摘要：未成年子女權(quán)益保護問題在社會離婚率節(jié)節(jié)攀升的背景下越來越突出，以歷史分析法研究未成年子女利益最大化原則的歷史必然性，以法律解釋法來考究我國現(xiàn)行有關制度，以比較研究法來辨析國外相關立法沿革，分析當下離婚案件中的司法實務，我國離婚案件中未成年子女權(quán)益保護仍存在子女意愿未被充分采納;撫養(yǎng)費金額不足且給付缺乏保障;探望子女僅為父母的權(quán)利而非義務;父母雙方有關撫養(yǎng)問題達成的協(xié)議缺乏實質(zhì)性審查等不足。分析其形成原因，對實體法層面保護未成年子女權(quán)益的相關立法和司法提出幾點建議：（一）在離婚訴訟中為未成年子女指定訴訟代理人;（二）增大撫養(yǎng)費變化彈性以及實施強制支付措施;（三）父母探望權(quán)的義務化;（四）以未成年子女利益最大化原則為出發(fā)點加強離婚協(xié)議的實質(zhì)性審查。

關鍵詞：離婚;子女權(quán)益保護;未成年子女利益最大化

中圖分類號：D923.9;D922.183文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）18-0086-04

引言

父母婚姻的不美滿所造成的影響在時間和空間的維度上都不會僅僅局限于自身，必然會滲透到孩子的未來。心理學有一種理論認為“人的每一個舉動，都能從童年生活中找到相應的影子”。離婚可能衍生出的惡果就像是一個停不下來的齒輪，不停地在循環(huán)、傳遞。因為父母離婚而遭受過心靈和肉體創(chuàng)傷的孩子相較于美滿家庭的孩子，在長大后會更有可能傾向于不信任婚姻，由此形成一個怪圈。實際上，離婚對未成年子女可能造成的不利影響遠不止這一項。宏觀上看，離異家庭的孩子除了成年后離婚率相對較高，他們成為少年犯的幾率也相對較高。而從微觀角度來考察離婚可能帶來的影響時，當我們聚焦于個體孩子時，我們會發(fā)現(xiàn)除了上述外顯影響外，孩子個體所受到的內(nèi)隱沖擊與傷害是難以彌補的，甚至于孩子的整個世界都會因此而被重塑。因此，如何平衡好父母自由離婚的法定權(quán)利與未成年子女的權(quán)益保護之間的沖突在當下日益成為一個亟待解決的課題。

一、離婚案件中未成年子女利益最大化的必要性

（一）我國公民離婚現(xiàn)狀

根據(jù)國家統(tǒng)計局對近十年我國粗離婚率和離婚登記對數(shù)的統(tǒng)計，可以發(fā)現(xiàn)隨著現(xiàn)代人婚姻觀念、男女地位和生活方式的轉(zhuǎn)變，離婚率的逐年攀升，婚姻的穩(wěn)固性正在受到挑戰(zhàn)。僅9年時間，我國粗離婚率從2010年的20%增長到了2018年的32%，離婚登記對數(shù)增加了178.28萬對，離婚率的持續(xù)增長也突顯出了對未成年子女權(quán)益保護的迫切性。

（二）未成年子女利益最大化原則的內(nèi)涵界定

當未成年子女的利益與父母或者第三方的利益相沖突時，要優(yōu)先對未成年子女的利益與需求進行最大程度地滿足，要突顯出未成年子女的權(quán)利主體地位，而不應將其看為父母的附屬品，要從物質(zhì)利益、身心健康、價值觀人生觀的塑造等多方面切實維護未成年子女的合法權(quán)益。

（三）未成年子女利益最大化原則的必要性

家庭是社會的組成單位，是社會的細胞，而婚姻則是家庭存在的基礎。婚姻本就是以男女雙方自愿達成締結(jié)的合意為成立要件。相應地，離婚也應是雙方當事人的自由，法律賦予了當事人離婚的權(quán)利，對破裂的婚姻實施法律紐帶的解除。但對這種自由的純粹維護在一定程度上卻也造成了對其他利害關系人權(quán)利維護的“視障”。在離婚中“共贏”是不可能的，人們永遠只能追求“傷害的最小化”。離婚看似只關系到婚姻中男女雙方的切實利益，但實際上最大的受害者卻是他們的子女，尤其是未成年子女。他們傳統(tǒng)的生活方式以及人際關系被打破，同時他們也會在不得不選擇父母一方時面臨兩難的境地。未成年子女與一段失敗的婚姻并沒有直接的因果關系，但他們卻要成為被婚姻破裂沖擊的個體，與離婚雙方當事人一起為這段婚姻買單，這是對法律和道義上正當性的雙重缺失。未成年子女雖然大多是無民事行為能力人或限制民事行為能力人[1]，不能獨立行使自己的很多權(quán)利，但這并不意味著他們不享有這些權(quán)利。因此，對于離婚所產(chǎn)生的有關個人自由與社會正義的后續(xù)問題，法律也應以“正義”之名，對未成年子女承受的損害進行最大程度的補償和救濟，追求未成年子女利益最大化，盡量確保未成年子女的生活不會因離婚而遭受劇烈沖擊。

