張明楷

死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行兩種情況。由于死刑的內容是剝奪犯罪人的生命，故被稱為生命刑；由于生命具有最寶貴的、剝奪后不可能恢復的價值，死刑成為刑罰體系中最為嚴厲的刑罰方法，故被稱為極刑。

自從啟蒙運動思想家提出廢除死刑的主張以來，對于死刑的評價已經爭論了200多年。人們大多是圍繞人的生命價值、死刑是否具有威懾力、是否違憲、是否人道、是否符合罪刑相適應原則、是否助長人們的殘忍心理、是否符合刑罰目的、是否容易錯判、是否容易改正、是否符合歷史發(fā)展趨勢等方面評價死刑的。其中一部分人得出應當保留死刑的結論，一部分人得出應當廢除死刑的結論。

可以肯定的是，廢除死刑是一種必然的趨勢，因為社會的發(fā)展決定了刑罰的懲罰性由重到輕是一種歷史的必然。在這個意義上說，保留死刑與廢除死刑之爭，實際上是應當何時廢除死刑之爭，即是現(xiàn)在立即廢除死刑還是將來廢除死刑之爭。我國新舊刑法都規(guī)定了死刑，保留死刑、暫時不廢除死刑，是我國當前的死刑政策內容之一。根據(jù)多數(shù)人的觀點，在現(xiàn)階段，手段極為殘忍、方法極為野蠻、后果極為嚴重的犯罪還大量存在，一些犯罪分子氣焰相當囂張、屢教不改，只有保留死刑，才有利于抑止這些極其嚴重的犯罪，才能保衛(wèi)國家安全、維護社會安定、保護公民法益；當前社會治安狀況沒有根本好轉，保留死刑有利于警戒某些不穩(wěn)定分子以身試法；我國還處在社會主義初級階段，根據(jù)社會的一般價值觀念，保留死刑符合社會心理的需要；國外確實有一些國家廢除了死刑，但離開中國國情盲目照搬國外廢除死刑的做法，并不可取。對死刑的評價不能離開本國國情。我們既不能立足于中國國情指責他國廢除死刑，也沒有必要因為有人立足于他國國情指責我國保留死刑，便對保留死刑產生抵觸感或不安感。

現(xiàn)行刑法保留死刑，但保留死刑決不意味著可以多殺、錯殺。堅持少殺、防止錯殺也是我國死刑政策的內容。事實證明，犯罪現(xiàn)象相當復雜，犯罪原因多種多樣，大量適用死刑并不能充分抑止各種犯罪，減少乃至廢除死刑并不會使犯罪增加；死刑存在諸多消極作用；死刑是剝奪生命的刑罰方法，生命一經剝奪便不可能恢復，故必須杜絕錯殺，而少殺、慎殺也有利于防止錯殺。從廢除死刑的道路來說，一般是先減少死刑條款，減少死刑的執(zhí)行，最后從法律上與實際執(zhí)行上完全廢除死刑。所以，少殺有利于將來廢除死刑。

我國舊刑法只對極少數(shù)犯罪規(guī)定了死刑，后來由于惡性犯罪的增加，單行刑法增加了一些死刑規(guī)定。1997年修訂后的刑法表面上沒有減少死刑條款，但在總則與分則中對死刑的適用明確作出了進一步的限制?，F(xiàn)行刑法施行以后，死刑的適用也大量減少?！缎谭ㄐ拚?八)》與《刑法修正案(九)》廢除了20余個罪的死刑，顯示了減少死刑的立法傾向。司法實踐的當務之急是減少死刑的適用；從報應刑的角度考慮，尤其對經濟犯罪、沒有危及人身安全的財產犯罪不宜適用死刑；只有實際上減少死刑的適用，才能減輕人們?yōu)榱吮Ｗo法益而對死刑產生的依賴感，進而在刑法中進一步減少乃至廢除死刑條款。

