摘要：近年來，隨著我國文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)文化、亞文化的日益發(fā)展，同人作品逐漸開始盛行。非營利性同人作品作為同人創(chuàng)作的主力軍，因起到了傳播作品與提升原作影響力等作用，越來越被原作作者重視。本文在分析非營利性同人作品構(gòu)成合理使用的法理依據(jù)的基礎(chǔ)上，運用“四要素標準”對該類作品是否構(gòu)成合理使用進行論證，引用司法案例重點對原作被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量進行闡述，從創(chuàng)作自由的角度提出界定非營利性同人作品合理使用原作的意義。

關(guān)鍵詞：非營利性同人作品;合理使用制度;思想表達二分法;創(chuàng)作自由

20世紀末以來，隨著網(wǎng)絡(luò)文化、亞文化的日益發(fā)展，同人作品逐漸盛行?！巴恕痹赣兄嗤鞠虻娜藗儭⑼?，在動漫文化圈被引申為“自創(chuàng)、不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作”，或“自主”的創(chuàng)作，多數(shù)網(wǎng)絡(luò)同人作品以非營利性為主。所謂非營利性，是指創(chuàng)作成果僅供他人欣賞、展覽、演出等無償性活動，不涉及周邊產(chǎn)品宣傳、售賣等收費行為。產(chǎn)生的主要原因是作者出于對原作的熱愛而進行的二次創(chuàng)作，創(chuàng)作沒有商業(yè)動機。非營利性同人作品雖然不會構(gòu)成對原作的不正當競爭，但是其對原作元素的使用，易引發(fā)與原作作者的利益沖突，因此一些原作方通過自行制定規(guī)范進行保護。2020年5月11日，西山居工作室在微博賬號上發(fā)布《劍俠奇緣網(wǎng)絡(luò)版叁》同人作品創(chuàng)作指引，該指引對非營利性同人創(chuàng)作制定了一系列規(guī)則，包括對文學作品、音樂作品、直播解說等不同類型同人創(chuàng)作的規(guī)范。同年7月14日，《刺客伍六七》出品方啊哈娛樂發(fā)布《伍六七同人創(chuàng)作指引》2.0，開放同人周邊與同人本的授權(quán)，明確對盜版和未經(jīng)授權(quán)作品的抵制。原作方對同人作品進行規(guī)制，一方面在于通過同人作品的傳播，提升原作影響力，帶來知名度、支持度等實際收益，實現(xiàn)原作者與同人作者利益上的雙贏;另一方面通過對非營利性同人作品的素材使用、署名等方面進行限制，以保護原作的著作權(quán)。

盡管原作方擬定了規(guī)范非營利性同人作品的規(guī)定，但其與原作的爭議主要在于原作者注重保護作品的完整權(quán)是否被侵犯，而非營利性同人作品對原作合理使用的界定是厘清該爭議的一個視角。

1 非營利性同人作品構(gòu)成合理使用的法理依據(jù)

《著作權(quán)法》第一條規(guī)定了該法的立法目的——既要保護著作權(quán)利人在文學、藝術(shù)、科學創(chuàng)作等領(lǐng)域的私權(quán)，包括人身和財產(chǎn)兩個方面，即作者對其發(fā)表作品行使發(fā)表、署名、修改、保護作品完整的人身權(quán)利和自行使用、允許他人使用而獲得利益的財產(chǎn)權(quán)利，以保護創(chuàng)作者智力創(chuàng)作成果，鼓勵其將獨創(chuàng)性思想對外表達并設(shè)置排他性權(quán)利以保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。同時，又要保護社會公共利益，即創(chuàng)作自由，激勵社會大眾參與文化創(chuàng)作。如果過多地保護原作者的權(quán)利，可能會導致其對自身著作權(quán)的壟斷與濫用，阻礙不同類型文藝創(chuàng)作作品的發(fā)展，從而影響文化市場的繁榮。

