劉宇

摘要：對于緩解法理學的“無用化”危機，以法律思維為線索重構(gòu)法理學知識體系尤為必要。其重點在于通過“反思”梳理法理學的四個知識層次，將不同層次的法理學知識與法律思維的步驟相對應，揭示法理學知識在法律思維中被用于解決何種問題，進而形成完整的知識體系。法律淵源和法律關(guān)系都屬于“法律規(guī)范”層次，分別可以解決規(guī)范的尋找和分析問題;法律解釋屬于“非理想性規(guī)范理論”層次，可以解決事實性的大前提構(gòu)建問題;法律價值屬于“理想性的規(guī)范理論”層次，可以解決價值性的大前提構(gòu)建問題;實證主義與非實證主義、法律與社會理論、行為規(guī)范性理論都屬于“法是什么”的元理論層次，分別可以解決事實性與價值性的沖突問題、超越事實性與價值性的大前提構(gòu)建問題、大前提構(gòu)建的基礎平臺問題。

關(guān)鍵詞：法律思維;事實性與價值性;法理學知識體系

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.02.010

當問起一個法科學生對法理學的印象時，最常被使用的形容詞無非是“學而無用”或者“抽象難懂”，二者相比“學而無用”比“抽象難懂”的負面意義更強：“抽象難懂”有時還意味著頗具正面意義的“高深”（如數(shù)學、哲學、邏輯學因為高深而抽象難懂），“學而無用”則明顯地蘊含著批評的意味。說得嚴重一點，這甚至等同于說法理學只是一套無意義的廢話。如果說這只是初學者粗陋的直觀看法而無須太過擔心的話，那來自法律實踐者和法律研究者的質(zhì)疑則更為致命，這也在一定程度上解釋了為什么法科學生會對法理學產(chǎn)生“學而無用”的印象。法律實踐者認為：法理學是無用的，因為它無助于案件的裁判和糾紛的解決，無法發(fā)揮法律應該發(fā)揮的作用;法律研究者認為：法理學是無用的，因為它無非是從部門法中抽象出來的大而無當?shù)母拍?，是可以被代替的。前者因為法理學的“實踐性缺失”而造成“無用”;后者因為法理學的“冗余性擴張”而造成“無用”。解決問題的困難在于：法理學的知識在表層上承接部門法在深層上承接道德哲學與政治哲學——如果專注于提高法理學的實踐性，研究重心則會向表層轉(zhuǎn)移，造成法理學與部門法的重合而增加其冗余性;相反，如果專注于減少法理學的冗余性，研究重心則會向深層轉(zhuǎn)移，造成法理學的過度哲學化而降低其實踐性?，F(xiàn)今大部分的法理學教學和研究都會不自覺地顯現(xiàn)于這個困境之中，并且此困境并不僅限于國內(nèi)。無論是英美法系還是大陸法系的法理學知識體系構(gòu)建，無外乎兩種模式：要么基于理論的出現(xiàn)時間和從屬學派為線索構(gòu)建知識體系，要么基于重點討論話題的羅列為線索構(gòu)建知識體系，但無論何種做法都對提高法理學的實踐性和減少法理學的冗余性并無大用。筆者認為，“法律思維”是解決此問題的關(guān)鍵，本文所指法律思維，僅指裁判思維，即基于事實與規(guī)范的判決推導。法律思維的核心是解決實踐案例，故有助于提高法理學的實踐性;同時，法律思維在解決實踐案例的過程中無法完全拘泥于規(guī)范本身，故也有助于降低法理學的冗余性。因此，本文嘗試以法律思維為視角，重構(gòu)法理學知識體系，即將法理學知識與法律思維的各個步驟相互對應，揭示法理學知識與法律思維過程的內(nèi)在聯(lián)系，說明不同的法理學知識在法律思維中被用于解決何種問題。

