趙雅新 康飛

2020年7月，《住房和城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于印發(fā)工程造價改革工作方案的通知》（建辦標〔2020〕38號，下稱“38號文”）發(fā)布，這進一步推進了工程造價市場化改革。自改革開放以來，我國的造價管理工作堅持市場化導向，在經濟社會發(fā)展中發(fā)揮了積極作用。但同時，我國當下的工程造價管理工作尚存在一些問題，尤其體現在工程施工合同履約不嚴格、工程款支付不及時等方面。這些問題擾亂了建筑市場秩序，影響了建筑行業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。

近年來，加拿大政府部門進行了工程建設領域的改革，其造價管理工作也發(fā)生了一定變化。本文對加拿大艾伯塔省2020年10月通過的《承包商留置權（及時支付）修正案》（第37號法案）進行梳理和有重點的介紹，從促進工程款及時支付的角度展開分析，以期學習借鑒其相關經驗。此外，本文還進一步分析我國工程款支付中存在的爭議和問題，并提出了有針對性的建議。

加拿大第37號法案概況

第37號法案對艾伯塔省《承包商留置權法》（The Builders Lien Act）進行了重大改革，針對建筑業(yè)供應鏈中各方無法及時獲得工作報酬的問題，引入了許多新規(guī)定，以促進建筑行業(yè)的資金流動性及項目建設的可持續(xù)性。

第37號法案主要涉及兩個方面的問題。一方面，由于之前艾伯塔省沒有立法明確規(guī)定業(yè)主向承包商進行付款的截止日期，導致行業(yè)實踐中平均付款時間已超過70天，承包商和分包商承擔了很大風險。而承包商和分包商唯一可以應對此風險的救濟手段是在收到付款之前留置已完成的工程，而這會進一步推遲項目建設。另一方面，目前留置權的申請程序煩瑣，工程爭議的解決流程緩慢，一般對于有爭議的索賠要幾個月甚至幾年才能得到解決。為了解決這些問題，第37號法案應運而生，其主要內容如下。

及時支付（Prompt Payment）

為了保證項目資金的流動性，第37號法案規(guī)定，在工程建設階段，承包商必須保證至少每31天向業(yè)主提交書面的符合要求的賬單（Proper Invoice，下稱“賬單”）。賬單應包括：①能證明確立債權債務關系的合同或協(xié)議；②已完成工程或已提供材料、服務的證明；③要求付款的金額；④已完成工程或已提供材料、服務的付款條件等。若合同約定以工程、材料、服務驗收合格作為付款條件，則承包商無須至少每31天向業(yè)主提交賬單。

若業(yè)主對承包商提交的賬單無異議，則應在收到賬單后28天內向承包商支付全部金額。若有異議，則業(yè)主有權在收到賬單后14天內向承包商發(fā)出一份爭議通知（Dispute Notice），爭議通知中應明確說明有爭議的金額并解釋有爭議的原因，并在收到賬單后28天內向承包商支付無爭議部分的款項。

如果承包商收到了業(yè)主發(fā)出的爭議通知，承包商應立即通知有爭議款項所涉及的分包商，并在收到爭議通知后7天內向該分包商發(fā)出不付款通知。不付款通知應包括：①爭議通知副本；②不付款的金額；③業(yè)主對該款項不付款的原因；④在向分包商發(fā)出不付款通知后的21天內，承包商會與業(yè)主協(xié)商解決爭議的承諾書。當承包商收到業(yè)主支付的無爭議部分的款項后，應在7天內向提供無爭議工程、材料或服務的分包商支付相應比例的分包款項。

如果承包商未收到爭議通知，則承包商應在收到業(yè)主支付的工程款后7天內，向每個分包商支付相應比例的分包工程款。當承包商對支付給分包商的金額有異議時，承包商應在收到業(yè)主支付的工程款后7天內，向該分包商發(fā)出不付款通知并支付無異議部分的款項。

