外法查明方法會(huì)不同，甚至同一個(gè)國(guó)家或地區(qū)都會(huì)出現(xiàn)查明方法上側(cè)重點(diǎn)不同的歷時(shí)變化。

待查明的對(duì)象類(lèi)別會(huì)影響查明的難易度，也會(huì)影響查明方法的運(yùn)用。中國(guó)大陸地區(qū)法院?jiǎn)为?dú)或綜合運(yùn)用上文歸納的各種域外法查明方法時(shí)，從查明難度來(lái)看，查明判例要比查明成文法難，而查明判例時(shí)往往需創(chuàng)新運(yùn)用上述查明方法。我國(guó)對(duì)域外法的性質(zhì)持折中說(shuō)，在以判例為主要法源的準(zhǔn)據(jù)法所在地，我國(guó)大陸地區(qū)并沒(méi)有直接援引判例作為審理案件的依據(jù)。因此，查明判例的同時(shí)往往需要專(zhuān)家出具僅供法官參考的專(zhuān)家意見(jiàn)書(shū)，在中國(guó)大陸的司法實(shí)踐中專(zhuān)家意見(jiàn)書(shū)不能作為法官判案的依據(jù)。

此外，大陸地區(qū)法院是否認(rèn)可判例的法源作用、是否能夠直接援引域外判例作為判案依據(jù)還涉及司法主權(quán)和公序良俗[2]。因此，在上海臨港新片區(qū)——構(gòu)建翹首期待中的自由度最高的自貿(mào)區(qū)新模式之地，在維護(hù)司法主權(quán)前提下，提倡多元主義與兼容各法是一項(xiàng)有意義的嘗試。比如，在查明域外判例時(shí)，發(fā)揮我國(guó)最高人民法院域外法查明平臺(tái)和該平臺(tái)上的域外法查明中心、德國(guó)馬克斯·普朗克學(xué)院和海牙國(guó)際司法研究院等海外涉法科研院所、WestLaw、LexisNexus等權(quán)威法律數(shù)據(jù)庫(kù)以及官方出版的判例集的作用，高度復(fù)現(xiàn)判例包含的法律原則和精神。上海市首創(chuàng)庭審中利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行域外法查明具有積極意義，發(fā)揮了標(biāo)桿式案件的示范效應(yīng)。

(三)域外法查明不能或未能充分時(shí)的救濟(jì)

域外法查明失敗或查明未能充分會(huì)出現(xiàn)四種結(jié)果和相應(yīng)的救濟(jì)。第一，直接適用內(nèi)國(guó)法，此舉為大多數(shù)國(guó)家所采用。第二，類(lèi)推適用內(nèi)國(guó)法，英國(guó)、美國(guó)、日本采取這種處理辦法。第三，駁回當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求或抗辯，德國(guó)、美國(guó)采用此法。第四，在查明未能充分的情況下，補(bǔ)足未能查明部分后適用域外法，或者法院地法可以補(bǔ)充無(wú)法查明但可適用的域外法，適用域外法(作為主體)和法院地法(作為補(bǔ)充)，比利時(shí)屬于此類(lèi)。

比利時(shí)對(duì)查明未能充分的救濟(jì)借鑒意義較大，充分體現(xiàn)了沖突法正義原則，現(xiàn)對(duì)其救濟(jì)措施的法理部分做簡(jiǎn)單分解。依據(jù)比利時(shí)《民訴法》第15條，域外法查明須符合正義原則；同時(shí)，第15條還規(guī)定，法院地法可以補(bǔ)充無(wú)法查明但可適用的域外法。

據(jù)不完全的統(tǒng)計(jì)，2013年到2015年，我國(guó)共有166件涉外民商事案件涉及域外法查明，查明不能而最終適用我國(guó)內(nèi)國(guó)法的案件計(jì)21例，占比高達(dá)1/7。究其原因，主要是由于查明方法有限、法官未深入了解域外法律體系、專(zhuān)家證人意見(jiàn)相左等客觀要素造成查明不濟(jì)，有損于沖突法正義原則的體現(xiàn)[3]17。

二、涉自貿(mào)區(qū)域外法查明案件的特點(diǎn)

我們采用圖4為涉外民事案件的細(xì)分依據(jù)，以此來(lái)說(shuō)明細(xì)分涉外民事案件后不同子類(lèi)別案件之間的關(guān)系以及我們選擇哪些類(lèi)別案件作為重點(diǎn)的分析對(duì)象。

圖4中“域外法查明案件”是指需查明域外法的涉外民事案件，是我們重點(diǎn)分析的第一類(lèi)案件。第二類(lèi)重點(diǎn)分析的案件是需查明域外法的涉“自由貿(mào)易區(qū)”或“自貿(mào)區(qū)”或“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”的案件，即“涉自由貿(mào)易區(qū)/自貿(mào)區(qū)/自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)案件”與“域外法查明案件”交叉重合的部分。第三類(lèi)重點(diǎn)分析的案件是“域外法查明中心查明的案件”。

圖4 涉外民事案件的細(xì)分依據(jù)

(一)涉外民事案件域外法查明現(xiàn)狀

1.需查明域外法的涉外民事案件數(shù)量變化分析

我們選取自2011年4月1日《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施至2020年3月20日這9年為分析的時(shí)間段，通過(guò)無(wú)訟網(wǎng)和中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上對(duì)需查明域外法的涉外民事案件做了窮盡式搜集和分析，共得到171例案件，案件裁判文書(shū)內(nèi)容以無(wú)訟網(wǎng)下載的內(nèi)容為準(zhǔn)。根據(jù)需查明域外法的涉外民事案件的裁判年份來(lái)統(tǒng)計(jì)，相關(guān)案件數(shù)量變化趨勢(shì)可分為3個(gè)時(shí)間段。

根據(jù)圖5，2011年至2015年，域外法查明案件數(shù)量穩(wěn)步增長(zhǎng)，由1例增至28例。2015年至2018年，案件數(shù)量由微降到驟升至峰值51例。2018年至2019年，案件數(shù)量驟降，由2018年峰值的51例跌至2019年的7例。2020年數(shù)據(jù)無(wú)訟網(wǎng)尚未發(fā)布。

圖5 需查明域外法的涉外民事案件數(shù)量變化

2.需查明域外法的涉外民事案件的特點(diǎn)