從制度規(guī)范的角度，合理使用制度賦予公眾在特定條件下可以使用他人作品的權(quán)利[1];從法理角度，對原作者的著作權(quán)加以適當限制可以促進其他作品健康有序發(fā)展。羅爾斯在《正義論》中提到兩個原則：平等的自由原則，差別原則。基于平等的自由原則，每個公民都有基本的自由，且自由、財富和權(quán)利都要平等分配。但是當揭開“無知之幕”時卻會發(fā)現(xiàn)，每個人家境、出生、天賦等并不完全相同，在此情況下，需要遵循差異原則，進行實質(zhì)性的社會再分配。在差異原則下，需要將效率與公平相結(jié)合，不能因為效率侵犯他人的利益，要實現(xiàn)不利者的利益最大化[2]。由此可以得出，每個人都有創(chuàng)作自由和保護自己作品的權(quán)利，但是由于人與人之間天賦的差異，并不是所有人都可以達到原作作者的思想高度，也并不是都可以像原作作者那樣通過自己的天賦創(chuàng)造財富。此時為了實現(xiàn)實質(zhì)性的平等，需要對財產(chǎn)進行再分配，即允許他人使用原作作者的思想，使得同人作者也能實現(xiàn)自身利益最大化。著作權(quán)雖然是作者的私人財產(chǎn)，但也肩負著社會性義務(wù)，該義務(wù)關(guān)系公共福祉。財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當進行自我限制、約束與縮小，以保護社會利益。在個人主張其財產(chǎn)自由的同時，也要有利于社會公共福利的實現(xiàn)[3]。所以對原作作者的著作權(quán)加以合理限制，也是合法合理的。

2 非營利性同人作品合理使用原作的界定路徑與界定標準

判斷作品是否符合合理使用有兩種路徑，即三步測試法和四要素標準。用三步測試法判斷非營利性同人作品是否構(gòu)成合理使用，須符合《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定的十三種合理使用情形之一，但該條沒有對合理使用的邊界即“不能對原作品的正常使用造成影響和不合理地侵犯著作權(quán)人的合法利益”進行明確，法律適用上存在判斷難度高、結(jié)論不確定性等問題。法條中高度抽象的法律術(shù)語，對法律適用者提出了較高要求[4]，需要依靠法官行使自由裁量權(quán)判斷是否構(gòu)成合理使用。相比之下，四要素標準從性質(zhì)與數(shù)量、主觀與客觀角度出發(fā)，對合理使用制度的判斷標準進行詳盡、細致的劃分，具有較強的可操作性。

2.1 界定要素一：非營利性同人作品使用原作行為的性質(zhì)和目的不具有商業(yè)性

創(chuàng)作非營利性同人作品，是為了構(gòu)建一個以原作背景、人物為基礎(chǔ)的想象的世界，或是基于對作品的熱愛而創(chuàng)作，或是對原作結(jié)局“意難平”而重新創(chuàng)造一個自我滿足的結(jié)局，正如弗洛伊德在《作家與白日夢》中所述，作家富有想象的創(chuàng)作如同白日夢一般，為了滿足現(xiàn)實中無法實現(xiàn)的欲念，他們通過想象創(chuàng)造了一個虛幻的世界。非營利性同人作品缺乏商業(yè)利益的驅(qū)動，從使用行為的性質(zhì)與目的角度來說，非營利性同人作品主要是利用原作中的角色名稱、人物形象、特定人物關(guān)系等元素進行的再次創(chuàng)作，以彌補原作人物發(fā)展的遺憾，作品創(chuàng)作主要用于學習欣賞、與同好交流，很難構(gòu)成對原作的不正當競爭、侵犯原作作者著作權(quán)的行為。

2.2 界定要素二：創(chuàng)作來源的獨創(chuàng)性

被合理使用的作品應(yīng)是已發(fā)表的作品。一般來說，歷史作品、人物傳記類作品以及根據(jù)真實事件改編作品的來源的獨創(chuàng)性判斷較為困難，而以虛構(gòu)事件為背景的作品，作者創(chuàng)作范圍不受限制，作品內(nèi)容很難“撞車”，其獨創(chuàng)性容易判斷。