一、法律思維過程

此處所說的法律思維過程，是指法官對某一具體案件做出司法裁判的思維過程或者其他法律工作者對某一具體案件做出法律分析的思維過程。一個完整的法律思維過程大體分為以下幾個步驟：（1）確認事實。法律思維的本質(zhì)是通過事實與規(guī)范的對應得出法律結(jié)論，故法律思維的第一步就是通過證據(jù)去確認案件事實，因為只有案件事實清晰，才能夠根據(jù)案件事實去確定應當使用的法律規(guī)范。（2）尋找并分析法律規(guī)范。在案件事實基本確定的前提下，通過案件表現(xiàn)出當事人之間的關(guān)系類型，便能夠確定其與何種法律關(guān)系類型一致，從而找到應當適用的法律規(guī)范，并對法律規(guī)范進行分析即要件化處理，以便確定法律規(guī)范和事實是否能夠互相對應。（3）事實與規(guī)范的對應。如果事實與規(guī)范能夠完全對應，只需要通過“演繹三段論推理”即可得出結(jié)論。但問題在于，事實與規(guī)范并非在所有的情況下都能夠完全對應。法律思維的真正核心發(fā)生在事實與規(guī)范不完全對應的情況：得出法律結(jié)論最終必然需要通過事實與規(guī)范的對應，為了使二者能夠互相對應，只有兩種選擇，要么改變事實，要么改變規(guī)范。事實是通過證據(jù)推導出的，改變事實的前提是改變證據(jù)，而證據(jù)搜集本質(zhì)上不屬于“思維”問題。規(guī)范是立法機關(guān)直接通過法律程序規(guī)定的，原則上推理者無權(quán)以自己的意志改變規(guī)范。問題在于法律規(guī)范本身必然存在如“詞不達意”“理性有限”等局限，這些局限導致法律規(guī)范并不一定能夠明確地表達出法律的目的和意圖。當事實與規(guī)范能夠完全對應之時，意味著法律規(guī)范對法律目的和意圖的表達是清晰的;當事實與規(guī)范無法完全對應之時，意味著法律規(guī)范對法律目的和意圖的表達是模糊的。在特定案件的條件下，由于事實與規(guī)范不能夠完全對應，推理者需要構(gòu)建一個未知規(guī)范，將未知規(guī)范與已知規(guī)范相結(jié)合，而后與事實進行對應。同時，未知規(guī)范的構(gòu)建不是任意的，必須依據(jù)法律的目的和意圖做出，讓規(guī)范更明確地表達出法律的目的和意圖。

如圖1所示：

整個對應的過程如下：第一步，尋找“構(gòu)建點”。將已知規(guī)范與事實進行對應，找到二者無法完全對應之處，確定未知規(guī)范所需要解決的問題。第二步，分析已知規(guī)范。探究法律的目的與意圖（有時針對特定法律規(guī)范，有時則針對整個法律系統(tǒng)），依此來尋找構(gòu)建所需要的理論依據(jù)。第三步，構(gòu)建未知規(guī)范。將上述理論依據(jù)帶人結(jié)合特定的案件情境之中，構(gòu)建出既能實現(xiàn)法律的目的和意圖又能與事實完全對應之規(guī)范。

此種思維過程被稱之為“構(gòu)建大前提”，法理學最重要的任務（在法律思維中）便是給推理者提供“構(gòu)建大前提”所需要的知識。根據(jù)事實與規(guī)范對應程度的不同，構(gòu)建大前提的難度和所需的知識種類都不同。我們將其區(qū)分為四類：事實與規(guī)范相對能適應;事實與規(guī)范相對不適應;事實與規(guī)范形式上適應但實質(zhì)上不相適應;事實與規(guī)范完全不適應。它們分別體現(xiàn)了事實與規(guī)范之間的差距逐步擴大的過程，并且都對應一種法律思維形式：第一，事實與規(guī)范相對能適應時，因為事實與規(guī)范差距較小，只需要通過形式上的構(gòu)建就能使其對應;第二，事實與規(guī)范相對不適應時，因為事實與規(guī)范差距較大，就需要通過實質(zhì)上的構(gòu)建才能使其對應;第三，事實與規(guī)范形式上適應但實質(zhì)上不相適應時，雖然表面上二者能夠相互對應，但是對應的結(jié)果卻導致判決嚴重不公，此時需要在形式與實質(zhì)上做出選擇，才能完成構(gòu)建并使其對應;第四，事實與規(guī)范完全不適應時，二者在根本上無法對應，無論形式上的構(gòu)建還是實質(zhì)上的構(gòu)建都不足以使其對應，此時需要超越形式與實質(zhì)的限制，尋找更上位、更本質(zhì)的理念或者精神，才能完成構(gòu)建并使其對應。

二、法理學知識范疇

法理學作為法學中的哲學，存在一個同位的概念即法哲學，探討這門學科的內(nèi)涵，使用“法理學”并不及“法哲學”來得清晰，因為“法哲學”比“法理學”更能體現(xiàn)出其作為一個法學學科的哲學性質(zhì)。那么，哲學的性質(zhì)又是什么？從研究對象上看，哲學指向整個的世界和全部的生活;從研究方法上看，哲學指向前提反思的思維方式。由此，哲學在研究對象上并不具有特殊性，但在研究方法上卻具有特殊性。只有特殊性才能定義學科，單純的普遍性則不能。哲學在研究對象上的普遍，必然會弱化其學科上的獨立。但有趣的是，研究方法上的特殊性會反作用于研究對象上的普遍性，使其重新獲得“特殊性”。法理學延續(xù)了哲學的這一性質(zhì)：以“法律現(xiàn)象”為研究對象，以“前提反思”為研究方法;其研究對象與法學一致，而研究方法與哲學一致。相對于其他的法學學科而言，法理學在研究對象上并不具有特殊性，但在研究方法上卻具有特殊性。同理，研究方法上的特殊性會反作用于研究對象上的普遍性，使其重新獲得“特殊性”。法理學正是通過對所有其他法學學科的前提進行反思，才形成了自己獨特的研究對象。以下，筆者以“反思”為線索，梳理法理學在研究對象上的特殊性，為重構(gòu)法理學知識體系打下基礎：