通過(guò)對(duì)上述171例案件的統(tǒng)計(jì)分析，我們發(fā)現(xiàn)需查明域外法的涉外民事案件有五大特點(diǎn)。

(1)法院地

受理案件最多的法院地排在前10位的分別為浙江(38例案件)、天津(36例)、廣東(31例)、上海(12例)、福建(8例)、云南(7例)、江蘇(6例)、最高人民法院(5例)、山東(5例)和四川(4例)。除了最高人民法院不是地理概念外，這9個(gè)省、直轄市與中國(guó)設(shè)立自貿(mào)區(qū)的18個(gè)省市中的9個(gè)完全重合，而且除了云南和四川外，主要都在長(zhǎng)三角、珠三角、京津冀經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)達(dá)的地區(qū)。這表明需查明域外法的涉外民事案件受理地的對(duì)外貿(mào)易發(fā)達(dá)程度高，自貿(mào)區(qū)所在省份的涉外因素較多。

(2)審理法院

審理案件量最多的前10家法院是天津市高級(jí)人民法院(審理35例案件)、浙江省高級(jí)人民法院(17例案件)、寧波海事法院(13例案件)、深圳前海合作區(qū)人民法院(7例案件)、上海海事法院(7例案件)、深圳中級(jí)人民法院(6例案件)、最高人民法院(5例案件)、杭州市濱江區(qū)人民法院(4例案件)、廈門(mén)海事法院(4例案件)和廣州海事法院(4例案件)。首先，在這10家法院中，專(zhuān)門(mén)類(lèi)別的法院——海事法院占了4家，分別為寧波海事法院、上海海事法院、廈門(mén)海事法院和廣州海事法院，審理案件量共計(jì)28例，占總案件數(shù)的16.4%。由此表明，海事法院正逐漸成為審理涉域外法查明的民商事案件的法院。其次，審理案件最多的法院為天津市高級(jí)人民法院，該法院位于京津冀首都經(jīng)濟(jì)圈，審理的案件數(shù)占總案件數(shù)的比例高達(dá)20%?？梢?jiàn)，首都經(jīng)濟(jì)圈不僅在招商引資上走在全國(guó)前列，而且涉外民商事合同中約定或未約定但傾向以域外法為準(zhǔn)據(jù)法的情況較為頻繁。

(3)法院層級(jí)

相較于普通民事案件，需查明域外法的涉外民事案件在法院層級(jí)上的特點(diǎn)是管轄法院層級(jí)較高。具體來(lái)看，高級(jí)人民法院審理相關(guān)案件比例占41.18%，中級(jí)人民法院占37.65%、基層人民法院占18.24%以及最高人民法院占2.94%。同時(shí)，綜合考慮一審(44.44%)、二審(50.88%)和再審(4.68%)比例，可以發(fā)現(xiàn)需查明域外法的涉外民事案件第一審管轄法院層級(jí)較高，以中級(jí)人民法院為主。依據(jù)法〔2017〕359號(hào)最高人民法院《關(guān)于明確第一審涉外民商事案件級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)以及歸口辦理有關(guān)問(wèn)題的通知》，第一審管轄法院層級(jí)高表明訴訟標(biāo)的額較高。

(4)審理程序

需查明域外法的涉外民事案件的審理程序較為復(fù)雜。具體來(lái)分析，案件二審比例過(guò)半，高達(dá)50.88%；再審率不低，接近5%；最高人民法院審理的案件比例也比較可觀，逼近3%。

(5)審結(jié)方式

需查明域外法的涉外民事案件的審結(jié)方式多元，判決占絕對(duì)多數(shù)，高達(dá)75.44%，裁定占24.56%。

3.涉外民事案件域外法查明的問(wèn)題與對(duì)策

從區(qū)分查明主體的責(zé)任視角來(lái)分析，以法院依職權(quán)查明為主、當(dāng)事人查明為輔的制度設(shè)計(jì)[4]，是依據(jù)1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第193條而設(shè)，但在現(xiàn)實(shí)中阻滯重重，主要是法官?gòu)闹饔^和客觀上都很難落實(shí)依職權(quán)查明。

盡管自2011年4月1日《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施以來(lái)，管轄權(quán)集中至符合資格的特定的中級(jí)人民法院及以上層級(jí)的法院，有效地從資源、人員上做了制度性安排，但是在法官層面，一直不愿意過(guò)于積極主動(dòng)地“尋找域外法”，這是沖突法正義與程序經(jīng)濟(jì)二原則未達(dá)至平衡出現(xiàn)的典型情形。究其原因，域外法查明案件中準(zhǔn)據(jù)法的適用對(duì)法官的判決和裁定挑戰(zhàn)較大，相較于非域外法查明的案件，法官的職業(yè)壓力較大，很難自信地去查找并準(zhǔn)確適用域外法[5]。即便不考慮地域差別較大以及法官職業(yè)素養(yǎng)高低差別較大等情況，承接域外法查明案件較多的上海市第一中級(jí)人民法院的法官也覺(jué)得此類(lèi)案件職業(yè)壓力更大，需耗費(fèi)更多精力去處理(7)根據(jù)與徐文進(jìn)法官訪談得到相關(guān)信息。2020年2月18日，筆者與上海市第一中級(jí)人民法院法官徐文進(jìn)就“涉外民事案件的外國(guó)法查明難題”進(jìn)行了深度訪談。?？陀^上，法院現(xiàn)有的法官已然埋頭于堆積如山的案卷，在超負(fù)荷的工作量下，在審結(jié)率的紅線監(jiān)督下，既無(wú)暇顧及也不允許其花過(guò)多精力去查明、適用域外法。由于主客觀的現(xiàn)實(shí)原因，以法院承擔(dān)主要責(zé)任的查明主體責(zé)任無(wú)法妥當(dāng)?shù)芈鋵?shí)，沖突法正義原則無(wú)法體現(xiàn)。同時(shí)，域外法查明難、成本高、時(shí)間長(zhǎng)這三個(gè)特點(diǎn)是導(dǎo)致程序不經(jīng)濟(jì)的三個(gè)原因。

要破解沖突法不正義、程序不經(jīng)濟(jì)的困局，集中管轄權(quán)、集中人才和硬件資源是其中一個(gè)可資借鑒的解決路徑。

(二)涉自貿(mào)區(qū)案件的域外法查明

1.涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件的特點(diǎn)

要厘清涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件的特點(diǎn)有直接和間接歸納案件兩種途徑。

(1)直接歸納法得出的案件特點(diǎn)