因此在判斷非營利性同人作品是否屬于合理使用原作時，如果原作是以虛構(gòu)事件為背景的作品，那么構(gòu)成合理使用的可能性較低，因為同人作者是在原作者構(gòu)建的時空中進行再創(chuàng)作，可發(fā)揮的空間較大。若同人作品創(chuàng)作的基礎(chǔ)是歷史類作品或科技類作品，該同人作品則更有可能構(gòu)成合理使用，因為歷史與科技元素大多不具有獨創(chuàng)性，不為著作權(quán)法保護。

2.3 界定要素三：原作被使用部分的界定

該要素要界定同人作品使用原作元素是否會替代原作，即欣賞完同人作品后，是否會產(chǎn)生與欣賞原作時相同或類似的體驗。同人作品是基于原作背景、人物等衍生出來的二次創(chuàng)作，必然會大量引用原作元素，尤其是人物名稱、人物性格等，故不可避免地會使人聯(lián)想到原作。從司法實踐來看，并非使用原作元素越多，構(gòu)成合理使用的可能性就越低，多用“思想表達二分法”判斷。

（1）非營利性同人作品使用原作人物名稱、人物性格等屬于合理使用。非營利性同人作品使用原作中的人物名稱、人物性格等是否構(gòu)成對原作保護作品完整權(quán)的侵犯，觀點基本一致，即僅從原作中抽離出來的人物名稱、性格等不構(gòu)成侵犯改編權(quán)。在王曉頔等與浙江夢幻星生園影視文化有限公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛中，原作者王曉頔主張，《匆匆那年：好久不見》使用了《匆匆那年》小說中的五個主要人物名稱，侵害了《匆匆那年》小說的保護作品完整權(quán)和改編權(quán)，但法院審理認為，這五個人物名稱無法使讀者對其所表達的含義有所認知。雖然讀者在結(jié)合《匆匆那年》小說的情況下能夠通過人物名稱了解小說中的人物個性特征、關(guān)系及相關(guān)情節(jié)等，但這樣的認識是源于小說情節(jié)交織得出的。在查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責任公司著作權(quán)糾紛中，法院認為，當具有相同人物姓名或稱謂在不同的時間、空間中以具體的故事情節(jié)展開時，作品整體不屬于抽象化思想的范圍，而是思想的具體化表達。并且作品角色所涉及的姓名稱謂、角色關(guān)系、個性、人格特征的元素構(gòu)成，一旦與特定故事情節(jié)分離，都會被認為不構(gòu)成具象化的表達。所以文藝創(chuàng)作人物名稱并未表達較為完整的獨創(chuàng)性思想，無法實現(xiàn)作品的基本功能。在上海玄霆公司與張牧野等侵害著作權(quán)糾紛案中，法院審理認為，被控侵權(quán)圖書雖然與《鬼吹燈》存在相同的角色名稱、人物形象、特定人物關(guān)系、盜墓方法以及有關(guān)盜墓方面的禁忌等成分，但形成了與原作截然不同的全新故事內(nèi)容，兩部作品不具有關(guān)聯(lián)性，不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。由此可以得出，非演繹類同人作品更多的是在借鑒其人物角色、人物在社會中的特定關(guān)系、特有姓名稱謂（包含角色綽號）等相關(guān)因素的基礎(chǔ)上進行的再創(chuàng)作，讀者很難從再創(chuàng)作作品的語言表達、藝術(shù)表達和中心思想等方面踅摸到原作者語言表達、創(chuàng)作思路的痕跡，從而聯(lián)想到原作，且其與原作無論在思想還是闡述方面都具有較大差異，不具有明顯的關(guān)聯(lián)性[5]。