首先，何為“反思”？反思是一個專屬于哲學的思維方式，根本特征在于思考的對象而非思考的次數(shù)。黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770—1831）曾區(qū)分了三種主要的思維方式，分別為：表象思維、形式思維以及思辨思維。表象思維是常識的認識方式，是對客觀世界的經(jīng)驗把握;形式思維是科學的認識方式，是對思想的第一次追問，追問的對象是思想的內(nèi)容，即對思想內(nèi)容的驗證、總結(jié)和發(fā)展;思辨思維是哲學的認識方式，是對思想的第二次追問，追問的對象是思想的前提，即對思想前提的質(zhì)疑、批判和重構(gòu)。故而，哲學反思即為思辨思維，其核心特征是以思想的前提而非思想的內(nèi)容為對象。在法學領域，思想的前提表現(xiàn)為法律規(guī)范產(chǎn)生的原因，這也是本文梳理法理學知識的核心線索。

其次，依據(jù)反思梳理整個法理學知識，可以分為四個層次，分別為：“法律規(guī)范”層次、“非理想性規(guī)范理論”層次、“理想性的規(guī)范理論”層次以及“法是什么”的層次。但是，因為法理學在研究對象上的普遍性，使這四個層次中不僅包含了法理學的知識也包含了部門法的知識。我們所做之梳理，就是要通過反思將每一個層次中的法理學知識從部門法中區(qū)分出來，為法理學知識體系的構(gòu)建劃定范圍。

（一）法律規(guī)范本身

作為法學研究對象的“法律現(xiàn)象”是圍繞“法律規(guī)范”而產(chǎn)生的現(xiàn)象集合，任何法學的問題都始于法律規(guī)范，它是一切反思的源頭和開端。但是，法律規(guī)范層次不具有“反思性”，它的任務是直觀地將擁有法律效力的規(guī)范表達出來。所以，法律規(guī)范層次是部門法最關(guān)注的內(nèi)容，既為部門法知識的主體部分。任何部門法都需要解決兩個問題：一是法律規(guī)范是什么，它來源于“法律規(guī)范”層次;二是立法者如此立法的原因，它來源于“規(guī)范理論”層次。雖然法律規(guī)范層次的問題本質(zhì)上屬于部門法，但這并不意味著法理學對此全無涉及。法理學也涉及法律規(guī)范層次，只不過法理學在此層次上的知識是總結(jié)性而非反思性的。法理學試圖總結(jié)民法、刑法或行政法關(guān)于某種法律規(guī)范在內(nèi)容上的共性，而形成宏觀上的概括，這部分在現(xiàn)有的法理學知識體系中被稱為“法的本體”，即“本體論”。

（二）“非理想性”與“理想性”的規(guī)范理論

“非理想性規(guī)范理論”是對法律規(guī)范的第一次反思，“理想性規(guī)范理論”是對法律規(guī)范的第二次反思。之所以共同論述是因為這兩者具有較強的相似性。當進入對法律規(guī)范的反思時，追問的就不再是法律規(guī)范的內(nèi)容，而是法律規(guī)范的前提，即規(guī)范產(chǎn)生的原因。而所謂的“規(guī)范理論”就是指對法律規(guī)范產(chǎn)生原因的追問。根據(jù)休謨命題，即事實與價值的二分：第一次追問的是法律規(guī)范的事實原因，第二次追問的是法律規(guī)范的價值原因?！胺抢硐胄浴笔侵浮笆聦嵭浴?，即實然的、實際的，故對應法律規(guī)范的事實原因;“理想性”是指“價值性”，即應然的、應該的，故對應法律規(guī)范的價值原因。非理想性規(guī)范理論的核心問題是“法律為什么實際如此存在”;理想性規(guī)范理論的核心問題是“法律為什么應該如此存在”。回答這兩個問題始終存在三個視角：一是以具體的法律規(guī)范為視角，即具體的法律規(guī)范（也包括每個具體的法律部門）為什么如此存在;二是以整體的法律系統(tǒng)為視角，即整體的法律系統(tǒng)為什么如此存在;三是以方法論為視角，即如何探究法律為什么如此存在的問題。第一個視角，即具體法律規(guī)范視角，因為具有極強的特殊性，顯然屬于部門法問題。第二個視角，即整體法律系統(tǒng)視角，因為法理學作為法學的一般理論與基礎理論的屬性，此問題應屬于法理學。第三個視角是方法論視角，因為法理學作為法學的方法論的屬性，此問題也應屬于法理學?！胺蔀槭裁磳嶋H如此存在”，即非理想性規(guī)范理論很難在整體法律系統(tǒng)的層面上做出回答，而“法律為什么應該如此存在”，即理想性規(guī)范理論則有可能——通過秩序、自由、公平、效益等價值為回答法律為什么應該如此存在提供內(nèi)容上的回應。由此，在現(xiàn)有知識體系中，法理學對理想性規(guī)范理論問題做出的回答被稱為“法的價值”，即“價值論”;“法律為什么應該如此存在”，即理想性規(guī)范理論很難在方法論的層面上做出回答，而“法律為什么實際如此存在”，即非理想性規(guī)范理論則有可能——通過字義、體系、社會、歷史等方法為回答法律為什么實際如此存在提供路徑上的選擇。由此，在現(xiàn)有知識體系中，法理學對非理想性規(guī)范理論問題做出的回答被稱為“法的方法”，即“方法論”。

