王秋豪

(北京大學法學院，北京 100871)

一、引言

自2013年公司法大幅放松出資環(huán)節(jié)資本管制以來，圍繞法律資本制度1的修訂與完善、放松與收緊甚至是存續(xù)與廢除的爭議從未休止。法律資本制度作為處理公司與股東之間財產進出下的資本性交易的法律規(guī)則2，通常被認為是一套基于公司有限責任下回應債權人保護的預期發(fā)展而來的法律工具。股東向公司出資以及公司向股東分配是法律資本制度的兩面，在此基礎上，本文主要關注后者，即公司向股東分配的法律規(guī)則。

從廣義上講，分紅派息、股份回購、財務援助等導致公司財產向股東流出的規(guī)則具有相同的經濟實質，在域外要么被納入統一的“分配”(distribution)法律概念之下3，要么在不同的法律形式之下受制于相同的公司法財源限制規(guī)則。4關于公司法下的利潤分配限制規(guī)則，目前主要存在資本維持及清償能力兩類模式。資本維持模式關注公司向股東分配時及分配后其資本不受減損(即公司凈資產不低于股東投入公司財產的貨幣價值)，而清償能力模式則關注公司向股東分配時及分配后對于債權人仍然具有清償能力。5就國際情況而言，美國各州(盡管特拉華州、紐約州等仍保有資本維持殘余)、加拿大(聯邦《商業(yè)公司法》層面)、新西蘭等已基本轉向清償能力模式，而歐洲國家(盡管部分國家已經在私人公司層面引入清償能力測試，如芬蘭)、日本及我國仍保留資本維持模式。6近年來，在全球放松資本管制立法改革的大背景下，廣義的公司分配規(guī)則及其背后的資本維持理念在我國的不同語境下受到頻繁關注。從對于各類公司與股東對賭案件有效性及可履行性的探討，到《九民紀要》對公司與股東對賭時減資前置所引發(fā)的爭議，再到2018年資本市場主導下的《公司法》股份回購條款修訂等，這些爭議不僅涉及公司與股東之間資本性交易的規(guī)制路徑，更涉及到股東合理回報、債權人保護、公司持續(xù)經營目標等價值理念的平衡，以及公司法的法益和定位等核心問題。

與公司法律規(guī)范下的其他領域相比，利潤分配問題有著法律與會計雙重屬性的特點。財務會計作為企業(yè)商事活動的語言，在很大程度上介入到公司分配規(guī)則中，作為界定可分配金額的基準和判別分配行為合法性的標尺。進入21世紀以來，歐盟各國圍繞《歐盟二號公司法指令》下的法律資本制度進行了激烈討論，歐盟內部及歐洲法學界學者也均注意到并在一定程度上探討了財務會計規(guī)則變化對于法律資本制度所帶來的沖擊(High Level Group，2002；KPMG，2008；Schoen，2004；Kuhner，2006；Rickford，2006)[8][10][15][4][9]。

資本維持規(guī)則與財務會計存在著緊密聯系。一方面，資本維持是一套建立在財務會計制度上的規(guī)則體系，可以說，它完全依賴于企業(yè)的資產和負債在報表中的表現方式7；另一方面，資本維持規(guī)則及財務會計理念隨著現代企業(yè)組織和商業(yè)實踐的發(fā)展而相互補充并趨于完善。我國現行公司法在利潤分配的實體性規(guī)則中包含諸多會計術語，盡管法律條文不多，但公司法下較為復雜的賬戶設置和轉增、彌補等規(guī)則與基本的財務會計問題交織，也足以令法律人士在一些核心問題上難以把握。此外，公司所有者權益賬戶下的一些其他會計科目，例如其他綜合收益、庫存股等，使得利潤分配相關的會計技術問題和法律制度探討呈現出更加撲朔迷離的狀態(tài)?？傮w而言，有必要對于我國現行《公司法》規(guī)制利潤分配下資本維持規(guī)則的邏輯內涵進行梳理；在此之上，也應當對于會計理念差異給公司法下分配規(guī)則所帶來的現實約束進行闡明，從而為即將到來的《公司法》修訂提供相對全面的見解與參考。

二、資本與盈余兩分：公司法利潤分配規(guī)則的邏輯結構

“資本維持”是大陸法及英美法下均存在的一個法律概念8，其與公司早期形態(tài)、功能及價值的變化密切相關。資本指代股東向公司的投入，不僅包括公司法意義上的實繳注冊資本(股本)，還包括資本公積。盈余指代公司經營過程中產生的累積利潤。通過規(guī)定分紅從盈余中支出進而不得損及資本，資本維持規(guī)則遵循著非常簡單的邏輯，即股息應是實現的利潤，而不是(股東)出資的返還。9公司法下的資本維持規(guī)則在理論上有三層價值目標，其一為債權人保護。資本制度在很大程度上與如何實現公司制度上的股東利益和債權人利益的衡平有關10，其核心邏輯在于將股東投入公司的資本作為債權人信用保護的“安全墊”(cushion)，通過維持資本以實現吸收虧損效果的同時，確立債權人與股東之間財產分配規(guī)則的優(yōu)先順位。其二是保持公司持續(xù)經營能力。隨著公司制度在歷史早期的不斷發(fā)展，公司從為一次特定商業(yè)冒險活動而成立的組織逐漸演化成為壽命甚至超過其所有者的商業(yè)實體。隨之而來的是其作為生產性組織維持持續(xù)經營能力的目標要求。企業(yè)的經營管理應當為股東保留資本投資，使其多年后每年都能從中獲得利潤。事實上，維持資本以實現持續(xù)經營的目標先于債權人保護價值而產生。11總的來說，“有限責任和永久投資的經濟需要均要求在企業(yè)內保持繳入的資本”。12

除上述兩項價值以外，因有限責任而催生的機會主義動機以及避免與持續(xù)經營目標相對的短視行為還產生了資本維持的文化價值目標。要求股東向公司投入資本并不得隨意抽回資本，一定程度上可以使得股東更加謹慎地從事商業(yè)經營活動，避免利用高杠桿從事機會主義行為，或不顧公司商業(yè)經營計劃的需要而短視地尋求分紅。事實上，隨著法律資本制度與債權人保護的相關性受到質疑，資本的文化價值已經成為一項主要支持理由(Schoen，2004；Manning and Hanks，2013；Ferran，2019)[15][3][6]。