綜上，作品人物名稱無法體現(xiàn)作者的獨創(chuàng)性思想，更多地起著一種識別符號的作用，是作者敘述故事情節(jié)的工具。不同作品的情節(jié)不甚相同，人物的性格是通過故事情節(jié)串聯(lián)而體現(xiàn)的，人物關(guān)系隨著情節(jié)變化而變化，故使用抽象的人物性格和關(guān)系也不會構(gòu)成對原著的侵權(quán)。

（2）非營利性同人作品是原作的續(xù)寫作品則超出合理使用。當非營利性同人作品是原作的續(xù)寫作品時，可能會構(gòu)成對原作的侵權(quán)。續(xù)寫類同人作品在同人中直接借用了經(jīng)充分描述的角色和復雜的關(guān)系，并將以角色為中心的情節(jié)帶入新作品，從而形成對原作品情節(jié)的利用。如果續(xù)寫作品實質(zhì)性地利用了原作品中以角色為中心的情節(jié)，可能被認定為侵權(quán)作品[6]。同時，續(xù)寫作品侵犯了作者的演繹權(quán)，續(xù)寫作品若廣泛傳播，就會對原作者財產(chǎn)利益造成侵害[7]。

2.4 界定要素四：同人作品對原作品潛在市場或價值的影響

因為非營利性同人作品與原作不構(gòu)成實質(zhì)性相似，所以它不會影響原作的潛在市場和價值，且非營利性同人作品實際上給原作帶來的影響是利大于弊的。同人作品增加了原作的知名度和曝光率，豐富了原作的作品形式，起到了無償宣傳的作用。如之前爆火的電視劇《山河令》就有各式各樣的同人作品，影視剪輯、同人小說、同人畫作等數(shù)不勝數(shù)，使得該劇在播出結(jié)束后人氣只增不減。在日本，由于東方Project（東方系列）原作者太田順也對二次創(chuàng)作的支持態(tài)度以及作品本身的易于二次創(chuàng)作性質(zhì)，其同人作品數(shù)量龐大且覆蓋面廣。豐富的二次創(chuàng)作吸引了許多人愛上東方系列或加入創(chuàng)作中，這也是其長盛不衰的主要原因。

3 結(jié)語

近年來，我國文化產(chǎn)業(yè)總體發(fā)展較快，文化市場愈加繁榮，但也存在諸多問題。在同人作品的問題上有兩種選擇：是促進文化市場發(fā)展而放棄私權(quán)，還是為了實現(xiàn)社會公平而保護私權(quán)、放緩文化市場的發(fā)展？保護私權(quán)不應(yīng)該成為阻礙文化市場發(fā)展的絆腳石，著作權(quán)法的最終目標是通過文化創(chuàng)新促進社會進步，法律應(yīng)給予公眾更多的創(chuàng)作自由，讓其能自由表達他們心中所想。保障創(chuàng)作自由，是對作家的激勵與鼓舞，是文藝事業(yè)發(fā)展的動力。但是，這種保障不能代替創(chuàng)作，只有文化市場大量涌現(xiàn)優(yōu)秀作品時，其真正的黃金時代才能到來。文學家劉川鄂認為，一個良性的文學制度在消極方面是一個少干涉、少限制的制度，在積極方面是充分保障和維護創(chuàng)作自由的制度。非營利性同人作品因其傳播的無償性、廣泛性，不失為創(chuàng)作者實現(xiàn)創(chuàng)作自由的一種好方式。此外，面對新興作品的涌現(xiàn)與文化創(chuàng)作形式的多樣化，在保證創(chuàng)作自由的同時，法律需要明確非營利性同人作品在著作權(quán)法體系中的地位，制定規(guī)則以明確其合法性，并規(guī)范其需要履行的義務(wù)。只有解決了法律屬性不清晰的障礙，找到原作與同人作品爭議焦點與沖突的平衡點并加以解決，才能讓更多人參與文化創(chuàng)作，保證同人作品的繁榮以及文化市場的和諧發(fā)展。

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作者簡介：梁子佳（2001—），女，江蘇泰州人，本科在讀，研究方向：法學。

指導老師：楊萍