（三）“法”是什么

“法是什么”是對法律規(guī)范的第三次反思。此處所用之“法”不同于上文所用之“法”。上文所用之法指法律的總稱，即“憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例以及單行條例的總稱”;此處所用之法指法律的本質(zhì)，它更接近于“事物性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系，或根本理性與各種存在物之間的關(guān)系，同時是存在物彼此之間的關(guān)系”，最終反映為法律如此存在的根源。如果說對法律規(guī)范的第一次反思著眼于法律規(guī)范產(chǎn)生的事實性原因，而對法律規(guī)范的第二次反思著眼于法律規(guī)范產(chǎn)生的價值性原因，那么對法律規(guī)范的第三次反思則試圖綜合甚至超越法律的事實性與價值性原因，探究法律之深層本質(zhì)，也完全擺脫部門法的影響讓其成為一個純粹的法理學問題。這個層次的反思涉及三個問題：

其一，第一次和第二次的反思以何為基礎展開？第一次和第二次的反思分別指向法律的事實性原因和價值性原因，也就是非理想性規(guī)范理論和理想性規(guī)范理論。對此問題的反思，試圖尋找事實性原因與價值性原因的統(tǒng)一平臺，也試圖發(fā)現(xiàn)非理想性規(guī)范理論和理想性規(guī)范理論的共同基礎，即社會。關(guān)于“法律與社會”理論，最核心、最本質(zhì)也是最重要的乃是馬克思主義的法律理論——這與現(xiàn)有知識體系中“法的本質(zhì)”內(nèi)容相對應，以其為中心產(chǎn)生了法律與社會的靜態(tài)和動態(tài)互動：靜態(tài)互動主要強調(diào)法律與社會的其他領域存在何種關(guān)系，動態(tài)互動主要強調(diào)法律在社會中是如何發(fā)展和運行的——這與現(xiàn)有知識體系中“法的發(fā)展”“法的運行”以及“法與社會”三部分內(nèi)容相對應。

其二，第一次和第二次的反思發(fā)生沖突時如何處理？第一次和第二次反思之間的沖突，指法律的事實性與價值性原因之間的沖突，也就是非理想性規(guī)范理論與理想性規(guī)范理論之間的沖突。此問題的本質(zhì)是事實性與價值性、非理想性規(guī)范理論與理想性規(guī)范理論的關(guān)系問題，在現(xiàn)象層面上則表現(xiàn)為法律與道德的關(guān)系問題，即誰為第一性的問題：要么在二者之間存在一個恒定的第一性，即不管何時、何種情況法律一定優(yōu)先于道德或道德一定優(yōu)于法律;要么劃分出不同的情況，在某些情況下法律優(yōu)先，在某些情況下道德優(yōu)先（從概念視角，是法律的概念是否包含道德或多大程度上包含道德的問題）。前者對應“實證法學”與“自然法學”的基本觀點;后者對應以拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878—1949）和阿列克西（Robert Alexy，1945—）為代表的第三條路徑（折中路徑）理論。將其結(jié)合起來則形成了“實證主義”與“非實證主義”的二元對立。

其三，第一次和第二次的反思都無法得到合理答案時如何追問？第一次和第二次的反思都無法得到合理結(jié)論就是法律的事實性原因與價值性原因均無法探究，非理想性規(guī)范理論和理想性規(guī)范理論均模糊不清。第三次反思的核心是：試圖指出法律規(guī)范為什么會建立在這樣的事實性和價值性原因上，是什么決定了存在這樣的非理想性規(guī)范理論和理想性規(guī)范理論。此問題嘗試超越事實性與價值性、非理想性規(guī)范理論與理想性規(guī)范理論的爭議，尋其本源——同一理論既解釋法律為什么實際如此存在也解釋法律為什么應該如此存在。此時需更多地借鑒“道德哲學”與“政治哲學”，特別是“規(guī)范倫理學”領域在法學中的應用，主要包括：以邊沁（Jeremy Bentham，1748—1832）和密爾（John Stuart Mill，1806—1873）為代表的后果主義理論;以康德（Immanuel Kant，1724—1804）為代表的康德倫理學、以盧梭（Jean-Jacques Rousseau，1712—1778）為代表的社會契約論系統(tǒng)及其延伸出的以諾齊克（Robert Nozick，1938—2002）為代表的放任式自由主義和以羅爾斯（John Rawls，1921—2002）為代表的公平式自由主義。因為諸如此類均指向“行為”，并超越了“事實性”與“價值性”進入“規(guī)范性”，故稱其為“行為規(guī)范性”理論。