二、離婚案件中未成年子女權(quán)益保護的現(xiàn)行制度與規(guī)定

（一）以解釋法視野看我國在離婚親子關系中涉及未成年子女權(quán)益之規(guī)定

1.撫養(yǎng)權(quán)

《民法典》第一千零八十四條規(guī)定了有關撫養(yǎng)權(quán)的問題，并且出于對兩周歲以下的嬰幼兒的心理和生理發(fā)展的考量，兩周歲以下的子女原則上由母親撫養(yǎng)。但《子女撫養(yǎng)意見》也作出了例外規(guī)定，即當母親有不利于未成年人健康成長的情形時，法院可予準許兩周歲以下的子女隨父方生活。

2.探望權(quán)

從《民法典》第一千零八十六條可看出，條款將行使探望權(quán)的主體限定為“父或者母”，界定過于嚴格，因為在我國還存在很多非婚生父母，以及婚姻被撤銷或者無效的情形，同時也排除了祖父母和外祖父母探望孩子的權(quán)利。

（二）以比較法視野看未成年子女利益最大化原則的國外立法借鑒

1.英美法系國家

英國最初受羅馬法的影響建立了一種父系社會，非常地注重父親的權(quán)益，從而忽視了子女的權(quán)益，這與中國古代法有很多的相似之處。后受到國際人權(quán)社會思想的影響，英國逐漸由父親本位向子女本位轉(zhuǎn)換，并在1971年制定實施的《未成年人監(jiān)護法》中將未成年子女利益最大化作為其法律原則。英國法院會在充分尊重雙方當事人有關離婚事項協(xié)議的基礎上，更加注重對涉及未成年子女的案例的調(diào)解與審查，以求最大限度地保障未成年子女的合法權(quán)益。另外，在撫養(yǎng)費問題上，英國也會實行對父母協(xié)議的審查和合理性評估，并且不會允許父或母一方一次性付清撫養(yǎng)費，而是會根據(jù)子女成長不同階段的不同需求對撫養(yǎng)費的金額進行階段性調(diào)整。英國還會在離婚訴訟案件中為未成年子女指定訴訟代理人，代表未成年子女參加訴訟，來伸張未成年子女的合法權(quán)利。

美國在離婚案件中最初更傾向于母權(quán)一方，后隨著人權(quán)平等思潮的涌入，美國才漸漸確立了未成年子女利益最大化的原則。美國對于給付撫養(yǎng)費非常地重視，認為其應該就像死亡與納稅一樣不可抗拒且自動。《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》還間接地規(guī)定了子女的財產(chǎn)權(quán)益，即“將子女的經(jīng)濟來源作為確立撫養(yǎng)費的來源之一”。1975年美國國會通過的《社會保障法》修正案不僅完善了確認生父制度，更重要的是建立了撫養(yǎng)費強制執(zhí)行系統(tǒng)，也就是眾所周知的“IV-D”計劃。該法案通過多種途徑落實確認生父制度，使得生父承擔不可反悔的父權(quán)責任，同時將子女撫養(yǎng)費的支付由自由決定轉(zhuǎn)變?yōu)閺娭茍?zhí)行，使未成年子女的權(quán)益得到了更有效的保障，對我國立法具有較高借鑒意義。

2.大陸法系國家

《日本民法典》第八百一十九條和第八百二十六條關于親權(quán)的行使和親權(quán)人變更的規(guī)定，以及日本司法實踐中處理有關“父母未行使探望權(quán)”事件時的方法，都體現(xiàn)了其對未成年子女利益最大化原則的追求?！兜聡穹ǖ洹芬苍诹⒎▽用嫔蠈ψ优姹Ｗo進行了確認，如在處理父母照顧權(quán)的相關事務時，要求法官根據(jù)實際情況、利害關系人的正當利益以及其他可能性作出最有利于未成年子女的判決。德國、法國、日本等大陸法系國家有關的離婚親子關系立法均有對未成年子女利益最大化原則的體現(xiàn)。其子女本位的立法理念以及較為完善的制度設置，都對我國相關法制建設具有借鑒意義。不僅要在實體法上明確未成年子女的諸項權(quán)益，還要在程序上確保未成年子女的合法權(quán)利不受侵害。

