高玨敏

摘 要：鑒定作為人民法院查明專門性問題的輔助判斷手段，在以往個案的處理上一旦啟動鑒定，鑒定起到的作用就是定局性的作用，一般就直接替代了人民法院的實質(zhì)審查，這就是廣為詬病的“以鑒代審”。另一方面，現(xiàn)實情況是鑒定機構(gòu)因良莠不齊、準(zhǔn)入門檻低等情況導(dǎo)致鑒定問題多、投訴多，甚至于出現(xiàn)虛假鑒定，重復(fù)鑒定以及采信后隨意撤銷的行為，成為非常困撓法院司法實踐的問題。針對鑒定的種種問題，2019年12月25日，最高人民法院發(fā)布了新修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“新《證據(jù)規(guī)則》”），作了大篇幅的規(guī)定以規(guī)制鑒定機構(gòu)的不規(guī)范、不負責(zé)任等等違法行為、不當(dāng)行為。

關(guān)鍵詞：新證據(jù)規(guī)則;鑒定活動;規(guī)制

一、新規(guī)對鑒定的規(guī)制

（一）新增鑒定委托書的具體內(nèi)容。

新《證據(jù)規(guī)則》第三十二條第三款規(guī)定，“人民法院在確定鑒定人后應(yīng)當(dāng)出具委托書，委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限?！?/p>

關(guān)于委托書內(nèi)容是本次新增的內(nèi)容，目的為避免出現(xiàn)由于委托事項、鑒定范圍和目的不明確導(dǎo)致鑒定意見無法使用的情形，以及防止出現(xiàn)由于對鑒定期限缺少必要限制而引起的鑒定拖延進行影響訴訟效率現(xiàn)象。

（二）新增鑒定人義務(wù)。

第三十三條規(guī)定，“鑒定開始之前，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等內(nèi)容。鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用，并根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定進行處罰”。

鑒定是高度專業(yè)的活動，天然存在導(dǎo)致認知阻礙的情形，這也是“以鑒代審”存在的主要根源。為防止可能出現(xiàn)的風(fēng)險，須對鑒定人的相應(yīng)義務(wù)進行明確，因此第三十三條新增規(guī)定鑒定人的義務(wù)，并通過具結(jié)制度對鑒定人產(chǎn)生事先的心理約束，也是通過程序規(guī)制保證鑒定人保持客觀、中立、勤勉從而實現(xiàn)法律層面的真實可信。同時，特別針對虛假鑒定，明確退還鑒定費用以及罰款警告乃至依法追究刑事責(zé)任的處罰。

（三）新增鑒定材料的質(zhì)證要求和未經(jīng)質(zhì)證的法律后果。

第三十四條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)”。

本條也是本次修訂新增的內(nèi)容，鑒定材料作為司法鑒定依據(jù)的基礎(chǔ)性內(nèi)容，本身需要確保其的真實性、完整性。質(zhì)證作為民事訴訟的一項重要內(nèi)容，既是訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，也是人民法院查明認定證據(jù)效力的必要前提，是人民法院查明案件事實真相的重要保障。因此，經(jīng)質(zhì)證的鑒定材料才能保證鑒定有序有質(zhì)，而未經(jīng)質(zhì)證的鑒定材料就會動搖鑒定意見作出的合法性基礎(chǔ)，當(dāng)然也降低鑒定意見的準(zhǔn)確。因此，要保證鑒定的合法性、準(zhǔn)確性，鑒定材料的真實、完整保證是前提關(guān)鍵。

（四）新增未如期完成鑒定的處理。

第三十五條規(guī)定，“鑒定人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的期限內(nèi)完成鑒定，并提交鑒定書。鑒定人無正當(dāng)理由未按期提交鑒定書的，當(dāng)事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準(zhǔn)許的，原鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還;拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理”。