資本維持的真正含義是禁止公司將資本非法返還給股東。13在資本和盈余兩分的模式下，公司分配時或分配后的凈資產不應低于股東投入公司的財產的貨幣價值，這是資本維持理念下最基本的邏輯。就公司法規(guī)則發(fā)展的歷史及法律與會計的商業(yè)實踐而言，關于資本維持規(guī)則下“資本-盈余”兩分的邏輯結構包括三項具體問題：一是資本概念的范疇及其定位，二是如何確定和計算公司的盈余，三是對于法定公積金的具體規(guī)定。

(一)資本、面額與資本公積：資本的概念辨析

在資本維持規(guī)則歷史演進的過程中，重要且存在爭議的事項并不在于公司股本，而在于資本公積。資本公積(capital reserve，有時也譯為“資本準備”)的產生與股票面額概念相關。面額是歷史上公司在靜態(tài)設立階段基于股東平等理念的產物，在早期公司設立并向公眾募集股份時，為了保證出資相同的股東獲得同等的公司份額，公司會向股東交付印有相應金額的股票，以表明在成立時股東們?yōu)槠浍@得的股票向公司支付了多少資產。14盡管歷史早期，股票面額即等同于股東出資，但亦可看出面額與資本在功能及效果方面的迥然差異。隨著公司持續(xù)經營過程中狀態(tài)和業(yè)績的不斷變化，不同時期融資價格存在差別已然成為一種常態(tài)，這也間接導致面額與資本的分離，體現出面額這一公司靜態(tài)設立階段產生的法律概念與持續(xù)經營融資的動態(tài)公司實踐之間的不協調性。此外，19世紀的美國法官錯誤地將面額與債權人保護相關聯15，規(guī)定公司不得折價發(fā)行股份，使得高面額將帶來阻礙公司商業(yè)融資的結果，進而刺激了低面額股的流行，促使面額與資本在美國徹底分離。16隨著公司制度的發(fā)展，面額最初的價值早已不復存在。自1918年美國紐約州立法率先承認無面額股以來，許多國家在公司法中均已認可無面額股，例如法國、德國、加拿大(聯邦《商業(yè)公司法》層面)、澳大利亞等。

隨著面額與資本的分離，對于如何在會計上處理資本與面額之間的差額，也就是如今所說的“資本公積”，各方產生了爭議。從資本公積科目產生的目的及其功能來看，面額與資本公積共同構成了股東投入公司財產的貨幣價值，二者具有相同的經濟實質。事實上，美國公司法中資本維持失效的歷史也深刻表明，如果資本維持的范疇不包含資本公積，將導致整個規(guī)則無效的后果。20世紀20年代，美國的會計職業(yè)與法律職業(yè)就資本公積的可分配性產生了爭議。當時的會計師和會計學者普遍認為，公司資本大于股票面額的部分(即資本公積)應當被稱作資本盈余(capital surplus)，屬于資本且不得計入可分配金額。但律師往往將之稱為繳入盈余(paid-in surplus)，淡化其資本屬性并將之歸入盈余的范疇，同時在法律意見當中認可將其用于分配的觀點。17在大蕭條前夕的虛假繁榮之下，法律的認可進一步鼓勵公司在缺乏利潤的情況下，利用發(fā)行新股所得資金分配股利這種龐氏騙局式的做法?！胺蓧毫σ呀浧仁箷嫀熓褂靡粋€單一盈余賬戶，這是不明智且危險的會計程序。整個20世紀20年代都在持續(xù)爭論這個復雜問題”。18

1979―1987年美國《示范商業(yè)公司法》的修訂昭示了法律資本制度在美國的基本終結。但就公司利潤分配下的資本維持規(guī)則而言，20世紀20年代美國商業(yè)實踐中對待資本公積賬戶的態(tài)度本身早已昭示了規(guī)則由于濫用而導致的無效化。維持一個可以由管理層隨意設定和更改的股本(面額)是毫無意義的，也注定無法實現資本維持的目的。相較之下，目前我國《公司法》和其他許多實行資本維持規(guī)則的公司法律一樣19，不允許將資本公積用于分配目的，仍然相對完整地體現出了資本維持規(guī)則下“資本-盈余”兩分的邏輯理念。

(二)盈余的產生：兩類標準的分析

盈余可被看作是公司歷年利潤的累積。對于計算可用于分配的盈余，公司法一般采取純利標準(損益表標準)與溢余標準(資產負債表標準)兩種限制方式。20前者以公司的凈利潤為基準，要求股利不得高于企業(yè)的歷年利潤總額；后者則以凈資產和資本為基準，要求分配時或分配后的凈資產應大于公司資本。早期的利潤分配限制一般采用純利標準，隨著公司經營業(yè)務與期限的不斷擴張，尤其是公司越來越多地以固定資產從事經營活動，純利標準開始展現出其固有問題，最直觀的問題在于資本減損(capital impairment)給維持資本帶來的沖擊。21以礦山、鐵路等為代表的企業(yè)固定資產在使用過程中價值不斷減損并最終耗竭或報廢，在折舊會計尚未普及之前，這種減損并不會反映在現金收付形式計算得出的企業(yè)利潤中，如果股東分紅時不考慮固定資產價值下降所帶來的資本減損，也就無法實現持續(xù)經營或債權人保護的目的。域外早期資本維持的經典爭議場景，很多都是圍繞資本減損發(fā)生的。例如，在Lee v. Neuchatel Asphalte Company案中，英國上訴法院允許一家采石場企業(yè)在計算可分配利潤時，不考慮礦山本身的資產損耗。22Lee案的判決使得19世紀英國公司立法中確立的資本維持概念有效性幾乎立即遭到破壞。23在此背景下，采用資產負債表確認可分配金額的溢余標準應運而生。通過規(guī)定企業(yè)進行利潤分配時或分配后凈資產不應低于資本，溢余標準使得企業(yè)因為資產價值下降而導致凈資產低于企業(yè)資本時禁止向股東的分配行為，有效地解決了利潤分配規(guī)則下的資本減損問題。