三、離婚案件中未成年子女權(quán)益保護的不足及原因

（一）子女意愿未被充分采納

當今在很多地區(qū)和領域仍存在傳統(tǒng)的父母本位思想，將目光更多地放在了成年人的利益上，而忽視了未成年子女的合理利益訴求。無論是登記離婚還是訴訟離婚，我國法官審判離婚案件大多是依據(jù)父母雙方的離婚協(xié)議，容易導致因過分依賴于離婚雙方當事人意思自治，忽視了未成年子女獨立的權(quán)利主體地位。

從父母視角看，除因親子情深而努力爭取撫養(yǎng)權(quán)外，還有一些父母可能會出于考慮到晚年贍養(yǎng)問題或者只是賭氣而對撫養(yǎng)權(quán)趨之若鶩;也有人考慮自身社會身份、經(jīng)濟能力、未來發(fā)展而對撫養(yǎng)權(quán)避之不及。這些父母把未成年子女當作了自己的私屬品，撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)、撫養(yǎng)費等問題全部由父母雙方自行決定，未成年子女的權(quán)益則由于諸多原因被遺忘到角落里。當離婚自由被過度行使，甚至凌駕于社會正義之上時，當未成年子女的聲音被父母的呼喊淹沒時，法律所追求的公平正義也必然會遭到根本性的沖擊。

（二）撫養(yǎng)費金額不足且給付缺乏保障

我國撫養(yǎng)費的金額主要是根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當?shù)氐膶嶋H生活水平來確定的，最終協(xié)議上得到的撫養(yǎng)費金額往往不具有對未來諸多變數(shù)的預見性，而且我國有關法規(guī)支持一次性給付撫養(yǎng)費，這就容易導致后期撫養(yǎng)費不足等問題。盡管子女有權(quán)請求有給付能力的父或母增加撫養(yǎng)費，但要想實際獲得費用以維權(quán)卻往往需要使用訴訟手段，耗時耗力耗財，對于主張權(quán)利的未成年子女而言實施難度較高，使得其往往不得不放棄主張。

我國夫妻離婚后，在很多撫養(yǎng)費不到位的案例中，對于子女撫養(yǎng)費的支付問題很大程度上依賴給付人的責任感和道德水平，依靠法院強制執(zhí)行使撫養(yǎng)費到位的情形占少數(shù)，撫養(yǎng)費的給付缺乏保障。這一方面是由于未成年子女維權(quán)意識的淡薄，另一方面也與啟用司法程序成本高而效率低有關。

在現(xiàn)實中有很多有固定收入的父或母會為了減少給付撫養(yǎng)費而采取謊報和欺騙手段，而對于那些沒有固定收入或進行個體經(jīng)營的父母，其收入明細更加難以進行數(shù)據(jù)可視化，加之法院高強度的訴訟負擔，其對離婚雙方當事人收入的審查也難以全面細致。因此，有必要采取切實有效的措施以保障未成年子女的權(quán)益。

（三）探望子女僅為父母的權(quán)利而非義務

通過《民法典》第一千零八十六條可以看出子女在探望權(quán)的行使過程中明顯處于被支配地位，法律僅僅規(guī)定了父母的探望權(quán)，將其作為一種權(quán)利，卻沒有將其賦予義務性質(zhì)。這便極大可能地會導致當父母不行使探望權(quán)時，子女就會完全喪失被探望的機會，從而缺乏與父母的情感交流。

（四）父母雙方有關撫養(yǎng)問題達成的協(xié)議缺乏實質(zhì)性審查

法院或登記機關在審理離婚訴訟或離婚協(xié)議的時候，往往流于表面和形式，對離婚雙方當事人提交的書面文件缺乏實質(zhì)性審查，因為其根本無法短時間內(nèi)理清當事人的實際情況和其未成年子女的切實需求。大多數(shù)情況下，有關機關會直接根據(jù)協(xié)議作出判斷和回復，這就導致了父母之間達成的離婚協(xié)議直接專斷地主宰了未成年子女的權(quán)益實現(xiàn)，嚴重違背了離婚案件未成年子女利益最大化的原則。