本條主要針對鑒定超期、影響審判效率的問題?，F(xiàn)實情況中，有“以鑒止審”變相通過人為延長鑒定期限來延緩案件的審理周期。另，因鑒定人工作原因拖延案件審理的情況比較嚴重，甚至有超長期限未結(jié)案件的情況。當(dāng)然，也有一些是當(dāng)事人訴訟活動準(zhǔn)備不到位、怠于行使權(quán)力、消極應(yīng)訴、擠牙膏式提供材料等情況，導(dǎo)致鑒定人與法官溝通不暢、延誤鑒定期限。因此本次修訂新增鑒定期限的要求，以督促鑒定人盡快完成鑒定工作，以此規(guī)制由鑒定人工作或利用鑒定程序來拖延影響案件審理。

（五）規(guī)范鑒定書的內(nèi)容。

第三十六條規(guī)定，“人民法院對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：（一）委托法院的名稱;（二）委托鑒定的內(nèi)容、要求;（三）鑒定材料;（四）鑒定所依據(jù)的原理、方法;（五）對鑒定過程的說明;（六）鑒定意見;（七）承諾書。鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明。委托機構(gòu)鑒定的，鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定機構(gòu)蓋章，并由從事鑒定的人員簽名”。

司法文書的錯漏會損害司法的公正權(quán)威形象以及公信力。鑒定意見書是司法鑒定活動的產(chǎn)物，是司法鑒定文書，亦承載著公眾、國家對司法公平公正和權(quán)威的需求。因此，規(guī)范鑒定意見書的文書制作，以做到實體科學(xué)、程序公正、感受清晰。具體規(guī)制的內(nèi)容有：1）鑒定意見必須符合法定的形式要求，即“鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明。委托機構(gòu)鑒定的，鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定機構(gòu)蓋章，并由從事鑒定的人員簽名”的規(guī)定;2）鑒定意見必須符合文理表達的要求，即第三十六條第（一）-（六）項內(nèi)容;3）鑒定意見必須出具保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等內(nèi)容的承諾書。

（六）修改重新鑒定及新增重新鑒定的后果

第四十條規(guī)定，“當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的;（二）鑒定程序嚴重違法的;（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的;（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)”。

對于重新鑒定，以往存在著要么過度依賴鑒定，以致“以鑒代審”現(xiàn)象普遍，當(dāng)事人啟動重新鑒定幾乎不可能;要么對鑒定意見否定把握過于寬松，以致隨意啟動重新鑒定，結(jié)果變成對比多份鑒定意見采信多數(shù)結(jié)論來認定事實。本次第四十條修正這兩種情況的不當(dāng)并完善了重新鑒定的相關(guān)內(nèi)容，即：1）明確鑒定意見的排除標(biāo)準(zhǔn)是形式不合法、實質(zhì)不標(biāo)準(zhǔn)，即鑒定資格不符合、鑒定條件不具備、鑒定程序嚴重違法以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)錯誤、鑒定材料污染等不能作為證據(jù)使用的情形;2）而對瑕疵的鑒定意見，補正解決，不重新鑒定;3）同時還新增，重新鑒定的，原鑒定意見不做認定事實的根據(jù);存在（一）-（三）項情形的退還鑒定費。由此，既規(guī)范了重新鑒定的程序和內(nèi)容，也解決了“以鑒代審”和隨意啟動重新鑒定以及多個鑒定意見的問題，還明確了鑒定不當(dāng)?shù)暮蠊拓?zé)任，是從完善重新鑒定程序上規(guī)制了鑒定的不當(dāng)行為。

（七）對撤銷鑒定意見的限制

第四十二條規(guī)定，“鑒定意見被采信后，鑒定人無正當(dāng)理由撤銷鑒定意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當(dāng)事人主張鑒定人負擔(dān)由此增加的合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。人民法院采信鑒定意見后準(zhǔn)許鑒定人撤銷的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用”。這一條是關(guān)于對鑒定意見撤銷的限制。如撤銷決定未列明撤銷理由，一般也應(yīng)視為無正當(dāng)理由。