三、法律思維與法理學知識的對應關(guān)系

（一）事實確認——無

任何法律思維的展開都需要確認事實與規(guī)范，而事實的確認必定先于規(guī)范的確認，因為規(guī)范的選擇需要依事實而進行，故事實的確認是法律思維得以展開的前提條件。在法律中，事實確認需要兩個步驟：一是從“無”走向“證據(jù)”，即證據(jù)的搜集和整理;二是從“證據(jù)”走向“事實”，即如何依證據(jù)認定事實。在此過程中，前者不是“思維”，后者才是“思維”。從嚴格意義上講，事實確認并非法律問題，因為不具有專業(yè)性，法律人相對普通人在這個環(huán)節(jié)的判斷上并不具有優(yōu)勢。比如美國的陪審團制度，就將事實判斷的權(quán)力交給了大眾，而法律判斷的權(quán)力仍歸屬于法官，其理由正是如此。由此，并沒有嚴格意義上的法理學知識被用于解決事實確認的問題，在此并不發(fā)生思維與知識的對應。

（二）法律規(guī)范的尋找與分析——法律淵源與法律關(guān)系

確認事實后就需要確認規(guī)范，規(guī)范確認也需要兩步：一尋找規(guī)范，二分析規(guī)范。這兩個步驟都涉及了法律規(guī)范的內(nèi)容，且不具有“反思性”，故對應上述法理學的四個反思層次中的“法律規(guī)范”層次。從現(xiàn)象層面看，法律是調(diào)整社會關(guān)系的社會規(guī)范，既強調(diào)社會規(guī)范屬性，也強調(diào)社會關(guān)系屬性。與社會規(guī)范對應的是“法律淵源”，與社會關(guān)系對應的是“法律關(guān)系”。

法律淵源是法理學中用以解決如何尋找法律規(guī)范的知識。法律淵源之所以能用于尋找法律規(guī)范是因為它將全部的法律規(guī)范組合成一個完整性的圖景：（1）整體圖景，即根據(jù)立法機關(guān)從高到低的順序進行排列，如憲法、全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、國務院制定的行政法規(guī)、地方國家權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)、民族自治地方人民代表大會制定的自治條例和單行條例等。（2）橫向圖景，即選擇整體圖景中的某一點做橫切面，形成依規(guī)范對象區(qū)分的體系，如民事系統(tǒng)、刑事系統(tǒng)、行政系統(tǒng)等。（3）縱向圖景，即選擇整體圖景中的某一點做縱切面，形成依規(guī)范形式區(qū)分的體系，如概念系統(tǒng)、規(guī)則系統(tǒng)、原則系統(tǒng)等。（4）效力圖景，法律規(guī)范在何時、何地、對何種人產(chǎn)生效力，同時建立法律規(guī)范的效力位階體系，如根本法優(yōu)于普通法、上位法優(yōu)于下位法、新（后）法優(yōu)于舊（前）法、實體法優(yōu)于程序法、特別法優(yōu)于一般法、國際法優(yōu)于國內(nèi)法等。

法律關(guān)系是法理學中用以解決如何分析法律規(guī)范的知識。法律關(guān)系之所以能用于分析法律規(guī)范是因為它將全部的法律規(guī)范拆分為各個細節(jié)化的要件：（1）主體要件，即法律關(guān)系在何者之間產(chǎn)生作用，主體要件一般要回答兩個問題：主體種類和主體資格問題。（2）客體要件，即法律關(guān)系以何者為媒介產(chǎn)生作用，客體要件同樣要回答兩個問題：客體種類和客體資格問題。（3）行為要件，即法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的原因，該要件通過主觀和客觀兩個方面來描述，主觀方面包括是否存“惡意”、是否有“過錯”、具體的“目的”和“動機”等，客觀方面包括所實施的“行為”、所造成的“損害”、行為與損害間的“因果關(guān)系”等。（4）內(nèi)容要件，即權(quán)利、義務與責任，當上述三個要件都符合某種法律關(guān)系的要求時就會產(chǎn)生“第一性”的“權(quán)利一義務”關(guān)系或“第二性”的“權(quán)利一責任”關(guān)系，不同類別權(quán)利、義務或責任以不同的方式行使、履行或承擔等。