現代會計制度的不斷發(fā)展，尤其是復式記賬技術以及折舊會計的完善，已經使得純利標準和溢余標準趨于統一。如今，從利潤中支出股利的另一層含義也就是分配不得損及公司資本。從比較法立法例來看，兩種方法可以實現殊途同歸的結果，從而完整描述公司的可分配金額。有的公司法當中仍然保留了純利標準與溢余標準兩類模式，例如，《歐盟公司法二號指令》第17條第1款及第3款展現了兩種不同表述方式下的法律文本模板，如圖1所示?？梢钥闯觯瑓⒄铡稓W盟公司法二號指令》第17條第1款下的溢余標準，企業(yè)的可分配金額可以凈資產(所有者權益)為起點做減法，減去企業(yè)的已發(fā)行資本與不可分配的公積金(歐盟各國規(guī)定不一，一般包括資本公積、法定公積金和庫存股準備金等)。而參照第17條第3款下的純利標準，企業(yè)的可分配金額可以當年凈利潤為起點做加法，加上以前年度剩余的利潤(或減去未彌補損失)，再加上可用于分配目的的公積金，再減去企業(yè)當年提取的公積金。二者共同構成了可分配金額的上限。

圖1 《歐盟公司法二號指令》及中國現行《公司法》利潤分配規(guī)則

如果以上述邏輯考察我國《公司法》第166條所規(guī)定的分配規(guī)則，能夠清晰地發(fā)現其語焉不詳之處。不論采用何種標準，企業(yè)歷年累積形成的凈利潤都應當可以用于分配。然而，我國《公司法》第166條采用純利標準時，選擇公司“當年稅后利潤”作為計算可分配金額的起點，但在計算時并未加上以前年度的凈利潤，因而在公司以前年度累積利潤是否可用于分配這一問題上沒有明確規(guī)定。類似的表述還見于《證券法》(2019年)第91條。相較之下，僅適用于國有及國有控股企業(yè)的《企業(yè)財務通則》(2006年)第50條則明確了以前年度利潤的可分配性(盡管該法規(guī)在效力位階和適用范圍上均存在局限)。從現實中大量存在的上市公司虧損分紅或超額分紅實踐看24，可以認為上市公司在當年虧損的情況下分配其歷年累積形成的利潤在現實操作中并未遭到法律挑戰(zhàn)，但《公司法》在文義上的邏輯漏洞仍然是亟待改進的問題之一。

(三)法定公積金規(guī)則：增厚的安全墊

在資本與盈余兩分的基本模型之上，資本維持規(guī)則對于分配的限制可以隨著法定公積金規(guī)則的嚴格程度而向上累積。法定公積金是資本之上的額外安全墊，其基本邏輯在于按照特定的基數在資本的基礎上增加保護上限，從而對可分配金額設置更高的限制。比較各國的法定公積金制度，無論是涵蓋范圍、計提基數、計提比例還是上限均不盡相同(如圖2所示)，包括：(1)公積金涵蓋的范圍上，德、日兩國將資本公積也包含在了法定公積金的范疇之內，實際上變相降低了計提要求；(2)計提的基數和比例上，大多數國家均采用當年凈利潤作為指標，比例多在5%～10%左右，但日本較為特殊，以因分配減少的凈利潤額作為基數，公司如當年無分紅則無需計提公積金，變相降低了計提要求；(3)計提上限上，各國一般采用已發(fā)行資本標準，但我國目前仍然采用注冊資本(認繳資本)標準，變相提高了計提要求。

圖2 部分國家/地區(qū)《公司法》對于法定公積金的要求

目前，我國《公司法》對于法定公積金的計提要求明顯偏高，這不僅體現在上限比例(50%)上，更體現在出資制度改革對于分配制度的間接影響之上。2013年《公司法》修訂后，缺乏對于出資期限規(guī)范的認繳制規(guī)則以及文化心理的影響，變相導致新設公司往往登記較高的注冊資本，使得以注冊資本為計提上限基準的法定準備金當然也隨之畸高，間接不合理地限制了企業(yè)的利潤分配行為。

三、會計模式及會計原則差異：可分配金額計算下的現實約束

毫無疑問，財務會計的利益導向、原則及規(guī)則對于可分配金額計算構成了現實約束。盡管近幾十年來風靡各國的會計全球化浪潮和國際財務報告準則趨同在很大程度上推動了各國會計準則間的協調，但事實上各國本土會計準則之間仍然存在著顯著差異，這也勢必影響到公司法律下可分配金額的計算?？鐕鲜泄镜呢攧請蟊砭幹颇軌蜉^為直觀地反映出這一影響的顯著性。1993年，戴姆勒-奔馳作為第一家在美上市的德國企業(yè)，在將其財務報表由德國準則調整為美國準則的過程中，集團整體不僅釋放了約40億德國馬克(當時折合24.5億美元)的秘密公積金，還為其1993年的合并凈資產和凈利潤分別帶來了86.97億(增加49.46%)和24.41億(減少405.48%)德國馬克的差異(Radebaugh et al.，1995)[11]。

戴姆勒-奔馳的案例僅僅是一個開端。近年來，國內外針對各國間的比較會計差異有大量的理論及實證研究(Ball et al.，2000；Hung and Subramanyam，2007；Leuz et al.，2012；郝振平，2014)[13][12][5][16]。在此基礎上，本文將分析會計差異對于可分配金額計算所帶來的現實約束及其核心問題，具體包括以下兩點：其一，各國會計模式及主導性的會計原則的一般性差異是如何影響可分配金額計算的；其二，以德、英、美三國為例，法律與會計在利潤分配制度上的不同規(guī)則是如何協調并演化成不同的制度模式的。