直接途徑是從案件的關(guān)鍵詞、案由分布和涉外地域分布三個(gè)維度分析、歸納符合要求的目標(biāo)案件，得出涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件的特點(diǎn)。我們?cè)跓o(wú)訟網(wǎng)上窮盡式搜集并人工逐一審核后，得到符合要求的目標(biāo)案件數(shù)量為4例(8)4例目標(biāo)案件是：〔(2015)楊民三(知)初字第691號(hào)〕馬格內(nèi)梯克控制系統(tǒng)(上海)有限公司與懋拓自動(dòng)化控制系統(tǒng)(上海)有限公司、李建斌等侵害商業(yè)秘密糾紛；〔(2016)滬0110民初6392號(hào)〕馬格內(nèi)梯克控制系統(tǒng)(上海)有限公司與懋拓自動(dòng)化控制系統(tǒng)(上海)有限公司、李建斌等侵害商業(yè)秘密糾紛；〔(2017)滬73民終250號(hào)〕馬格內(nèi)梯克控制系統(tǒng)(上海)有限公司、懋拓自動(dòng)化控制系統(tǒng)(上海)有限公司等與施慧玲侵害商業(yè)秘密糾紛二審民事判決書(shū)；〔(2017)滬73民終248號(hào)〕馬格內(nèi)梯克控制系統(tǒng)(上海)有限公司、懋拓自動(dòng)化控制系統(tǒng)(上海)有限公司等與施慧玲侵害商業(yè)秘密糾紛二審民事判決書(shū)。。這4例案件的關(guān)鍵詞包括不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、連帶責(zé)任、壟斷，案由是侵害商業(yè)秘密糾紛，域外法涉及的地域?yàn)橹袊?guó)香港。

(2)間接歸納法得出的案件特點(diǎn)

由于直接歸納的目標(biāo)案件數(shù)量未達(dá)到量化分析的最低基數(shù)，在歸納涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件的特點(diǎn)時(shí)，為了避免出現(xiàn)以偏概全式的情形，我們采用間接途徑擴(kuò)大分析、歸納的案件數(shù)量，達(dá)到間接方式歸納的案件特點(diǎn)與直接方式歸納的案件特點(diǎn)形成交叉印證的嚴(yán)謹(jǐn)結(jié)論。

與直接途徑類(lèi)似，間接途徑也以案件的關(guān)鍵詞、案由分布和涉外地域分布三個(gè)維度為分析視角，歸納符合要求的相關(guān)案件。涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件是域外法查明案件與涉“自由貿(mào)易區(qū)”或“自貿(mào)區(qū)”或“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”的涉外民事案件的共核疊加部分，以間接途徑來(lái)厘清涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件的特點(diǎn)，需要盤(pán)點(diǎn)域外法查明案件與涉“自由貿(mào)易區(qū)”或“自貿(mào)區(qū)”或“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”的涉外民事案件各自的特點(diǎn)以及兩類(lèi)案件的共有特點(diǎn)。

通過(guò)統(tǒng)計(jì)分析，基于域外法查明案件(共171例)的高頻關(guān)鍵詞有9個(gè)，分別是：連帶清償責(zé)任(9例案件的關(guān)鍵詞)、民間借貸(8例案件)、借貸(8例案件)、指定(8例案件)、連帶責(zé)任(6例案件)、罰息(6例案件)、連帶清償責(zé)任保證(6例案件)、國(guó)際貨物(3例案件)以及建設(shè)工程施工(3例案件)。這表明域外法查明案件的案情相對(duì)集中在連帶清償、借貸這兩大范疇。而基于涉“自由貿(mào)易區(qū)”或“自貿(mào)區(qū)”或“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”的涉外民事案件(共20例)的關(guān)鍵詞有17個(gè)(9)基于涉“自由貿(mào)易區(qū)”或“自貿(mào)區(qū)”或“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”的涉外民事案件(共20例)的17個(gè)關(guān)鍵詞是：侵權(quán)行為(2例案件的關(guān)鍵詞)、業(yè)主大會(huì)、民間借貸、借貸、民間委托理財(cái)、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、延遲履行、市場(chǎng)價(jià)、單價(jià)、發(fā)票、航空貨物運(yùn)輸、交付、排除妨礙、交易習(xí)慣、報(bào)酬、如實(shí)報(bào)告和條件成就。除“侵權(quán)行為”是2例案件的關(guān)鍵詞，其他16個(gè)關(guān)鍵詞僅為1例案件的關(guān)鍵詞，即16個(gè)關(guān)鍵詞分別出現(xiàn)在16例不同的案件中。，除“侵權(quán)行為”一詞重復(fù)出現(xiàn)在2例不同案件外，同一關(guān)鍵詞幾乎未出現(xiàn)在不同案件中。這表明此類(lèi)案件的案情各不相同，案情所涉的領(lǐng)域或范疇較寬，同時(shí)各范疇之間非常分散，重合的特征不明顯。

針對(duì)域外法查明案件與涉“自由貿(mào)易區(qū)”或“自貿(mào)區(qū)”或“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”的涉外民事案件的共同特點(diǎn)，兩類(lèi)案件重合的關(guān)鍵詞有2個(gè)：民間借貸、借貸；重合的案由有3個(gè)：合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美m紛，與公司、證券、保險(xiǎn)、票據(jù)有關(guān)的民事糾紛，物權(quán)糾紛；域外法涉及的地域重合的有7個(gè)：中國(guó)香港、中國(guó)澳門(mén)、中國(guó)臺(tái)灣、英國(guó)、法國(guó)、加拿大、美國(guó)。

基于上述兩類(lèi)案件得出共同的關(guān)鍵詞、案由和涉外法涉及的地域，我們通過(guò)間接方式可以得出結(jié)論，詳見(jiàn)表1。涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件中常涉及的法律關(guān)系為民間借貸或借貸。案由重點(diǎn)分布在三大領(lǐng)域：合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美m紛，與公司、證券、保險(xiǎn)、票據(jù)有關(guān)的民事糾紛以及物權(quán)糾紛。域外法涉及的地域主要包括中國(guó)的港澳臺(tái)地區(qū)以及西方發(fā)達(dá)國(guó)家。

表1 基于間接途徑歸納的涉自貿(mào)區(qū)域外法查明案件的特點(diǎn)

再者，交叉印證直接途徑和間接途徑得出的涉自貿(mào)區(qū)域外法查明案件的特點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)該類(lèi)案件最顯著的案由是合同、不當(dāng)?shù)美m紛，域外法涉及的最顯著的地域是中國(guó)香港。