四、實體法層面保護未成年子女權(quán)益的相關立法和司法建議

（一）在離婚訴訟中為未成年子女指定訴訟代理人

離婚訴訟的當事人不應只局限于夫妻雙方，作為獨立權(quán)利主體的未成年子女也應該有機會和途徑為自己主張權(quán)利，但由于年齡、智力、社會閱歷等因素的限制，未成年子女無法親自為自己進行訴訟。因此，盡管我國在涉及未成年子女的離婚案件中還未出現(xiàn)過訴訟代理人制度，但是筆者認為可以考慮為未成年子女指定訴訟代理人參加庭審。訴訟代理人的人選應盡量為公益律師等專業(yè)人員，或由法院為其指定律師，律師費理應由法院控制在一個較低的水平并由父母承擔。倘若沒有律師可以予以指定，則可以指定未成年人居住地居委會相關人員擔任其訴訟代理人，被指定人應當按照未成年人利益最大化原則依法行使權(quán)利和承擔義務。

（二）增大撫養(yǎng)費變化彈性以及實施強制支付措施

筆者建議可根據(jù)未成年子女的成長周期歷程，定期調(diào)整撫養(yǎng)費的金額和給付方式，增大撫養(yǎng)費的變化彈性。同時相關立法和司法人員可以借鑒美國“IV-D”計劃的有關規(guī)定，對撫養(yǎng)費的給付實施強制支付措施，如實行公開基因檢查而確認父權(quán)，從而避免繁瑣的司法程序，以及采用工資扣除法來強制撫養(yǎng)費的支付。

另外，撫養(yǎng)費的給付金額不應該以父母收入為主要標準，而應該以未成年子女的生活和學習需要為主要參考標準，以父母收入實際情況為輔，同時結(jié)合未成年子女在父母離婚前的生活水平制定最低撫養(yǎng)費準線。

（三）父母探望權(quán)的義務化

應在立法層面上對父母行使探望權(quán)提出新的要求，使之切實成為父母雙方尤其是未取得撫養(yǎng)權(quán)一方的積極義務。同時，將探望權(quán)行使的明晰化作為離婚協(xié)議審查的必要性要素之一，以落實父母有關義務的方式來維護和救濟未成年子女的合法權(quán)利。

（四）以未成年子女利益最大化原則為出發(fā)點加強離婚協(xié)議的實質(zhì)性審查

登記機關應當區(qū)別對待有子女的離婚事件和沒有子女的離婚事件，并配備專門的法律人員、社工人員對有子女的離婚雙方當事人提交的離婚協(xié)議進行全方位的實質(zhì)性審查。以未成年子女利益最大化為原則對有關撫養(yǎng)權(quán)歸屬、撫養(yǎng)權(quán)變更、撫養(yǎng)費給付、探望權(quán)行使等協(xié)議內(nèi)容進行逐一審查。若登記機關對協(xié)議內(nèi)容存疑，應及時與離婚雙方當事人進行溝通、核查比對，并要求離婚雙方當事人改善協(xié)議內(nèi)容。若修改后的協(xié)議仍然偏離或背離未成年子女利益最大化原則，則有關機關不應該允許其離婚，要始終堅持“離婚的前提是處理好子女問題”的執(zhí)法理念。

另外，在綜合考慮人力、物力成本等因素后，還應該設置合適的專門機構(gòu)對離婚后未成年子女的實際狀況進行追蹤核查。因為畢竟有時登記機關是不能單憑一紙協(xié)議和一些書面文件就能夠準確得知協(xié)議是否切實生效以及生效后是否真的符合未成年子女利益最大化原則。

結(jié)語

筆者相信天下無不愛子女之父母，也未質(zhì)疑過天下子女對父母之信任。正是因為如此，一段婚姻的破碎才會更加令人難過。離婚帶來的并不全是消極面，也有其“皆大歡喜”的一面，但無論如何，離婚卻永遠不可能達到雙贏，尤其對未成年子女而言。因此，以未成年子女利益最大化原則作為處理離婚案件的出發(fā)點和歸宿，應該是立法、執(zhí)法和司法中值得推行和考究的重要一環(huán)。

注釋：

①IV-D是指美國社會福利法案第四篇第四部分。

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作者簡介：尹明霞（2001—），女，漢族，山東日照人，單位為西北政法大學行政法學院，研究方向為行政法學。

（責任編輯：易衡）