（三）事實與規(guī)范的對應

1.事實性大前提構(gòu)建——法律解釋論

事實與規(guī)范相對能適應，意味著二者差距較小，只需要第一層“反思”即可完成大前提構(gòu)建。第一層“反思”試圖解決的是“法律為什么實際如此存在”，即法律存在的“事實性原因”，故與此情形相對應的法律思維形式可稱之為“事實性的大前提構(gòu)建”。

案例1 硫酸搶劫案

如圖2（見下頁）所示：

整個推理過程如下：

小前提：×××持硫酸搶劫

大前提：持武器搶劫從重處罰

構(gòu)建大前提（法律思維之核心）：

第一步，尋找構(gòu)建點，即：硫酸是不是武器？如果是武器，則此行為屬于持武器搶劫，應從重處罰;如不是武器，則此行為不屬于持武器搶劫，不應從重處罰。

第二步，分析已知規(guī)范——所有武器都具有危險性，持武器搶劫極有可能造成傷害擴大。故為將傷害降為最低，需從重處罰。此為已知規(guī)范如此存在的事實性原因，即“減少傷害”。

第三步，構(gòu)建未知規(guī)范——將上述已知規(guī)范的事實性原因帶入具體情境中發(fā)現(xiàn)，硫酸也具有危險性，持硫酸搶劫也有可能造成傷害擴大，故應認定為一種武器。此時，未知規(guī)范應構(gòu)建為：“硫酸是一種武器”。

在第一層大前提構(gòu)建之中，我們選擇了“減少傷害”作為構(gòu)建所需的依據(jù)?！皽p少傷害”來源于已知規(guī)范的原因分析，屬于規(guī)范理論范疇;而“減少傷害”也是典型的事實性陳述，符合非理想性規(guī)范理論的特征。綜合上文論述，“非理想性規(guī)范理論”在法理學知識中對應“法律解釋論”，故在此層次中法律思維與法理學知識的對應如下：事實性大前提構(gòu)建一非理想性規(guī)范理論一法律解釋論。

2.價值性大前提構(gòu)建——法律價值論

事實與規(guī)范相對不適應，意味著二者差距較大，就需要第二層“反思”才可完成大前提構(gòu)建。第二層“反思”試圖解決的是“法律為什么應該如此存在”，即法律存在的“價值性原因”，故與此情形相對應的法律思維形式可稱為“價值性的大前提構(gòu)建”。

案例2謀殺繼承案

如圖3所示：

整個推理過程如下：

小前提：×××殺父欲繼承其遺產(chǎn)

大前提：意思表示真實則遺囑有效

構(gòu)建大前提（法律思維之核心）：

第一步，尋找構(gòu)建點，即：繼承人殺死被繼承人是否喪失繼承權(quán)？如喪失繼承權(quán)，雖然遺囑有效，但不能繼承該筆遺產(chǎn);如不喪失繼承權(quán)，因為遺囑有效，故能繼承該筆遺產(chǎn)。

第二步，分析已知規(guī)范——正義是所有法律的價值目標和最終追求。雖然我們?nèi)匀粺o法準確地描述正義的全部內(nèi)涵，但正義至少意味著任何人都不應該從自己的錯誤行為中獲益。此為已知規(guī)范如此存在的價值性原因，即“追求正義”。

第三步，構(gòu)建未知規(guī)范——將上述已知規(guī)范的價值性原因帶入具體情境中發(fā)現(xiàn)，殺人是法律已經(jīng)認定的錯誤行為，雖然從表面上看該遺囑是有效的，但如果繼承人殺害被繼承人仍能繼承其遺產(chǎn)，無疑是允許殺人者從自己的錯誤行為中獲益，故應認定為喪失繼承權(quán)。此時，未知規(guī)范應構(gòu)建為：“謀殺喪失繼承權(quán)”。

在第二層大前提構(gòu)建之中，我們選擇了“追求正義”作為構(gòu)建所需的依據(jù)?！白非笳x”來源于已知規(guī)范的原因分析，屬于規(guī)范理論范疇;而“追求正義”也是典型的價值性陳述，符合理想性的規(guī)范理論的特征。綜合上文論述，“理想性的規(guī)范理論”在法理學知識中對應“法律價值論”，故在此層次中法律思維與法理學知識的對應如下：價值性大前提構(gòu)建一理想性的規(guī)范理論一法律價值論。

3.事實性與價值性的沖突選擇——實證主義與非實證主義

事實與規(guī)范形式上適應但實質(zhì)上不適應，意味著事實與規(guī)范的差距很大，故需要第三層“反思”才可完成大前提構(gòu)建。第三層“反思”試圖解決的是：法律本身或依據(jù)法律的判決嚴重違背正義時如何處理？法律存在的“實然狀態(tài)”與“應然狀態(tài)”根本相悖時如何解決？與此情形相對應的法律思維形式可稱為“事實性與價值性的沖突選擇”。