此外，由于涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件的獨(dú)特之處，或者說(shuō)法律上有待定奪之處，所以我們有待探索的地方也可能成為此類(lèi)案件的特點(diǎn)：其中包括如何進(jìn)行法律適用來(lái)處理自貿(mào)區(qū)內(nèi)外當(dāng)事人之間的糾紛。沖突法的一般規(guī)則是否可以適用于自貿(mào)區(qū)內(nèi)當(dāng)事人與境內(nèi)當(dāng)事人之間的糾紛[6]。

2.涉自貿(mào)區(qū)案件的域外法查明方法之改進(jìn)

既然涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件的案由重點(diǎn)分布在合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美m紛，與公司、證券、保險(xiǎn)、票據(jù)有關(guān)的民事糾紛以及物權(quán)糾紛這三個(gè)領(lǐng)域，那么自貿(mào)區(qū)可以有針對(duì)性地圍繞這三個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行域外法查明的軟硬件建設(shè)，而積極的應(yīng)對(duì)策略可以有以下三條。

策略一，在法官主動(dòng)應(yīng)對(duì)上，自貿(mào)區(qū)法官可積極準(zhǔn)備、熟悉上述三個(gè)領(lǐng)域，充分了解重點(diǎn)的域外法地域(中國(guó)香港、中國(guó)澳門(mén)、中國(guó)臺(tái)灣、英國(guó)、法國(guó)、加拿大和美國(guó))的法律條文和案例，增強(qiáng)法官的主體能動(dòng)性，從司法主體入手確保司法系統(tǒng)活躍度。

策略二，在域外法查明平臺(tái)建設(shè)上，需要在域外法平臺(tái)中嵌入上述三個(gè)領(lǐng)域、重點(diǎn)的域外法地域的法律數(shù)據(jù)庫(kù)，在技術(shù)有保障的前提下實(shí)現(xiàn)高效查明域外法，確保程序經(jīng)濟(jì)。

策略三，在法律教育上，不僅要重點(diǎn)針對(duì)自貿(mào)區(qū)的在崗法官，而且要面對(duì)后備的自貿(mào)區(qū)法官，在高校法學(xué)院通過(guò)慕課等網(wǎng)絡(luò)精品課進(jìn)行課程規(guī)劃，在《國(guó)際私法》課程中單列一章“涉自貿(mào)區(qū)案件域外法查明理論與實(shí)務(wù)”。

詳細(xì)講解上述三個(gè)領(lǐng)域、重點(diǎn)的域外法地域的基本法律信息，普及相關(guān)理論和實(shí)務(wù)；甚至可以單開(kāi)一門(mén)16學(xué)時(shí)的《涉自貿(mào)區(qū)案件域外法查明理論與實(shí)務(wù)》課程，讓后備的自貿(mào)區(qū)法官由普及性了解到系統(tǒng)性掌握沖突法正義與程序經(jīng)濟(jì)二原則在實(shí)務(wù)中是如何發(fā)揮作用的。

三、域外法查明平臺(tái)案例庫(kù)案件的特點(diǎn)

(一)域外法查明平臺(tái)案例庫(kù)案件

我們利用2019年11月29日啟動(dòng)的最高人民法院域外法查明平臺(tái)(10)該平臺(tái)免費(fèi)對(duì)公眾開(kāi)放，網(wǎng)址為：http：//cicc.court.gov.cn。獲得成功查明域外法的案件共計(jì)52例，囊括了全部已上線案件。這是采集最新、最權(quán)威、最齊全的“專(zhuān)家機(jī)構(gòu)查明域外法”研究對(duì)象的一次有益嘗試。最高人民法院聯(lián)合西南政法大學(xué)東盟國(guó)家法律研究基地、深圳藍(lán)海法律查明和商事調(diào)解中心、中國(guó)政法大學(xué)外國(guó)法查明研究中心、華東政法大學(xué)外國(guó)法查明研究中心、武漢大學(xué)外國(guó)法查明研究中心等五家機(jī)構(gòu)共建統(tǒng)一的域外法查明平臺(tái)。該平臺(tái)是全國(guó)法院系統(tǒng)域外法查明統(tǒng)一平臺(tái)，也是智慧法院建設(shè)的成果。

(二)成功查明域外法案件的特點(diǎn)

52例案件中，我們剔除1例泰國(guó)某法院委托西南政法大學(xué)查明中華人民共和國(guó)刑法(我國(guó)的內(nèi)國(guó)法)[7]，得到51例樣本，基于此來(lái)梳理成功查明域外法案件的特點(diǎn)。

1.域外法地域分布以中國(guó)香港和英美為主

在51例樣本案件中，查明的域外法涉及的地域主要分布在中國(guó)香港地區(qū)和英美發(fā)達(dá)國(guó)家。

根據(jù)表2，域外法查明平臺(tái)成功查明域外法的案件中，域外法地域分布主要集中在中國(guó)香港、英國(guó)和美國(guó)，其中涉中國(guó)香港法律的案件25例，占49%。占比高的原因有二：第一，中國(guó)大陸與中國(guó)香港特別行政區(qū)民事交往密切；第二，合同中約定適用中國(guó)香港特別行政區(qū)法律的情形較多。

表2 查明的域外法地域分布與案件數(shù)量

2.非法院指定的專(zhuān)家分擔(dān)查明主體的壓力

基于51例案件的裁判文書(shū)，我們針對(duì)查明主體、查明途徑等“查明要素”做靶向性分析。除了少數(shù)案件的查明主體在文書(shū)中未交待說(shuō)明外，查明主體按查明途徑可細(xì)分為當(dāng)事人直接查明、當(dāng)事人委托專(zhuān)家查明、法院委托專(zhuān)家查明和法官直接查明(見(jiàn)表3)，其中一審法院委托域外法查明中心查明占了半數(shù)(11)法院委托專(zhuān)家查明占比較高，也印證了其他學(xué)者的發(fā)現(xiàn)：在33例完全查明和部分查明的案件中，專(zhuān)家查明案件共21例(當(dāng)事人委托16例以及法院委托5例)，當(dāng)事人直接查明的案件9例(占27.3%)，法官直接查明的案件共3例(占9.1%)。參見(jiàn)徐文進(jìn)、姚競(jìng)燕：《“一帶一路”倡議下專(zhuān)家查明外國(guó)法制度的完善——基于《涉外民事關(guān)系法律適用法》施行以來(lái)全國(guó)134件案件的實(shí)證分析》，載最高人民法院編《司法體制綜合配套改革與刑事審判問(wèn)題研究——全國(guó)法院第30屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?下)》2019年，第1116頁(yè)。。委托非法院指定的專(zhuān)家(non court-appointed experts)查明已成為域外法查明的國(guó)際趨勢(shì)，且有利于實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)，歐洲大陸司法實(shí)踐中已一改過(guò)去民事案件委托法院指定的專(zhuān)家(court-appointed experts)來(lái)查明的做法[8]。