(一)影響可分配金額的會計模式、原則及規(guī)則差異

一般認為，財務會計的主要信息使用者包括外部股東、債權人、政府、公司雇員等。不同的信息使用者對于財務會計信息的需求并不一致，這也間接成為各國會計規(guī)則差異的重要原因。相較而言，外部股東，尤其是證券市場投資者更加強調財務信息披露的透明和及時。25為了能夠幫助其評估公司的發(fā)展?jié)摿εc投資價值，股權投資者希望全面反映公司資產價值的變化，進而要求利潤中不僅包含公司已經實現的收益，還應包含尚未實現的收益。相較之下，獲取固定回報的債權人則更加關注資產的安全性，由于債權人獲得的經濟收益和承擔的損失并不對稱(Peek et al.，2010)[7]，他們也希望財務信息對于資產和負債、收入和費用的確認和計量也存在一定程度上的不對稱性，例如壓低資產價格，更多確認潛在的負債，不反映尚未實現的收入，但應當為可能發(fā)生的損失計提準備等。此外，銀行等金融債權人對于金融監(jiān)管指標穩(wěn)定性的需求更增加了其對于會計收入或股息波動性的厭惡(Ball et al.，2000)[13]。政府出于稅收征繳的要求，一般支持企業(yè)財務數據應當記錄已實現的利潤以便用于課稅。而雇員對工作機會和收入的穩(wěn)定性預期也強化了他們對于一個相對穩(wěn)定的財務數據的利益導向需求(Ball et al.，2000)[13]。在財務報表的主要信息使用者中，債權人、政府及雇員等對于收入確認和資產負債計量在部分需求上相對一致，但與股東尤其是證券市場投資者較為不同。因此，會計學者將由于外部信息使用者偏好而產生的會計差異歸納為股東(shareholder)導向以及利益相關者(stakeholder)導向兩類會計模式(Ball et al.，2000)[13]。

上述兩類會計模式差異產生了不同會計模式下的核心原則的差異，分別指向兩個存在矛盾的會計原則——真實公允(true & fair value)以及謹慎性(prudence)。前者強調會計記錄的對稱性，希望“公平地反映一個實體的財務狀況、財務業(yè)績和現金流”26；后者則代表了會計記錄的不對稱觀點，認為應當謹慎地確認計量資產和收入，但應盡可能地確認負債及可能發(fā)生的損失。上述兩項原則的對立反映在各國公司法律協調下的具體爭議中。例如，20世紀70年代，隨著英國和愛爾蘭加入歐共體，圍繞歐共體范圍內會計統一為目標的《歐盟四號公司法指令》(以下簡稱《四號指令》)的核心原則，以英德兩國為首的國家產生了分歧，資本市場發(fā)達的英國支持真實公允原則，而更強調債權人保護的德國則認為應當將謹慎性作為《四號指令》的核心。最終，二者均被寫入1978年版本的《四號指令》中。27

回到資本維持規(guī)則下可分配金額的計算問題上，就法律與會計本身的內在邏輯一致性而言，謹慎性顯然是與資本維持規(guī)則價值理念更加匹配的會計原則，原因包括：(1)資本維持規(guī)則的核心價值在于債權人保護，與之相對的會計規(guī)則應當也是一套符合債權人關切的規(guī)則。歷史上，謹慎性就與保守主義、債務契約和債權人保護密切相關(Watts，1993)[14]，實證研究也證明了財務報告的謹慎性與債權人保護之間的相關性(Ahmed et al.，2002)[2]。(2)利潤分配問題下存在一個蘊含在現實中的不對稱性，如果公司經營過程中先遭受損失而隨后成功恢復到起點，那么股東在此過程中沒有機會從公司取得任何資產。然而，如果公司開始賺取高額利潤，隨后遭受同樣金額的嚴重損失，股東在公司經營的前半段卻可以從公司獲得股利。28但不論在任何情況下，股東都沒有義務將其先前合法取得的股利返還給公司。此時，強調偏向債權人的不對稱性的謹慎性原則更能夠平衡債權人和股東在此過程中的利益沖突。(3)用于向股東分配的利潤應當是企業(yè)已經實現的利潤，如果企業(yè)財務報表中列示的利潤尚未實現，那么企業(yè)實際上是在向股東預支其未來可能獲得的金額。各類未實現損益越來越多地影響了企業(yè)的利潤和盈余，也可能使得根據真實公允理念得出的財務數據越來越不適合于計算可分配金額。

不論在理念和邏輯中區(qū)別如何，最終這些差異都將反映到財務報表數據中并影響可分配金額的大小。在利潤分配問題上，謹慎性和真實公允的理念差異的核心在于會計確認與計量的“不對稱性”與“對稱性”，并最終通過影響財務報表中的凈資產及凈利潤，使得可分配金額產生改變。具體表現在以下兩個方面：

第一，謹慎性下的會計規(guī)則與真實公允下的會計規(guī)則相比，將導致企業(yè)的凈資產更低。從利潤分配的角度來說，這將直接導致可分配金額計算基數下降。這是由于謹慎性原則對于資產和負債在確認和計量過程中的不對稱性所導致。謹慎性通過壓低資產的價值，同時盡可能地確認負債，使得公司的凈資產下降(如圖3所示)。例如，奉行謹慎性原則的德國會計準則要求按照成本與市價孰低法計量金融工具(Hung and Subramanyam，2007)[12]，同時允許對周轉緩慢的存貨計提準備、允許固定資產計提計劃外折舊等(任永平，2001)[17]。然而，對于負債的計量，真實公允準則下的會計規(guī)則具有更高標準。例如，國際財務報告準則下，只有當企業(yè)對第三方負有現行義務且資源有可能外流時，才可根據國際財務報告準則確認預計負債。

圖3 謹慎性所導致的不對稱性對于財務報表的影響

第二，謹慎性下的會計規(guī)則與真實公允下的會計規(guī)則相比，將導致企業(yè)凈利潤的波動性下降。從利潤分配的角度而言，這抑制了企業(yè)在存在超額未實現收益時的過度分配動機。在收入和費用的確認和計量上，真實公允下的會計規(guī)則可能包含更多未實現收益。但謹慎性下的會計規(guī)則對收入的實現有更高的確認標準，但強調在損失可能發(fā)生時，就應當予以確認。然而，需要說明的是，謹慎性原則下收入與費用確認的不對稱性并不必然導致其利潤持續(xù)低于真實公允下的利潤水平，而帶來的是利潤在各個會計期間之間平滑的結果。這又被稱作“甜餅罐”效應。謹慎性原則下更大的減值準備計提自由度能夠使得管理層在一些年份儲存利潤留待以后釋放，類似于“饑餓”的管理層給自己準備的“甜餅罐”。29