案例3 告密者案

如圖4所示：

整個推理過程如下：

小前提：妻子出軌，為擺脫丈夫，告發(fā)了其對希特勒不滿的言論導致丈夫被長期監(jiān)禁。

大前提：納粹政府頒布的“發(fā)表煽動性言論罪”和“危害帝國國防力量罪”以及原德國刑法典規(guī)定的“非法剝奪他人自由罪”。

構(gòu)建大前提（法律思維之核心）：

第一步，尋找構(gòu)建點，即：“發(fā)表煽動性言論罪”和“危害帝國國防力量罪”是否有效？在事實層面上，丈夫埋怨希特勒的行為確實已構(gòu)成“發(fā)表煽動性言論罪”和“危害帝國國防力量罪”兩項罪名;但在價值層面上，“發(fā)表煽動性言論罪”和“危害帝國國防力量罪”是由納粹政府頒布的極其不正義的兩項罪名，因此如判決妻子無罪則與基本的道德觀念相沖突。故，此案的構(gòu)建點是“發(fā)表煽動性言論罪”和“危害帝國國防力量罪”這兩項不正義的罪名是否有效：如無效，則按照原有德國刑法妻子的行為構(gòu)成“非法剝奪他人自由罪”;如有效，則依照“法不溯及既往”和“新法優(yōu)于舊法”的原則，根據(jù)當時的有效法律，妻子的行為則是合法的。

第二步，分析已知規(guī)范——此案的構(gòu)建點集中在“非正義的法律是否具有法律的效力”，此問題屬于法律的事實性與價值性的沖突問題，既不能簡單采納已知規(guī)范的事實性原因，也不能簡單采納已知規(guī)范的價值性原因，而需要通過更深層的理由探究沖突的解決方案。關(guān)于此問題的理論眾多，此處引入“拉德布魯赫公式”作為構(gòu)建大前提之依據(jù)，即“背叛正義的法律失去法的效力”。

第三步，構(gòu)建未知規(guī)范——將上述事實性與價值性的沖突選擇理論帶人具體情境之中發(fā)現(xiàn)：納粹政府頒布的“發(fā)表煽動性言論罪”和“危害帝國國防力量罪”在根本上并沒有以追求正義為目標，而是對正義的背叛，故此罪名不再僅僅是非正確的法而是缺乏了法的性質(zhì)，且不具有法的效力。此時，未知規(guī)范應構(gòu)建為：“發(fā)表煽動性言論罪”以及“危害帝國國防力量罪”無效。

在第三層大前提構(gòu)建之中，我們選擇了“不追求正義的法律無效”作為構(gòu)建所需的依據(jù)。此理論來源于“拉德布魯赫公式”，是典型的事實性與價值性的沖突選擇，屬于“法是什么”的問題。綜合上文論述，在事實性與價值性的沖突中尋找法之含義的問題在法理學中對應了“實證主義與非實證主義”，在此層次中法律思維與法理學知識的對應如下：事實性與價值性的沖突選擇—法是什么—實證主義與非實證主義。

4.超越事實性與價值性的大前提構(gòu)建——行為規(guī)范性理論

事實與規(guī)范完全不適應，意味著事實與規(guī)范的差距巨大，故需要進行第四層的“反思”才可以完成大前提構(gòu)建。第三層“反思”試圖解決的是：如果追問法律的事實性原因和價值性原因都無法得到合理答案如何處理？是否存在著更深層次的原因制約著相對表層的事實性原因和價值性原因？如果存在，又是什么？與此情形相對應的法律思維形式可稱之為“超越事實性與價值性的大前提構(gòu)建”。