表3 查明主體按查明途徑進(jìn)行分類(lèi)

從委托方法院的查明主體的壓力大小來(lái)分析，列明委托查明的事項(xiàng)難度系數(shù)最高，責(zé)任重大。委托查明時(shí)，法院和法官需要通盤(pán)考慮需查明的域外法內(nèi)容，并預(yù)見(jiàn)到未來(lái)適用準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的難點(diǎn)。部分案件一審和二審的上訴理由就是質(zhì)疑所查明的域外法內(nèi)容與案件無(wú)關(guān)、法官適用準(zhǔn)據(jù)法時(shí)有誤。

分擔(dān)查明主體法院壓力的受委托方——域外法查明中心主要有三家：深圳市藍(lán)海法律查明和商事調(diào)解中心(12)該中心前身是成立于2014年的深圳市藍(lán)?，F(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心。、華東政法大學(xué)外國(guó)法查明中心和中國(guó)政法大學(xué)外國(guó)法查明中心。域外法查明中心出具包含域外法查明專(zhuān)家意見(jiàn)的《法律意見(jiàn)書(shū)》時(shí)，不僅提供需查明的域外法內(nèi)容，也補(bǔ)足了法律情境，甚至有時(shí)還會(huì)出具專(zhuān)家對(duì)涉案查明部分的個(gè)人意見(jiàn)。這些做法主要為法官適用準(zhǔn)據(jù)法提供幫助，體現(xiàn)了受委托方分擔(dān)委托方的壓力。

3.查明途徑折射雙重委托關(guān)系

在查明途徑上，部分案件出現(xiàn)雙重委托關(guān)系。受委托方再委托域外查明機(jī)構(gòu)查明，體現(xiàn)查明主體委托國(guó)內(nèi)查明機(jī)構(gòu)、再由國(guó)內(nèi)查明機(jī)構(gòu)委托域外律所的雙重委托關(guān)系。例如多個(gè)案件中在查明中國(guó)香港特別行政區(qū)法律時(shí)，一審法院依職權(quán)委托華東政法大學(xué)外國(guó)法查明中心查明，接著該查明中心委托中國(guó)香港麥業(yè)成大律師出具《法律意見(jiàn)書(shū)》(13)麥業(yè)成不在最高人民法院域外法平臺(tái)專(zhuān)家名錄中，并不屬于最高人民法院域外法平臺(tái)聘請(qǐng)的來(lái)自十四個(gè)國(guó)家和地區(qū)的31位國(guó)際商事專(zhuān)家委員之列。參見(jiàn)“最高人民法院域外法平臺(tái)專(zhuān)家名錄”，http://cicc.court.gov.cn/html/1//218/226/234/list2.html，最后訪問(wèn)日期2020年3月25日。。

(三)成功查明的涉自貿(mào)區(qū)域外法案件的借鑒意義

域外法平臺(tái)案例庫(kù)中成功查明的涉自貿(mào)區(qū)域外法案件有4例，我們選取其中一例判決書(shū)作為個(gè)案來(lái)研究成功查明的借鑒意義(14)該個(gè)案參見(jiàn)〔(2017)滬73民終250號(hào)〕馬格內(nèi)梯克控制系統(tǒng)(上海)有限公司、懋拓自動(dòng)化控制系統(tǒng)(上海)有限公司等與施慧玲侵害商業(yè)秘密糾紛二審民事判決書(shū)。。

1.查明主體的能動(dòng)性

該案件的查明主體為上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(本案的一審法院)，實(shí)際執(zhí)行查明的是受其委托的華東政法大學(xué)外國(guó)法查明中心。

本案法官依循域外法內(nèi)容在當(dāng)代中國(guó)為“折中說(shuō)”的大前提下，將域外法內(nèi)容從性質(zhì)上作了恰切的“程度式”區(qū)分，將域外法適度朝“法律”屬性靠近，同時(shí)兼采“事實(shí)”屬性，旨在通過(guò)界定準(zhǔn)據(jù)法的法律屬性來(lái)維護(hù)沖突法正義。一審法院認(rèn)為，華東政法大學(xué)外國(guó)法查明中心出具的《法律意見(jiàn)書(shū)》中為了查明最相關(guān)的域外法需要結(jié)合具體案情，但《法律意見(jiàn)書(shū)》對(duì)案件事實(shí)發(fā)表的意見(jiàn)僅作為專(zhuān)家意見(jiàn)；一審法院根據(jù)各方當(dāng)事人的舉證及質(zhì)證意見(jiàn)，對(duì)各個(gè)證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀性予以認(rèn)證后，對(duì)案件事實(shí)做出認(rèn)定。由此，一審法院法官?gòu)恼婊貞?yīng)了本案各方當(dāng)事人提出的“《法律意見(jiàn)書(shū)》涉及的本案事實(shí)不全面或不正確”的問(wèn)題，回應(yīng)的結(jié)果比較圓滿。

再者，一審法官發(fā)揮了較好的演繹推理能力，把握住了準(zhǔn)據(jù)法適用的關(guān)鍵點(diǎn)，結(jié)合案件的具體事實(shí)將準(zhǔn)據(jù)法予以適用。盡管《法律意見(jiàn)書(shū)》列明了適用準(zhǔn)據(jù)法的三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：第一，MA香港公司股東朱家文是否存在轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的行為；第二，該公司是否是僅僅為涉足本案而成立的空殼公司；第三，股東朱家文是否利用該公司的獨(dú)立法律地位獲取利潤(rùn)，同時(shí)逃避責(zé)任。然而，基于這三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行有針對(duì)性的演繹推理會(huì)考驗(yàn)法官的經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識(shí)。因?yàn)榉ü倥卸ā癕A香港公司股東是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”需要將“揭開(kāi)公司面紗原則”的三個(gè)條件納入考量。這三個(gè)條件分別是：股東具有利用該公司的獨(dú)立法律人格，將該公司作為外殼或工具進(jìn)行欺詐、規(guī)避法律等違法行為的惡意，從而使股東逃避本應(yīng)由其自身承擔(dān)的法律責(zé)任；股東能夠完全控制公司；如果公司本身的財(cái)產(chǎn)足以賠償損失，或通過(guò)其他救濟(jì)方式可以彌補(bǔ)損失，則仍應(yīng)堅(jiān)持公司的法律人格獨(dú)立，不應(yīng)適用“揭開(kāi)公司面紗”原則，換言之，該原則僅作為最后的救濟(jì)手段予以適用。因此，法官的這些司法行為體現(xiàn)了法官盡力調(diào)適、精準(zhǔn)把握域外法屬性、準(zhǔn)確適用準(zhǔn)據(jù)法的主體能動(dòng)的一面。