總體而言，不同會計理念影響可分配金額計算的邏輯在于，通過對于資產和負債、收入和費用確認計量的不對稱性(謹慎性)和對稱性(真實公允)，直接影響財務報表數據中的凈資產與凈利潤金額。不對稱性的直接結果是凈資產賬面金額下降，以及凈利潤波動性降低，且更加符合已實現的利潤金額；而對稱性則相反。因此，謹慎性原則主導下的報表一方面壓低了可分配金額，創(chuàng)建了“秘密公積金”；另一方面平滑了利潤，且使之更接近于企業(yè)已經實現的利潤，在企業(yè)存在較高浮盈時抑制了管理層的分配動機。

(二)不同模式下會計與法律的協調

將會計與法律同時納入公司利潤分配規(guī)則的整體框架中，可以發(fā)現德、英、美三國分別發(fā)展出了截然不同的規(guī)則生態(tài)。以德國商法典會計為代表的德國本土會計規(guī)則秉持謹慎性理念，在通過秘密公積金為債權人保護創(chuàng)設額外“安全墊”的同時，還在其他各方面均創(chuàng)設了一套適于資本維持規(guī)則的會計制度。而英國在法律上保留資本維持規(guī)則并在會計上采用真實公允理念，為彌合二者的邏輯差異，英國使用了一套用于計算可分配金額的復雜的利潤調整措施。相較而言，在公司法層面基本已經全面轉向清償能力模式的美國，則通過同樣靈活的會計規(guī)則為管理層商業(yè)判斷提供了更加廣泛的裁量空間。

1.德國：謹慎性與“秘密公積金”

德國公司法在利潤分配規(guī)則方面表現為一個比較完整的資本維持模式，包括：(1)嚴格維持股東投入財產的貨幣金額(包括股本和資本公積)；(2)通過法定公積金為債權人保護設置第二層安全墊。而在財務會計規(guī)則層面，作為謹慎性原則的擁躉，德國準則體現出非常明顯的保守取向，并以其“秘密公積金(stillen Ruecklagen)”而著稱。秘密公積金并非財務報表下的一個科目，而是通過低估資產價值和盡可能地預計負債而天然形成的、在報表不可見的公積金。秘密公積金限制了管理層的分配動機，并構成了資本維持規(guī)則下繼資本、法定公積金以后債權人保護的第三層安全墊。有實證研究表明，德國上市公司在國際財務報告準則下凈資產的賬面均值和中值(分別為12.53億和2.31億歐元)均顯著高于德國準則下凈資產的賬面均值和中值(分別為8.4億和1.7億歐元)。30按此計算，德國準則相比國際財務報表準則平均形成了相當于凈資產賬面價值近30%的秘密公積金。而法定公積金在德國的保護上限僅有公司已發(fā)行資本的10%，與秘密公積金相比可謂是“小巫見大巫”。

除謹慎性原則之外，秘密公積金的形成還有一些其他原因，包括保守的商業(yè)文化、更加靈活的較低價值計價選擇權以及稅務會計的影響等(Hellmann et al.，2010；任永平，2001)[1][17]。但從根本上來說，德國會計準則下秘密公積金的核心來自于會計的商法傳統和債權人保護的價值理念。德國會計準則主要規(guī)定在其商法典中，具有非常強的法律傳統。商法基本目的在于保護債權人，立法者認為對資產、負債謹慎地計價，甚至允許企業(yè)形成秘密公積金是必然的選擇(任永平，2001)[17]。在此基礎上，審慎計算可用于分配的利潤而不損害債權人的利益一直是德國會計的一項核心價值目標。這種理念已經滲透到了德國會計的方方面面，例如，在對資產的定義上，遵循真實公允理念的會計準則一般更加關注資產能否給企業(yè)帶來經濟利益，而德國對于資產的關注焦點則是其償還債務的潛力(Hellmann et al.，2010)[1]。由此，財務會計上一些不具有償付能力的資產(如無形資產在開發(fā)階段資本化的支出、企業(yè)并購產生的商譽等)在德國準則下并不被承認。

德國商法典會計與公司法資本維持規(guī)則的協同配合，為限制公司分配行為并保護債權人利益提供了一套完備的規(guī)則體系，也在商業(yè)實踐中獲得了一些認可。31然而，本文無意為德國模式正名，也并不認為能夠在中國完整復制德國的藍本。蓋因過度謹慎的會計實踐扭曲了會計的信息功能，且增強了公司管理層盈余管理的動機。此外，在經濟全球化和國際會計趨同的浪潮下，德國也很難獨善其身。目前，很多德國上市公司需要按照本國準則和國際財務報告準則維持兩套財務報表體系，分別用于計算可分配金額以及證券市場信息披露的目的，這也直接提升了域外上市的德國公司在商業(yè)經營過程中的成本。

2.英國：真實公允下的利潤調整模式

在利潤分配問題上，英國公司法仍然保留了資本維持模式下的分配框架，要求公司股本及資本公積金不可用于分配目的，但并無法定公積金要求。除此之外，英國利潤分配規(guī)則下頗具特色的方面主要體現在其會計制度上。由于英國會計準則以真實公允理念作為指導原則，會計利潤并不適合用于確定可分配金額，按照英國國內會計職業(yè)團體所發(fā)布的規(guī)則，英國公司需要將財務報表中的凈利潤調整成為已實現的(realized)可分配利潤。32英國準則對于已實現利潤的理解是，只有當以“現金形態(tài)或其他最終變現為現金具有合理確定性的資產”為形態(tài)而實現的利潤，才被視為已實現利潤。33

然而，無論是在法律還是會計層面，英國現行的“資本維持+利潤調整”模式均面臨著很強的改革勢頭。在公司法律層面，事實上，2006年英國公司法修訂時已經引入了一套私人公司減資規(guī)則下的清償能力聲明標準，并取消了私人公司注冊的最低資本限制。34當時，英國國內即存在諸多廢除法定資本制度的討論。35英國脫離歐盟之后，由于公眾公司也不再受到以德國公司法為藍本的《歐盟二號公司法指令》的束縛，使得英國公司法對于資本制度的選擇具有更高的自由度。另外，在相關會計規(guī)則層面，英國模式也面臨著極大的缺陷。首先，英國并不強制要求公司披露其可分配金額，使得外部信息使用者缺乏對可分配金額的了解。富時100指數的上市公司當中，僅58%的公司對可分配金額進行了一定程度的披露。36其次，利潤調整規(guī)則在實踐中頗為復雜，規(guī)則文本長達170頁37，大大增加了公司的合規(guī)成本，即便是大型上市公司也時常發(fā)現自身由于“技術違反(technical infringements)”而陷入了非法支付股息的境地。38與德國上市公司的情形類似，在國際會計趨同的大背景下，英國模式的實質仍然是要求企業(yè)維持兩套財務報表體系，進而產生對于整體監(jiān)管成本和社會資源的消耗。