司法鑒定行為是一種準(zhǔn)司法行為，是具有公法性質(zhì)的活動，因此是由法院委托，由鑒定人與法院建立委托關(guān)系。鑒定意見的撤銷，不僅影響到的是鑒定意見的采信度，更影響到司法活動的權(quán)威性和公正性。若是已被采信并作出裁判的鑒定意見，其后果的惡劣程度顯而易見，是對生效判決作出的事實基礎(chǔ)的根本破壞，唯有通過審判監(jiān)督程序來尋求救濟，是對法院、當(dāng)事人訴訟資源的極大浪費，更是對司法公信力的嚴重破壞?；诖?，針對現(xiàn)實要求撤銷鑒定意見的投訴壓力以及無現(xiàn)行法律規(guī)制鑒定人自行撤銷已作的鑒定意見，第四十二條新增對已被采信鑒定意見的限制以及處罰。這一規(guī)定長臂規(guī)制到鑒定意見出具后已被法院采信后鑒定人的自行撤銷行為，無疑是從更全面的角度規(guī)制鑒定的行為和活動。

（八）新增鑒定人拒不出庭作證的后果。

第八十一條規(guī)定，“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。當(dāng)事人要求退還鑒定費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還;拒不退還的，由人民法院依法執(zhí)行。當(dāng)事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”。

本條在2012年《民事訴訟法》第七十八條的基礎(chǔ)上增加了鑒定人拒不出庭作證的程序和后果，即增加了“建議有關(guān)主管部門或者組織處罰”和當(dāng)事人有權(quán)申請重新鑒定的后果以及當(dāng)事人要求退還鑒定費用、法院三日裁定即拒不退還法院依法執(zhí)行的程序。從更為全面的角度規(guī)定鑒定人拒不出庭作成后果和處理程序，由此從全面規(guī)制鑒定人的行為。

二、評述和總結(jié)

綜上，新《證據(jù)規(guī)則》花了很大的篇幅從完整程序的角度規(guī)范司法鑒定進行的多方面內(nèi)容，從啟動到委托，從文書制作到意見出具和異議，從重新鑒定到作證乃至對撤銷鑒定意見的限制，針對鑒定的種種問題從規(guī)制鑒定行為和責(zé)任角度較為充分全面地對就司法鑒定進行完善和修正。

當(dāng)然，由于司法鑒定的復(fù)雜性，就新《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定仍顯不足、今后可能仍有待改進。比如說，司法鑒定意見的形式合法性問題和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)問題，實踐中本不好區(qū)分。第四十條規(guī)定，“存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還”則更令人迷惑，該條以鑒定費用退還來區(qū)分第（三）項的“鑒定意見明顯依據(jù)不足的”和第（四）項的“鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形”，意義何在。到底是什么樣的情形，已足以不能作為證據(jù)使用且足以申請重新鑒定，但仍卻無法退還鑒定費。又比如，就第四十二條對于鑒定人自行撤銷行為限制的規(guī)定，仍顯過于謹慎。試想，鑒定意見被采信后，鑒定人無正當(dāng)理由撤銷鑒定意見的，其不僅行為惡劣，并且惡意也很明顯，應(yīng)當(dāng)予以嚴厲規(guī)制。但，第四十二條僅規(guī)定其責(zé)任是退還鑒定費用及賠償當(dāng)事人合理費用，合理費用明顯不足以彌補由此造成的當(dāng)事人全部損失，也不足以規(guī)制鑒定人無正當(dāng)理由自行撤銷的行為。同時，第四十二條很謹慎地規(guī)定的是被采信后無正當(dāng)理由撤銷的行為，很明顯在鑒定意見出具提交后到被采信前的情況沒有規(guī)定，鑒定人仍然存在無正當(dāng)理由撤銷的可能。并且，在鑒定人接受法院委托后出具鑒定意見前也可能存在無正當(dāng)理由終止鑒定的情況。這兩種情況的后果確實稍輕于第四十二規(guī)定的情況，但對于訴訟效率的影響、訴訟資源的浪費以及對訴訟當(dāng)事人造成的損失，也是客觀存在的，也應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定退還鑒定費用。另外，司法鑒定由于其本身的高度專業(yè)，認識障礙是明顯存在?，F(xiàn)實中虛假鑒定是很難判斷，首先很難舉證，其次司法鑒定機構(gòu)的不負責(zé)情況下的不規(guī)范、粗糙和草率本身就與虛假鑒定很難區(qū)別，加之第四十條的瑕疵鑒定規(guī)定，則認定虛假鑒定則更難認定。對于虛假鑒定問題，可能需要最高院通過指導(dǎo)案例的方式予以明確舉證和識別規(guī)則。