2.查明機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)性

本案查明途徑是上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依職權(quán)委托專(zhuān)業(yè)性機(jī)構(gòu)來(lái)查明。該查明途徑的優(yōu)點(diǎn)是專(zhuān)業(yè)性機(jī)構(gòu)集中了優(yōu)勢(shì)的軟硬件資源，是當(dāng)今最為通行的一種專(zhuān)家查明方式。受委托方華東政法大學(xué)外國(guó)法查明中心是最高人民法院域外法查明平臺(tái)上推薦的國(guó)內(nèi)五大域外法查明中心之一，代表了國(guó)內(nèi)域外法查明專(zhuān)家機(jī)構(gòu)的行業(yè)水準(zhǔn)。

首先，本案中查明中心出具的《法律意見(jiàn)書(shū)》與案件內(nèi)容相關(guān)度高，解決具體的法律問(wèn)題有效性強(qiáng)，同時(shí)還充分考慮到先例中的事實(shí)問(wèn)題與本案事實(shí)問(wèn)題之間存在高度的可比性與相似性。具體來(lái)說(shuō)，查明中心考慮到了9個(gè)先前判例中啟動(dòng)“揭開(kāi)公司面紗”原則的三類(lèi)事實(shí)問(wèn)題與本案中可以觸發(fā)“揭開(kāi)公司面紗”原則的事實(shí)問(wèn)題之間的異同點(diǎn)，基于此，查明中心歸納出啟動(dòng)“揭開(kāi)公司面紗”原則、適用準(zhǔn)據(jù)法的三個(gè)要點(diǎn)。

其次，查明中心注重程序經(jīng)濟(jì)原則，《法律意見(jiàn)書(shū)》中對(duì)查明的判例刪繁就簡(jiǎn)、為法官便捷銜接案情提供充分的便利，減少法官二次思考時(shí)間。查明中心成功查到中國(guó)香港特別行政區(qū)法院和英國(guó)法院相關(guān)的9例判例后，在《法律意見(jiàn)書(shū)》中附上判例時(shí)能夠換位思考，以醒目的措辭、凝練的語(yǔ)言列明準(zhǔn)據(jù)法適用的三個(gè)要點(diǎn)，在文字上做了替法官節(jié)時(shí)增效的進(jìn)一步處理，出具了不啻為“法官判案友好型”的專(zhuān)業(yè)《法律意見(jiàn)書(shū)》。

四、域外法查明的司法重構(gòu)創(chuàng)新

重構(gòu)我國(guó)域外法查明制度必須以兼顧沖突法正義與程序經(jīng)濟(jì)的平衡原則為指導(dǎo)原則。未來(lái)的重點(diǎn)考量因素是技術(shù)迭代和制度創(chuàng)新對(duì)查明“一帶一路”沿線國(guó)家域外法的影響。無(wú)論是“技術(shù)創(chuàng)新決定論”“制度創(chuàng)新決定論”，還是“技術(shù)與制度創(chuàng)新互動(dòng)論”，都體現(xiàn)了西方不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)流派的不同側(cè)重點(diǎn)，但共同論斷就是技術(shù)迭代和制度創(chuàng)新對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)影響力之巨大，折射到我國(guó)“十四五”規(guī)劃中以國(guó)內(nèi)大循環(huán)為主體、國(guó)內(nèi)國(guó)際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局，我們需深刻考量在新發(fā)展格局下涉自貿(mào)區(qū)的域外法查明案件會(huì)有大幅度的增加，司法系統(tǒng)的查明壓力也會(huì)急劇增大，由此，如何將技術(shù)迭代和制度創(chuàng)新的積極影響最大化，并將其運(yùn)用到改進(jìn)查明方法、提高查明效率上，確保在新發(fā)展格局中達(dá)至沖突法正義和程序經(jīng)濟(jì)的平衡成為當(dāng)下司法重構(gòu)創(chuàng)新的重點(diǎn)議題。而在實(shí)務(wù)層面落實(shí)域外法查明的重構(gòu)創(chuàng)新，則離不開(kāi)宏觀上設(shè)計(jì)合理、切實(shí)可行而且微觀上可操作性強(qiáng)的具體重構(gòu)方案。

(一)技術(shù)創(chuàng)新

1.建立有影響力的數(shù)字化查明平臺(tái)

建立互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)庭搜索查明的域外法查明平臺(tái)。上海第一中級(jí)人民法院在整合電子平臺(tái)資源的基礎(chǔ)上，當(dāng)庭利用互聯(lián)網(wǎng)查明域外法[3]17。充分利用最高人民法院域外法查明平臺(tái)的同時(shí)，努力參照歐盟的歐洲司法網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)(European Judicial Network)建立有影響力的數(shù)字化查明平臺(tái)。程序經(jīng)濟(jì)可以通過(guò)數(shù)字化平臺(tái)得到體現(xiàn)。同時(shí)要吸取歐盟成員國(guó)比利時(shí)的教訓(xùn)，克服基層法官有資源不知道用、不會(huì)用等宣傳、法律教育不到位的情形。

2.運(yùn)用信息化等技術(shù)手段，建立健全域外法查明機(jī)制

專(zhuān)家查明與信息化技術(shù)結(jié)合，可以助推涉外民商事法院法官減負(fù)。上海高級(jí)人民法院、上海靜安區(qū)法院、上海楊浦區(qū)法院、上海浦東新區(qū)法院、寧波市中級(jí)人民法院等多家法院與華東政法大學(xué)外國(guó)法查明中心進(jìn)行實(shí)務(wù)、科研、教學(xué)合作，有效解決了涉外民商事案件的域外法查明難、負(fù)擔(dān)重的問(wèn)題，也為華東政法大學(xué)科研、教學(xué)獲得了一手案源，達(dá)至雙贏。其中的典型案件包括：靜安區(qū)法院委托的中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)事人與外資銀行的儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案，適用的法律為美國(guó)華盛頓州法律；楊浦區(qū)法院委托查明并適用中國(guó)香港特別行政區(qū)法律審結(jié)了一起股權(quán)糾紛案；浦東新區(qū)法院委托查明并適用瑞士楚格州法律順利審結(jié)了一起長(zhǎng)達(dá)三年的國(guó)際買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案。通過(guò)查明中心的努力，這些案件得以順利審結(jié)，均起到了良好的域外法查明的示范效果[3]16-17。

