湯文華

過失侵權(quán)（negligence）是美國侵權(quán)法的核心領(lǐng)域，也是最常見的侵權(quán)形式。過失侵權(quán)的總體原則是，一個人有責(zé)任不對他人產(chǎn)生不合理的危險或損害。如果該人違反這一責(zé)任而給他人帶來傷害，那么就應(yīng)為自己的過失行為負(fù)責(zé)。

根據(jù)過失侵權(quán)的總體原則，可以將過失侵權(quán)的要件歸納為：（1）被告對原告負(fù)有注意義務(wù)（duty of care）;（2）被告違反了該注意義務(wù)（breach of that duty）;（3）原告遭受了損害（sufferance of an injury）;（4）被告的行為與原告受到的損害存在因果關(guān)系（causation）。其中，被告的注意義務(wù)是過失侵權(quán)產(chǎn)生的前提。

在大多數(shù)案件中，行為人過失責(zé)任認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)是：一個人在類似環(huán)境中應(yīng)當(dāng)具有合理注意（reasonable care）。在侵權(quán)責(zé)任制度中，合理注意是一個模糊且籠統(tǒng)的概念，沒有絕對標(biāo)準(zhǔn)，主要根據(jù)一般人的常識、當(dāng)時的情況、風(fēng)險大小以及規(guī)避風(fēng)險所要付出的代價等因素來判斷。在司法實(shí)踐中，理性人（reasonable man）和“風(fēng)險—收益檢測”（risk-benefit test）是判斷行為人是否具有合理注意義務(wù)以及該義務(wù)是否被違反的常見標(biāo)準(zhǔn)。

一、理性人標(biāo)準(zhǔn)（reasonable man）

《侵權(quán)法重述·第二次》第283條規(guī)定：“一個人必須遵守的避免存在過失的行為標(biāo)準(zhǔn)是類似環(huán)境中的理性人標(biāo)準(zhǔn)”。1這一標(biāo)準(zhǔn)通常用來確定被告是否具有注意義務(wù)（duty of care）。

理性人是法律上被理想化和標(biāo)準(zhǔn)化的假象人，具有法律所期望的一般人所應(yīng)具有的謹(jǐn)慎和理性。當(dāng)判斷被告的行為是否謹(jǐn)慎合理時，我們需要將一個理性人置于被告所處的環(huán)境中;如果在類似情形之下，被告沒有如同理性人那樣行動，那么被告的行為就不符合理性人的標(biāo)準(zhǔn)，被告違反了合理的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任。

需要注意的是，理性人并不是一個完美、一成不變的人，他的行為在不同環(huán)境中會有不同的表現(xiàn)。例如，在司法實(shí)踐中，法庭對被告的身體缺陷問題采用更加主觀和個性化的方法。如果被告因無法看見而實(shí)施了過失行為，那么陪審團(tuán)在評估其行為時，應(yīng)當(dāng)按照一個合理謹(jǐn)慎的盲人在相同情形下的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。

根據(jù)理性人標(biāo)準(zhǔn)，在判斷行為人是否有過失時，始終圍繞的是“合理性”（reasonableness）這一核心概念，這是規(guī)范性的也是經(jīng)驗(yàn)性的價值判斷。所以，理性人標(biāo)準(zhǔn)仍然存在一定的模糊性和不確定性。

二、“風(fēng)險—收益檢測”標(biāo)準(zhǔn)（risk-benefit test）

“風(fēng)險—收益檢測”標(biāo)準(zhǔn)主要是通過衡量風(fēng)險的量級和行為的效用來進(jìn)一步判斷被告是否違反了注意義務(wù)（breach of duty of care）。相對于合理性概念而言，“風(fēng)險—收益檢測”標(biāo)準(zhǔn)更加精確，操作性更強(qiáng)。

在United States v. Carroll Towing Co.， 159 F.2d 169 （2d. Cir. 1947）海事事故案件中，勒恩德·漢德（Learned Hand）法官將數(shù)學(xué)公式“B

在Carrol Towing一案中，卡羅爾拖船公司（被告）由于疏忽未將駁船牢固綁在碼頭上，導(dǎo)致該駁船漂離海岸;21小時之后，該駁船意外撞上一艘油船，嚴(yán)重受損，最終導(dǎo)致駁船上美國政府（原告）的面粉沉入大海。該案中，被告存在明顯的過失，但被告上訴稱原告也存在一定的過失。在美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院中，該案的核心問題是：由于駁船脫離碼頭時原告沒有安排隨船人員，原告是否應(yīng)該對駁船的損壞和所丟失的面粉負(fù)部分責(zé)任。

上訴法院最終判決認(rèn)定，被告因過失未將纜繩綁好，導(dǎo)致駁船撞上油輪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該駁船被損壞的全部責(zé)任;但是對面粉的損失，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相當(dāng)一部分責(zé)任，因?yàn)樵嬉泊嬖谶^失。根據(jù)漢德公式，原告應(yīng)該認(rèn)識到，駁船沒有綁好而撞上其他船只的可能性是有的（P大于0），潛在的損失（L）是巨大的，這兩項(xiàng)相乘后，可推定預(yù)計中的損失是重大的。要避免如此重大的損失，原告應(yīng)當(dāng)指定隨船人員或派人到船上定時檢查，但是整整21個小時該駁船無人照看，最終造成如此嚴(yán)重的損失。這里，原告采取措施預(yù)防損害的負(fù)擔(dān)（B）是微乎其微的（即B

在《侵權(quán)法重述·第三次》（2010年）中，“風(fēng)險—收益檢測”作為行為人是否缺乏合理注意的判斷標(biāo)準(zhǔn)被進(jìn)一步明確。其中“人身傷害與精神損害責(zé)任編”（Liability for Physical and Emotional Harm）第3條規(guī)定：“在任何情況下，如果行為人未能實(shí)施合理注意，則其行為存在過失。確定行為人行為是否缺乏合理注意應(yīng)考量的首要因素是：其行為將（1）導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的可預(yù)見可能性，（2）可能發(fā)生損害的可預(yù)見嚴(yán)重性，以及（3）消除或減少該損害風(fēng)險的預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)?！?

這里提到的確定行為人的行為是否缺乏合理注意應(yīng)考量的三個首要因素，同漢德法官提出的導(dǎo)致事故損害的三個變量內(nèi)涵相同。其中，前兩個首要因素可以理解為根據(jù)風(fēng)險概率預(yù)算的損失的嚴(yán)重性（P*L），即行為人的行為所產(chǎn)生的風(fēng)險可預(yù)見性的全部水平;第三個首要因素是消除或減少該損害風(fēng)險的預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)（B），如果預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)小于根據(jù)風(fēng)險概率預(yù)算的損失，那么行為人缺乏合理注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任。

理性人標(biāo)準(zhǔn)和“風(fēng)險—收益檢測”標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)定合理的注意義務(wù)及其違反的一般標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定行為人過失責(zé)任的重要方式。在司法實(shí)踐中，法庭對行為人行為的合理性評估處在一個不太正式的水平上;而漢德公式（B