3.美國：清償能力模式下的靈活會計標準

盡管美國各州公司法下清償能力模式不盡相同，但一般來說，美國法下的清償能力測試包括資產負債表清償能力測試和衡平清償能力測試兩個標準，前者要求公司資產大于負債，后者要求公司能夠清償到期債務。前者來自于普通法，后者則源于英國衡平法。39

與利潤分配相關的會計規(guī)則問題在美國各州公司成文法和判例法中均有所體現，包括以下幾個方面：(1)成文法下決定可分配金額的高自由度。美國各州公司法往往規(guī)定公司可以采取“相應情形之下合理的(reasonable in the circumstances)”會計方法計算可分配金額。40(2)可分配金額的確定并不僅限于企業(yè)的財務報表數據，部分州判例法允許企業(yè)脫離財務報表數據，使用資產重估形成的盈余用于利潤分配，例如特拉華州和紐約州41，盡管“公認會計準則仍是迄今為止法院最實用的標準”42；(3)判例法要求公司保留適當的營運資本(working capital)，營運資本與資本維持的概念邏輯并不相同，其目的也主要并非出于債權人保護，而是公司持續(xù)經營的需要。然而，美國各州股利支付法律從未成功定義營運資本的數量，實踐中有時依賴于司法機關結合公司具體情況的裁量。43

美國模式下的清償能力測試似乎代表了一個更加靈活且適應商業(yè)經營中復雜的決策判斷的標準。從財務會計的邏輯來說，一方面，對于公司清償能力的判斷顯然不能夠僅僅局限在報表的數字當中，而應當全面地審視公司整體經營狀況；另一方面，既然以公允價值為導向的會計準則并非用于可分配利潤計算目的，那么公司采用“相應情形下合理的”會計方法也無可厚非。然而，很難為這套規(guī)則設置成文法下容易操作的標準。有學者認為在美國，使用清償能力測試代表著公司法對債權人保護的放松，與之相對的另一個側面在于債權人的合同自我保護、破產法、欺詐性轉讓法及董事責任規(guī)則等很大程度上替代了資本制度下的債權人保護價值。44

總體而言，對于三類模式的總結如表1所示。

表1 德、英、美三國利潤分配規(guī)則模式總結

四、中國現狀及路徑選擇

(一)資本維持規(guī)則的改良建議

對于我國即將面臨的《公司法》修訂而言，不論是保留資本維持還是轉向清償能力，對于制度體系的全面審視都是必要的。如果仍然保留資本維持規(guī)則，那么，如今我國《公司法》至少有三項問題亟需改進：(1)對語焉不詳的分配規(guī)則予以明確。在資本與盈余兩分的邏輯下，至少應當在法律層面明確歷年累積利潤的可分配性，結合公司資本賬戶的邏輯結構，參照規(guī)則明確的比較法制度理順可分配金額的計算方式。(2)調低或取消目前設定畸高的法定公積金比例。以注冊資本(認繳資本)為計提上限且比例過高的法定公積金規(guī)則不一定起到了債權人保護的效果，卻很有可能不合理地限制公司的分配行為。(3)對相同經濟實質的資本性交易行為進行同等財源限制。2018年資本市場主導的《公司法》修訂使得利潤分配與股份回購在法律的內在邏輯一致性上脫鉤，但這顯然是找錯了問題的癥結。應當在修法理順資本維持邏輯、改進分配規(guī)則、放松回購限制之后，將股份回購與利潤分配納入同等財源限制之下。

與改進現有分配規(guī)則相比，可能更為混亂復雜的問題在于當前我國財務會計與公司法律在利潤分配規(guī)則方面的協調性。從邏輯內涵來看，以真實公允為導向且面向資本市場股權投資者需求的國際財務報告準則并非用于計算可分配金額目的，顯然會對資本維持規(guī)則的有效性帶來沖擊。然而，隨著2006年以后我國會計準則全面與國際財務報告準則趨同接軌，國內公司法學界卻很少注意到會計準則對于公司法律制度的影響。其根本原因可能在于移植法下對規(guī)則內生邏輯的忽視，以及法律與會計界對彼此的狀況和問題缺乏認識。全球化的影響以及會計準則的國際趨同在目前來看可能是一個不可逆的過程，但在保留資本維持規(guī)則邏輯為前提的公司法改革方案中，一些彌補性質的措施或許值得考慮，包括：(1)計算可分配金額時，剔除財務報表中一些對債權人不具有償付價值的資產的影響，例如資本化的費用以及遞延所得稅資產等45；(2)隨著國際財務報告準則從利潤觀逐漸向綜合收益觀轉變46，應當不允許將其他綜合收益類科目計入可分配金額，減小未實現收益在可分配金額計算中所占的比例。

(二)清償能力模式：一個更好的替代方案？

與資本維持模式相比，全面轉向清償能力模式也是我國《公司法》利潤分配改革的備選方案之一。支持轉向清償能力模式的主要理由可歸納為兩個方面：一是認為資本維持規(guī)則效力低下、成本高昂且不盡合理47；二是認為清償能力模式順應公司融資、企業(yè)發(fā)展和資本市場趨勢。48然而，鑒于清償能力模式本身在標準上的過度靈活性，以及美國有關該規(guī)則下的判例“令人驚訝地少”49，全面轉向清償能力一方面使得分配合法性的判斷將由實質性考察轉向對于董事商業(yè)判斷的程序性考察50，另一方面也可能導致公司法債權人保護效力減弱?？傮w而言，兩種制度在實踐中各有問題，本文對全面轉向清償能力模式持審慎態(tài)度，但認為應在公司法律修改中適當借鑒清償能力模式的經驗，例如參照英國公司法引入董事清償能力聲明下的簡易減資模式，適當放寬如今法律資本制度下一些不甚必要且將顯著阻礙公司融資效率的規(guī)則。