上海海事法院通過(guò)試行基于微信多方視頻通話功能當(dāng)庭進(jìn)行跨國(guó)連線，探索破解境外證據(jù)審查認(rèn)證難的問(wèn)題。浦東新區(qū)法院建立并完善了自貿(mào)區(qū)法庭中英文互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站，為當(dāng)事人提供雙語(yǔ)訴訟服務(wù)和司法信息公開(kāi)服務(wù)，更好地滿足了上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)全球投資者和貿(mào)易商的訴訟需求，提高了上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)司法服務(wù)的國(guó)際化水平。

(二)制度創(chuàng)新

1.利用好先行先試的司法改革試驗(yàn)區(qū)

域外法查明制度創(chuàng)新需要有政治制度、司法改革的契機(jī)，而充分利用改革試驗(yàn)區(qū)——自貿(mào)區(qū)先行先試的契機(jī)，就可以為制度創(chuàng)新提供試錯(cuò)的試驗(yàn)田。尤其是為大數(shù)據(jù)時(shí)代自貿(mào)區(qū)法律的空白處——電子交易法、支付系統(tǒng)結(jié)算終定法、互聯(lián)網(wǎng)法院法——的法律移植做好鋪墊。通過(guò)待查明的域外法，吸收域外法的司法管轄接納方(the adopting jurisdiction)與輸出域外法的司法管轄出讓方(the adopted jurisdiction)通常是引稱吸收(incorporation by reference)的靜態(tài)關(guān)系，但是司法管轄接納方的立法機(jī)構(gòu)做出進(jìn)一步舉動(dòng)，通過(guò)法律移植將引稱的域外法納入立法程序，接納方與出讓方就變成動(dòng)態(tài)關(guān)系了[9]。只有在本國(guó)立法機(jī)構(gòu)采用立法方式吸收域外法法條成為內(nèi)國(guó)法法條后，查明并移植后的域外法才有效力。

制度創(chuàng)新的靶向?qū)ο笫侨藶閯?chuàng)設(shè)的全新的國(guó)際化市場(chǎng)環(huán)境和法治環(huán)境，以此來(lái)推進(jìn)沖突法正義，同時(shí)也會(huì)兼顧程序經(jīng)濟(jì)。域外法查明“便利化”就是實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)的一個(gè)有效手段。司法機(jī)構(gòu)集中配置域外法查明資源，可以大幅度地降低實(shí)務(wù)者和涉訴實(shí)體的時(shí)間成本，提升商事制度的便利性。

參照浙江自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，可以基于統(tǒng)一的監(jiān)管信息共享平臺(tái)，鼓勵(lì)涉外法律服務(wù)業(yè)發(fā)展，建立區(qū)內(nèi)域外法查明信息動(dòng)態(tài)引導(dǎo)或接駁機(jī)制。

2.自貿(mào)區(qū)接入域外法查明中心的數(shù)據(jù)

為了解決域外法查明所遇到的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，近年來(lái)，我國(guó)設(shè)立了許多域外法律查明機(jī)構(gòu)，由官方機(jī)構(gòu)牽頭，以民間機(jī)構(gòu)為主，有效地豐富了我國(guó)法院委托查明域外法律的途徑。民間機(jī)構(gòu)在域外法律查明中的地位和作用得以充分發(fā)揮，查明效果良好。除了上文專(zhuān)門(mén)介紹的最高人民法院域外法查明平臺(tái)上羅列的5個(gè)查明中心外，2015年9月20日，最高人民法院、中國(guó)法學(xué)會(huì)和國(guó)家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心共同成立了中國(guó)港澳臺(tái)和外國(guó)法律查明研究中心，輻射“一帶一路”沿線國(guó)家，專(zhuān)注法律查明網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)建設(shè)。中國(guó)各個(gè)自貿(mào)區(qū)的信息建設(shè)亟需接入上述6個(gè)域外法查明中心的相關(guān)數(shù)據(jù)，并在數(shù)據(jù)對(duì)接上給予制度保障。

3.建立發(fā)達(dá)地區(qū)的專(zhuān)家查明名冊(cè)制度

可以充分利用2019年上海市公布的涉外法律專(zhuān)家200多人名單作為抓手，參照運(yùn)行成熟的仲裁員名冊(cè)制度，建立長(zhǎng)三角地區(qū)域外法查明專(zhuān)家名冊(cè)。同時(shí)，利用上海的涉外營(yíng)商環(huán)境和涉外人才優(yōu)勢(shì)破解小語(yǔ)種查明困境。充分發(fā)揮已有的域外法查明的官方機(jī)構(gòu)與民間機(jī)構(gòu)在吸納域外法專(zhuān)家、規(guī)范域外法專(zhuān)家資格認(rèn)定方面的作用。即便無(wú)法制定統(tǒng)一的域外法專(zhuān)家資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但可以參照最高人民法院域外法查明平臺(tái)吸納域外法專(zhuān)家的模式，前期先設(shè)立“某種高度”的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)來(lái)吸納高標(biāo)準(zhǔn)的專(zhuān)家，后期再對(duì)專(zhuān)家數(shù)量進(jìn)行擴(kuò)容。

4.拓展面向域外法的法律教育

做好域外法查明的指導(dǎo)性案件的示范教育，提升涉外案件中外文文獻(xiàn)的認(rèn)讀能力。利用“外語(yǔ)閱讀友好型”司法材料，提升涉外案件中外文文獻(xiàn)的認(rèn)讀能力。編撰“外語(yǔ)閱讀友好型”司法材料，例如英語(yǔ)簡(jiǎn)寫(xiě)本司法材料、中英對(duì)照司法材料。可推薦上海海事法院發(fā)布的中英文對(duì)照的《涉自貿(mào)區(qū)海事審判白皮書(shū)》為示范性閱讀教材。該白皮書(shū)中的英文是通過(guò)中譯英轉(zhuǎn)化而來(lái)，英文實(shí)為中繼語(yǔ)，與源語(yǔ)為英文的材料相比，語(yǔ)言難度較低。同時(shí)，實(shí)務(wù)人員熟悉該白皮書(shū)中體現(xiàn)的中國(guó)司法情景，文化契合度高。