總之，“保留死刑，嚴格控制死刑”是我國的基本死刑政策。但是，刑法理論應當倡導廢除死刑：1.從報應刑的角度來看。死刑背后的觀念，是以眼還眼、以牙還牙的報復刑觀念，而不是經過洗練的報應刑觀念；相對于20年的追訴時效而言，對最嚴重犯罪判處死刑，也是不公正的；在我國，判處死刑大多是為了滿足被害人的報復感情，不符合報應的要求；死刑并不能體現(xiàn)寬恕，沒有給犯罪人一個未來，這與報應刑觀念不協(xié)調。2.從特殊預防的角度來說。認為死刑有利于特殊預防，是因為人們過度地期待了刑罰的特殊預防功能；國內外的統(tǒng)計資料表明，已經服刑15年左右的人，在釋放后基本上很少重新犯罪，故死刑沒有必要。3.從一般預防的角度來說。死刑是導致惡性犯罪上升的重要原因，因為一旦行為人觸犯了死罪，知道自己被司法機關發(fā)現(xiàn)后會被判處死刑，那么，就會產生“反正是一死”的想法，于是實施惡性犯罪；死刑威懾力并不大于徒刑，因為許多人以為犯罪后不會被發(fā)現(xiàn)才實施犯罪，不少人犯罪是基于沖動，還有一些犯罪是任何刑罰都不可能阻止的；死刑更難以實現(xiàn)積極的一般預防。沒有任何實證資料表明死刑有利于預防犯罪。例如，美國保留了死刑，但其故意殺人罪的發(fā)生率是廢除了死刑的德國、法國與英國的2倍左右。換言之，認為死刑有利于預防犯罪是推測。倡導立即廢除死刑可能是不符合中國現(xiàn)實的，但是完全符合現(xiàn)實的理論是沒有價值的。刑法理論應當將削減死刑的刑法理念落實于具體的解釋結論，從而使削減死刑的理念得以實現(xiàn)。另一方面，刑法學者應當向百姓宣傳死刑的弊害，使百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中；向決策者證實死刑的弊害，使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護社會秩序的有效手段。

我國刑法貫徹了“保留死刑，嚴格控制死刑”的政策，適用死刑時也必須以這一政策為指導。根據(jù)我國刑法的有關規(guī)定，在適用死刑時應注意以下幾點：

1.必須恪守罪刑法定原則，只有對分則條文明文規(guī)定了死刑的犯罪，才可能判處死刑。既不能擅自對沒有規(guī)定死刑的犯罪判處死刑，也不能為了判處死刑而將法定刑沒有死刑的犯罪認定為法定刑具有死刑的犯罪。