案例4 英國沉船吃人案如圖5所示：

整個推理過程如下：

小前提：船長以犧牲帕克為代價拯救了其他三人

大前提：“謀殺罪”以及“緊急避險”的相關(guān)理論

構(gòu)建大前提（法律思維之核心）：

第一步，尋找構(gòu)建點，即：在緊急情況下，犧牲一人而救多人的行為是否符合規(guī)范性的要求？無可置疑的是，此案極其復雜，所需構(gòu)建之處極多，如：“謀殺罪”在主觀方面存在的問題——受饑餓和死亡脅迫的行為是否仍是出于自由意志做出的行為;“謀殺罪”在客觀方面存在的問題——殺死已死之人（不確定）的行為是否仍能夠被認定為殺人;“謀殺罪”在應用平臺上存在的問題——當文明社會的基礎條件即“共存”消失后現(xiàn)代法律還是否存在應用的可能;“緊急避險”理論上存在的問題——三個人的生命價值是否必然大于一個人的生命價值等。更為棘手的是，我們幾乎無法總結(jié)出全部問題，更無法逐個解決全部問題。但我們?nèi)阅馨l(fā)現(xiàn)，上述所有問題都來源于一個本源性問題，上述所有問題都是此本源性問題在不同方面的表現(xiàn)形式，即在此極端狀況下，行為選擇的規(guī)范性問題。法律的本質(zhì)作用是規(guī)范作用，即規(guī)范行為——對已經(jīng)產(chǎn)生的過去行為進行評價，對尚未產(chǎn)生的未來行為進行指引。如行為選擇的規(guī)范性與判決的結(jié)果相沖突則導致法律體系的內(nèi)在矛盾;如行為選擇的規(guī)范性與判決的結(jié)果相一致則導致法律體系的內(nèi)在和諧。由此，當已知規(guī)范與事實形式上無法對應（大前提的事實性構(gòu)建與價值性構(gòu)建都無法解決）時，行為選擇的規(guī)范性會反向決定判決的結(jié)果。在此案中，如行為選擇符合規(guī)范性要求，則判決無罪;如行為選擇不符合規(guī)范性要求，則判決有罪。

第二步，分析已知規(guī)范——此案的構(gòu)建點集中在“在此極端狀況下，行為選擇的規(guī)范性問題”，此處之所以使用“規(guī)范性”的概念，是因為事實性原因和價值性原因都無法解決，而規(guī)范性是事實性原因和價值性原因的深層理由，它既能解釋法律為什么實際如此存在也能解釋法律為什么應該如此存在：如果嘗試將法律的事實性原因概括為“保護生命”，將法律的價值性原因概括為“追求正義”，此案的極端復雜性導致何種行為（殺或不殺）更有利于保護生命、何種行為（殺或不殺）更有利于追求正義均不確定且存在重大爭議，從而放棄事實性與價值性的構(gòu)建，試圖尋找超越事實性與價值性的深層本源就成為唯一可行的路徑，即規(guī)范性的構(gòu)建。關(guān)于行為規(guī)范性的理論眾多，此處引入“普遍模仿驗證的后果主義”作為構(gòu)建大前提之依據(jù)，即“規(guī)范性要求行為經(jīng)普遍模仿轉(zhuǎn)化為行為集合后能獲得正向后果”。

第三步，構(gòu)建未知規(guī)范——將上述超越事實性與價值性的規(guī)范性理論帶入具體情境之中發(fā)現(xiàn)：單個行為經(jīng)過普遍模仿會轉(zhuǎn)化為行為集合，僅考量單個行為的后果會失之偏頗，而綜合考量行為集合的后果則更為合理。此案中，既存在受益者（3人）也存在受損者（1人）。單個行為后果無法比較，因為我們無法確定三個人的生命價值一定大于一個人的生命價值;但行為集合后果卻可以比較，因為單個行為經(jīng)過普遍模仿后會將某些細節(jié)化的差異放大進而影響整體后：此案中的受益者處于危險之中，同時受損者也處于危險之中，故選擇犧牲一人而拯救多人不會造成“危險領域擴張”（危險領域范圍自始為四人），加之結(jié)果為更多人獲救，故行為的正向后果提升;相反，如受益者處于危險之中，但是受損者卻處于危險之外，選擇犧牲一人而拯救多人就會造成“危險領域擴張”（危險領域范圍擴大到五人），雖然結(jié)果為更多人獲救，但行為的正向后果仍然下降。所以，未知規(guī)范應構(gòu)建為“如不發(fā)生危險領域擴張，犧牲一人而拯救多人的行為選擇符合規(guī)范性的要求”。

在第四層大前提構(gòu)建之中，我們選擇了“規(guī)范性要求行為經(jīng)普遍模仿轉(zhuǎn)化為行為集合后能夠獲得正向后果”作為構(gòu)建所需的依據(jù)。此理論來源于“普遍模仿驗證的后果主義”，是典型的超越事實性與價值性的大前提構(gòu)建，屬于“法是什么”的問題。綜合上文論述，超越事實性與價值性尋找“法”之含義的問題在法理學中對應了“行為規(guī)范性理論”，在此層次中法律思維與法理學知識的對應如下：超越事實性與價值性的大前提構(gòu)建——法是什么——行為規(guī)范性理論。

結(jié)論

綜上所述，本文構(gòu)建了三個體系：一是法律反思的層次體系;二是法律思維的步驟體系;三是法理學知識的類型體系。通過分析可知，不同的反思層次對應了不同的思維步驟，不同的思維步驟對應了不同的法理學知識類型。不同類型的法理學知識是通過不同層次的反思得出的，不同類型的法理學知識也被用于解決不同層次的思維問題，最終形成了一個完整的體系。因此，基于法律思維的法理學知識體系重構(gòu)如下：

[責任編輯 李宏弢]