5.規(guī)范針對(duì)法官查明域外法的盡責(zé)審查流程

規(guī)范并明確針對(duì)法官查明域外法的盡責(zé)審查流程，消除法官對(duì)規(guī)則不明確帶來(lái)的隱憂。首先，復(fù)審法官在域外法查明方面的盡責(zé)勤勉程度主要以“形式審查”的方式展開(kāi)，復(fù)審內(nèi)容包括審查域外法查明過(guò)程和查明結(jié)果兩部分。關(guān)于復(fù)審法官查明域外法的過(guò)程，從形式上甄別查明過(guò)程是否有合規(guī)的記錄(包括委托專(zhuān)家查明的記錄)，域外法來(lái)源可靠性、內(nèi)容相關(guān)性是形式審查的最低標(biāo)準(zhǔn)。另外，關(guān)于復(fù)審法官查明域外法的結(jié)果，從形式上甄別已查得的域外法需要呈現(xiàn)出來(lái)，呈現(xiàn)的媒介和格式是否在法律形式上合規(guī)，未查得域外法但已記錄查明過(guò)程或具備查明過(guò)程的書(shū)證，記錄和書(shū)證的媒介和格式是否在法律形式上合規(guī)。針對(duì)經(jīng)庭審質(zhì)證、專(zhuān)家意見(jiàn)出現(xiàn)沖突需法官介入后獲得的域外法查明結(jié)果，復(fù)審過(guò)程中需謹(jǐn)慎對(duì)待。其次，需先行區(qū)分形式審查要素與非形式審查要素。專(zhuān)家是否出庭質(zhì)證是形式審查的要素，可納入形式審查環(huán)節(jié)。專(zhuān)家的委托方(區(qū)分法庭委托的專(zhuān)家還是當(dāng)事人委托的專(zhuān)家)在法律上的權(quán)威性、專(zhuān)家的信譽(yù)度與法律影響力(專(zhuān)家信譽(yù)度中累積的法律信譽(yù)和人品道德信譽(yù)的比例，專(zhuān)家在哪個(gè)地域和哪個(gè)法系的影響力較大)不屬于形式審查要素，所以不能納入形式審查環(huán)節(jié)。在針對(duì)法官查明域外法的盡責(zé)審查流程中，這些瑣碎的細(xì)節(jié)都是重要且需要重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題。

五、結(jié)語(yǔ)

自1986年中國(guó)大陸發(fā)表第一篇域外法查明的論文以來(lái)，域外法查明的全局式司法現(xiàn)狀就如一頭巨象，學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士每次勇敢嘗試去探知整頭大象的全局圖景而無(wú)法實(shí)現(xiàn)目的。原因是前期研究的分析對(duì)象較為局限，案件數(shù)量達(dá)不到量化分析的基數(shù)，一直停留在小范圍經(jīng)驗(yàn)之談的淺層、隨感范疇，得不到大規(guī)模實(shí)證數(shù)據(jù)的有力支撐。171例域外法查明案件以及51例成功查明的案件是畫(huà)出這頭巨象的基礎(chǔ)素材，利用這些素材的實(shí)證數(shù)據(jù)來(lái)描繪域外法查明的司法現(xiàn)狀也是一次有益的嘗試。

“一帶一路”倡議和自貿(mào)區(qū)建設(shè)成為“十四五”規(guī)劃中構(gòu)建新發(fā)展格局，實(shí)現(xiàn)高水平、開(kāi)放的國(guó)內(nèi)國(guó)際雙循環(huán)的大功率助推器后，涉及“一帶一路”沿線國(guó)家和自貿(mào)區(qū)的案件中的域外法查明問(wèn)題對(duì)于“十四五”規(guī)劃推進(jìn)全面依法治國(guó)、在各個(gè)自貿(mào)區(qū)建設(shè)有法治保障的營(yíng)商環(huán)境也倍顯重要。各個(gè)自貿(mào)區(qū)的司法系統(tǒng)如何進(jìn)行司法重構(gòu)創(chuàng)新以適應(yīng)國(guó)內(nèi)國(guó)際雙循環(huán)的新格局，不僅需要著眼各個(gè)自貿(mào)區(qū)共核的司法重構(gòu)進(jìn)路，即以技術(shù)創(chuàng)新和制度創(chuàng)新為共核的重構(gòu)進(jìn)路，而且更需要關(guān)注單個(gè)自貿(mào)區(qū)自身的現(xiàn)狀和特點(diǎn)。海南自由貿(mào)易港就是因時(shí)而變、因勢(shì)利導(dǎo)的先鋒典范。它適時(shí)抓住司法體制改革的契機(jī)，按己所需、提前啟動(dòng)，逐步推進(jìn)域外法查明的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。2021年6月10日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)海南自由貿(mào)易港法》，其中的第54條規(guī)定，“國(guó)家支持探索與海南自由貿(mào)易港相適應(yīng)的司法體制改革。海南自由貿(mào)易港建立多元化商事糾紛解決機(jī)制，完善國(guó)際商事糾紛案件集中審判機(jī)制，支持通過(guò)仲裁、調(diào)解等多種非訴訟方式解決糾紛”。海南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)早在2021年1月就委托華東政法大學(xué)法律翻譯專(zhuān)家團(tuán)隊(duì)批量引介、翻譯與海南自由貿(mào)易港涉外民商事最相關(guān)的23部域外法律法規(guī)(15)本文筆者屬于該項(xiàng)目受托方華東政法大學(xué)法律翻譯專(zhuān)家團(tuán)隊(duì)的一員，承擔(dān)了該項(xiàng)目3部法律的翻譯、十幾部法律的校對(duì)工作。華東政法大學(xué)法律翻譯專(zhuān)家團(tuán)隊(duì)的領(lǐng)銜專(zhuān)家是該?？蒲刑幪庨L(zhǎng)屈文生教授，系全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)設(shè)立的法律英文譯審專(zhuān)家委員會(huì)委員。。海南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)攜手海南省自由貿(mào)易港在這些域外法的雙語(yǔ)數(shù)據(jù)建設(shè)、配套的域外法查明設(shè)施的軟硬件投入上都做出了巨大的努力。

簡(jiǎn)而言之，每個(gè)自貿(mào)區(qū)在探索如何改進(jìn)域外法查明方法、如何在查明主體(當(dāng)事人、法院)和查明專(zhuān)家之間搭建委托關(guān)系、如何完善受托方再委托域外查明機(jī)構(gòu)的雙重委托機(jī)制、如何改進(jìn)查明不能或查明未能充分的救濟(jì)機(jī)制等核心問(wèn)題上應(yīng)有自己因地制宜、與時(shí)俱進(jìn)的獨(dú)立答案。