2.應當把握死刑規(guī)定的精神。雖然只能對刑法分則條文規(guī)定了死刑的犯罪判處死刑，但決不意味著對分則條文規(guī)定了死刑的犯罪都應判處死刑。(1)從分則的規(guī)定來看。第一，刑法將可以判處死刑的犯罪及其情節(jié)規(guī)定得較為具體，并非觸犯了死刑條款的行為都必須判處死刑。死刑總是與極其嚴重犯罪的最嚴重情節(jié)相聯(lián)系，故即使是極其嚴重的犯罪也不意味著一定要判處死刑。第二，除個別條文外，死刑總是與無期徒刑等刑罰方法共同構成一個量刑幅度，所以，即使是極其嚴重犯罪的最嚴重情節(jié)，也并非必須絕對判處死刑。例如，即使是對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的分裂國家罪，也只是“可以判處死刑”，而不是必須判處死刑(刑法第一百零三條、第一百一十三條)。第三，面對“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”之類的法定刑時，法官應當對相應犯罪分配合理的刑罰。例如，根據(jù)刑法第二百六十三條的規(guī)定，“搶劫致人重傷、死亡的”，處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。但是，這絕對不意味著搶劫致人重傷的，可以判處死刑。搶劫致人重傷、死亡，分為對重傷為過失、對死亡為過失、對重傷為故意(搶劫傷人)、對傷害有故意但對死亡為過失、對死亡為故意(搶劫殺人)等情形。應當認為，對前三種情形，不應當分配死刑；對后兩種情形，才可能(而不是必須)分配死刑。如果考慮到致人死亡的數(shù)量，則應當認為，故意致一人死亡的，原則上也不應當分配死刑。再如“入戶搶劫的”也是處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，但應認為，對入戶搶劫只能分配有期徒刑，而不能分配無期徒刑與死刑。(2)從總則的規(guī)定來看。首先，刑法第四十八條明文規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子?！薄白镄袠O其嚴重”并不是指客觀危害極其嚴重，也不是指所謂主觀惡意嚴重，而是指有責的不法極其嚴重(不包括再犯罪可能性的程度)。因此，適用死刑時，必須綜合評價不法與責任。但不法與責任不是相加關系，對于沒有責任的不法，不得作為“罪行極其嚴重”的內容予以評價，也不能將殺人案件中基于報復、奸情等普通常見的動機，評價為“罪行極其嚴重”。應當認為，只有故意造成二人以上死亡，才可能(而非必然)屬于“罪行極其嚴重”。對于故意殺害一人的案件，不應當評價為“罪刑極其嚴重”，即使具有從重處罰情節(jié)，原則上也不應當判處死刑（濫殺無辜除外）。其次，總則規(guī)定了死刑緩期執(zhí)行制度。在必須判處死刑時，應優(yōu)先適用死刑緩期執(zhí)行。

3.對犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不得適用死刑(刑法第四十九條第1款)。這里的不適用死刑，既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行，因為后者也屬于死刑。對案件起訴到法院以前，被告人在羈押期間做人工流產的，以及懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為“審判的時候懷孕的婦女”，依法不適用死刑；在羈押期間已經懷孕的被告人，無論其懷孕是否屬于違反國家政策，也不論其是自然流產還是人工流產以及流產后移送起訴或審判期間的長短，都不應適用死刑；更不能為了判處死刑而強制懷孕的被告人做人工流產。

4.審判的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外(刑法第四十九條第2款)。其中的不適用死刑，既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行?！耙蕴貏e殘忍手段致人死亡的除外”，并不限于以特別殘忍手段故意殺人，還包括以特別殘忍手段實施其他暴力犯罪致人死亡。例如，以特別殘忍手段故意重傷他人造成死亡的，或者以特別殘忍手段實施爆炸等行為致人死亡的，屬于“除外”之列。但應注意的是，如果手段特別殘忍，但沒有致人死亡的，仍然不得適用死刑。

5.不得違反法定程序適用死刑。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，死刑案件只能由中級以上人民法院進行一審，即基層法院不得判處被告人死刑。根據(jù)刑法第四十八條以及刑事訴訟法的規(guī)定，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應當由高級人民法院復核后，報請最高人民法院核準；高級人民法院判處死刑的第一審案件被告人不上訴的，以及判處死刑的第二審案件，都應當報請最高人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準。違反上述法定程序適用死刑的，應認為是非法適用死刑。

6.不得任意采用死刑執(zhí)行方法。刑事訴訟法第二百六十三條第2款規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行?！薄暗取弊蛛m有列舉后表示省略的含義，但也有列舉后表示煞尾的含義。對上述條文中的“等”字宜作后一種含義的理解，即執(zhí)行死刑只能采用槍決或注射方法，否則，后果便不堪設想。2021年1月26日，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五百零七條規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行。采用注射方法執(zhí)行死刑的，應當在指定的刑場或者羈押場所內執(zhí)行。采用槍決、注射以外的其他方法執(zhí)行死刑的，應當事先層報最高人民法院批準。”不可否認，如果將來采用某種比注射更為人道的死刑執(zhí)行方式，并得到立法機關的確認，便可以將“等”字解釋為表示省略的含義。但是，我認為，任何死刑執(zhí)行方式，都必須有立法機關的明文認可，執(zhí)行機關不能以“等”字為由，隨意采用其他死刑執(zhí)行方式。