我國《公司法》下的利潤分配規(guī)則如果轉向清償能力模式，從法律和會計的角度而言有幾點建議：(1)有權判斷公司清償能力的主體應當是公司董事會，而非公司股東。一方面這是出于董事會對公司經營狀況的了解，另一方面也是實現董事追責機制下權利義務與責任統一的題中之意51；(2)企業(yè)財務報表只是判斷公司清償能力的眾多依據之一，不應將對于清償能力的判斷僅局限于企業(yè)報表數據；轉向清償能力的同時，也應當在判斷標準相關的財務會計和其他因素方面賦予董事會更加廣泛的自由裁量權；(3)在明確董事會和股東違法分配責任的同時，也應當同時引入商業(yè)判斷規(guī)則，為董事會商業(yè)決策提供保護；(4)在將美國基于普通法和衡平法的清償能力測試引入我國成文法的過程中，應當適當增加規(guī)則的確定性，例如設置判斷期限和具體要求等。52

五、結語

隨著全球化的影響、國際資本市場的蓬勃發(fā)展以及現代金融學理論的涌入，金融資產、企業(yè)合并、外幣折算等會計實踐的發(fā)展，使得會計規(guī)則日趨復雜化和專業(yè)化。逐漸擁抱資本市場、服務于股票投資者目標的財務會計制度似乎正與企業(yè)利潤分配的價值目標漸行漸遠。在20世紀80年代美國徹底拋棄資本維持規(guī)則，擁抱清償能力模式以后，世界各國似乎興起了一股資本維持規(guī)則再審視的潮流，即便在較好地保留了規(guī)則體系的歐陸國家，資本維持規(guī)則也有式微之勢。在這之中，有關財務會計影響，特別是與國際財務報告準則趨同的問題是一個不容忽視的側面。由于國際財務報告準則更多以真實公允理念為核心價值，并不是一套適合于計算可分配金額的標準，各國(尤其是歐陸國家)面臨著擁抱資本市場下會計國際化思潮和堅守本土準則以計算可分配利潤的兩難境地。

相較而言，關于資本維持規(guī)則與會計規(guī)則的爭議在中國似乎尚未開始便已經結束。轟轟烈烈的會計國際趨同運動或許早在十多年以前便已經使得《公司法》下資本維持規(guī)則的效力打了折扣。但我們是否能夠得出資本維持規(guī)則業(yè)已無效的結論，抑或是否應當全面擁抱美國模式下的清償能力測試？至少，在缺乏更多可行且有說服力的法律與會計研究的情況下，理論層面的爭議還將會持續(xù)。法律規(guī)則應服務于其背后的價值目標，當我們暫時無法從事實層面去驗證資本維持對于債權人保護的必要性時，可能需要審視其他法律規(guī)則是否已經為債權人提供了足夠的保護。如果債權人能夠通過合同法、破產法等法律實現有效的自力救濟，如果我們的信用體系和商業(yè)文化已經足夠發(fā)達，不再需要迷信資本神話來強調經營者投入與勤勉盡責之間的關聯，那么公司法下資本維持規(guī)則的存與廢顯然將不再會是一個值得爭議的問題。 ■

注釋

1. 我國公司法學界也稱之為“資本三原則”，指對大陸法國家公司資本管制規(guī)則的歸納與整理。參見馮果. 論公司資本三原則理論的時代局限[J]. 中國法學, 2001, (3): 16-25. 趙萬一. 資本三原則的功能更新與價值定位[J]. 法學評論, 2017, (1): 83-96. 研究表明，英美國家也曾有一些類似的資本管制規(guī)則，一般被稱為法律資本制度(legal capital)。See Manning B, Hanks J J Jr. Legal Capital[M]. 4th ed.St. Paul: Foundation Press, 2013: 25-49. 本文以“法律資本制度”作為大陸法國家和英美法國家均存在過的資本管制規(guī)則的總稱。

2. 資本性交易指股東基于出資人身份或股權屬性而與公司進行的交易，如出資、利潤分配、減資或回購下的資本返還、清算時的財產分配等。參見劉燕. 重構“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎[J]. 中國法學, 2015, (4): 200.

3. For example, American Bar Association, Model Business Corporation Act (2016 revision), §1.40.

4. For example, Directive 2012/30/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012, Article 17, 21, 25.

5. 各國比較法的具體規(guī)則較此類型化描述遠為復雜，此處僅闡釋兩類模式的核心區(qū)別。一些具體的差異參見劉燕, 王秋豪. 公司資本流出與債權人利益保護——法律路徑與選擇[J]. 財經法學, 2020,(6): 4-5.

6. Supra note 3, §6.40; Delaware General Corporation Law §153,§170(a); New York Business Corporation Law §506, §510; Canada Business Corporations Act §42; New Zealand Companies Act §53;supra note 4, Article 17; Finland Limited Liability Companies Act, part IV, chapter 13, section 2; 日本會社法第四百四十五、四百四十六、四百六十一條。

7. Bayless Manning, James J. Hanks, Jr., supra note 1, p. 42.

8. See Rickford J. Legal Approaches to restricting distributions to shareholders: balance sheet tests and solvency tests[J]. European Business Organization Law Review, 2006, 7: 139-146; Haaker A. The future of European creditor protection and capital maintenance from a German perspective[J]. German Law Journal, 2012, 13(6): 637-640.

9. See Littleton A C. Capital and Surplus[J]. Accounting Review,1932, 7(4): 290.

10. 參見朱慈蘊. 公司資本理念與債權人利益保護[J]. 政法論壇,2005, (3): 126.

11. See Kehl D. The origin and early development of American dividend law[J]. Harvard Law Review, 1939, 53(1): 38, 41-42.

12. See Littleton A C. Accounting evolution to 1900[M]. Tuscaloosa:The University of Alabama Press, 1981: 256.

13. 參見張保華. 資本維持原則解析——以“維持”的誤讀與澄清為視角[J]. 法治研究. 2012, (4): 73.

14. Bayless Manning, James J. Hanks, Jr., supra note 1, p. 29.

15. Handley v. Stutz, 139 U.S. 417, 11 S. Ct. 530 (1891). 該案基于債權人保護的理念在美國確立了不得折價發(fā)行股份的原則，但這顯然是混淆了面額的作用與債權人保護的價值。

16. Bayless Manning, James J. Hanks, Jr., supra note 1, p. 34-35.

17. A. C. Littleton. supra note 9, p. 291.

18. 參見[美]加里·約翰·普雷維茨, 巴巴拉·達比斯·莫里諾. 美國會計史：會計的文化意義[M]. 杜興強, 等, 譯. 北京: 中國人民大學出版社, 2006: 289.

19. 例如，根據英國2006年《公司法》第831(4)(a)條，股份溢價賬戶在英國屬于不可分配的準備金。同樣，德國2013年《股份公司法》第150條也不允許將資本公積用于分配目的。日本2015年《公司法》的類似規(guī)定則體現在第445條和446條。我國臺灣地區(qū)2018年《公司法》第239條也禁止資本公積的分配用途。

20. 參見劉燕. 會計法[M]. 北京: 北京大學出版社, 2009: 320-322.

21. Donald Kehl, supra note 11, p. 39-41.

22. Lee v. Neuchatel Asphalte Company (1889) 41. Ch.D. 1.

23. See Ardern D, Aiken M. An accounting history of capital maintenance[J]. Accounting Historians Journal, 2005, 32(1): 23.

24. 參見張敏. 11家上市公司擬分紅總額超去年凈利潤[EB/OL].[2017-03-22]. http://epaper.zqrb.cn/html/2017-03/22/content_24000.htm.

25. 參見[美]弗雷德里克· D. S. 喬伊, 加利· K.米克. 國際會計學[M].方紅星, 譯注. 大連: 東北財經大學出版社, 2011: 38.

26. Jonathan Rickford, supra note 8, p. 159-160.

27. Ibid, pp. 146-155.

28. See Schoen W. Balance sheet test or solvency test – or both?[J].European Business Organization Law Review, 2006, 7: 185.

29. 參見周華. 法律制度與會計規(guī)則[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2016: 66.

30. See Hung M, Subramanyam K R. Financial statement effects of adopting international accounting standards: the case of Germany[J].Review of Accounting Studies, 2007, 12: 641. 樣本為1998―2002年期間首次采用國際財務報告準則的80家德國公司。

31. 例如，有作者通過與德國銀行高管進行訪談，發(fā)現德國金融機構很少在債務合同中使用股利限制條款，這與英美的情形不同。See Leuz C, Deller D, Stubenrath M. An international comparison of accounting-based payout restrictions in the United States, United Kingdom and Germany[J]. Accounting and Business Research, 2012,28(2): 122-124. 此外，畢馬威會計師事務所(KPMG)對354家德國上市公司高管進行的問卷調查表明，“大部分(被調查德國公司的)高管并未質疑法定資本下的利潤分配限制”。 See KPMG. Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime established by the Second Company Law Directive 77/91/EEC of 13 December 1976 and an examination of the impact on profit distribution of the New EUAccounting Regime (Main Report)[R]. 2008: 52-53.

32. United Kingdom Companies Act 2006 § 830.

33. 參見[英]艾利斯·費倫. 公司金融法律原理[M]. 羅培新, 譯. 北京: 北京大學出版社, 2012: 249.

34. See Mtwebana K F. The regulation of companies’ capital in the European Union: what is the current state of affairs?[J]. European Business Law Review, 2011, 22(2): 252.

35. See Ferran E. Revisiting legal capital[J]. European Business Organization Law Review, 2019, 20(3): 523-524; Jonathan Rickford,supra note 8, p. 178-179.

36. Eilís Ferran, supra note 35, p. 538.

37. See ICAEW. Guidance on realised and distributable profits under the Companies Act 2006[EB/OL]. [2017-04]. https://www.icaew.com/-/media/corporate/files/technical/technical-releases/legal-and-regulatory/tech-02-17-bl-guidance-on-realised-and-distributable-profits-under-thecompanies-act-2006.ashx.

38. Eilís Ferran, supra note 35, p. 538.

39. Bayless Manning, James J. Hanks, Jr., supra note 1, p. 66-73.

40. 例如美國《修訂示范商業(yè)公司法》第6.40(d)條，《加州公司法》第500(c)條等?！短乩A州普通公司法》則沒有指定任何特別的會計方法。

41. 參見劉燕. 對賭協議與公司法資本管制：美國實踐及其啟示[J]. 環(huán)球法律評論, 2016, (3): 149-150; See also Dr. Christian Leuz,Dominic Deller & Michael Stubenrath, supra note 31, p. 114.

42. See Jacqua J C, et al. Current issues on the legality of dividends from a law and accounting perspective: a task force report[J]. Business Lawyer, 1983, 39(1): 292.

43. See Goshen Z. Shareholder dividend options[J]. Yale Law Journal, 1995, 104(4): 918-926.

44. See Engert A. Life without legal capital: lessons from American law[R]. Working Paper, 2006: 40-51.

45. 類似的觀點在域外立法例中也有體現，例如美國《加州公司法》在2011年修訂以前曾使用基于財務指標的限制性規(guī)定作為利潤分配標準，當時《加州公司法》中§500(b)(l)條要求在計算可分配金額時，不應包括商譽、資本化研發(fā)費用和遞延費用等資產的影響。

46. 關于國內學者對于綜合收益的研究，參見鄒燕. 綜合收益會計研究[M]. 成都: 西南財經大學出版社, 2015.

47. See Enriques L, Macey J R. Creditors versus capital formation:the case against the European legal capital rules[J]. Cornell Law Review,2001, 86(6): 1184-1202.

48. 參見劉斌. 認真對待公司清償能力模式[J]. 法律科學(西北政法大學學報), 2021, 39(4): 189.

49. Andreas Engert, supra note 44, p. 29.

50. 參見朱慈蘊, 皮正德. 公司資本制度的后端改革與償債能力測試的借鑒[J]. 法學研究. 2021, 43(1): 57.

51. 同注50。

52. 英國學者在探討是否轉向清償能力模式時，也曾提出過類似的觀點，例如3年的評估期限，“合理可預見的未來”要求等，See Jonathan Rickford, supra note 8, p. 171-178; Eilís Ferran, supra note 35, p. 530-535.