此外，第37號法案還規(guī)定了計息利率，即對于賬單中應支付的金額，如果到期未支付將按照規(guī)定的利率計取利息。

裁決（Adjudication）機制

為及時解決爭議通知中涉及的問題，第37號法案提供了一個新方案，即裁決機制。在該機制下，業(yè)主或承包商均可將爭議通知提交裁決，裁決過程比法院訴訟更快捷、成本更低。與加拿大安大略省《建筑法》中規(guī)定的裁決結果僅有臨時效力不同，第37號法案規(guī)定裁決即為終局，裁決結果即為最終結果，對雙方均有約束力，除非出現以下7種情況之一：①裁決員的裁決依據存在法律錯誤；②裁決員無權裁決此爭議；③合同在爭議發(fā)生時無效；④法律規(guī)定的不允許裁決的情況；⑤裁決員不是由提名機構任命的；⑥裁決程序不符合規(guī)定程序；⑦有理由擔心裁決員有偏見或欺詐行為。第37號法案中列出了一些有權任命第三方裁決員的提名機構，并指出裁決服務費需依據法律規(guī)定進行支付。

關于裁決時間表的規(guī)定尚未出臺，但預計第37號法案將參考安大略省《建筑法》的時間規(guī)定。根據安大略省《建筑法》的規(guī)定，業(yè)主或承包商中的任何一方都可以向提名機構和另一方提交裁決通知，而后雙方需在4天內就任命一名裁決員達成一致，否則，提交方應請求提名機構任命一名裁決員。一旦任命了裁決員，裁決通知及工程合同應在5天內提交給裁決員，而裁決員應在30天內以書面形式做出裁定，并給出理由。

釋放質量保證金

目前，艾伯塔省法律要求以合同價格的10%作為質量保證金（Holdback），并在簽發(fā)實質完工證書（Certificate of Substantial Completion）后45天內返還給承包商。但返還時間通常會延長，這無疑給承包商帶來了現金流壓力，并且對于工期在1年以上的大型項目而言，這個問題尤其嚴重。所以，第37號法案規(guī)定，如果建設工程的工期超過1年或承包商被要求分期支付質量保證金，則業(yè)主應分階段或分年釋放質量保證金，以維持整個建筑供應鏈的現金流。

延長留置權登記時限

第37號法案對留置權的登記時限也進行了更改。除了油氣井項目仍有90天的留置權登記時間外，其他任何建筑留置權的登記期都從45天延長至60天。但考慮到混凝土工作的特殊性及混凝土養(yǎng)護所需的時間，第37號法案將混凝土相關建筑的留置權登記時限從45天增加到90天。此外，允許進行留置權登記的最低金額也發(fā)生了變化，即從300美元提高到700美元。

背靠背支付（Pay When Paid）條款

第37號法案在初審中禁止了背靠背支付條款，即禁止合同中負有付款義務的一方與合同另一方約定，以其在與第三方的合同關系中收到相關款項作為其履行本合同付款義務的前提。因為第37號法案假定在及時支付的制度安排下，如果所有對付款要求無異議、有付款義務的一方都不會延期付款，則背靠背支付條款將不再需要。

但是對背靠背支付條款的禁止引來了很多爭議，于是艾伯塔省立法機構又于2020年11月4日恢復了背靠背支付條款。在工程建設行業(yè)級聯(lián)式的付款機制下，承包商將承擔很大風險，在實踐中需要分包商與其共擔風險以減小承包商的財務壓力。不過，第37號法案新引入的裁決機制將有助于提高爭議解決的效率，所以分包商的收款風險也會相應降低。

分析與啟示

我國住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的38號文提到，要加強工程施工合同履約和價款支付監(jiān)管，引導業(yè)主和承包商雙方嚴格按照合同約定開展工程款支付和結算，建立良好的市場環(huán)境，逐步完善工程造價市場形成機制。加拿大等西方國家與我國的國情、管理體制和機制存在一定差異，但其在推進工程款及時支付方面的做法仍有許多值得借鑒的地方。

法律明確規(guī)定付款的截止時間

加拿大艾伯塔省第37號法案規(guī)定，若業(yè)主對承包商要求支付的款項無異議，則應在28天內支付全部金額，并且對于延遲支付的款項將計取利息。我國現今工程款結算的主要依據是《建設工程款結算暫行辦法》（財建〔2004〕369號，下稱“《辦法》”）。《辦法》自頒布以來，對規(guī)范我國工程款結算活動、維護建設市場秩序起到了積極作用。但隨著工程造價管理工作的進一步發(fā)展，《辦法》的問題和不足也逐漸顯露。《辦法》第七條規(guī)定，業(yè)主、承包商應當在合同中對工程進度款、結算款等工程款的支付方式、數額及時限進行約定。但《辦法》并沒有規(guī)定明確的付款時間表，對于工程款的付款時間有賴于雙方的具體約定。這樣一來，交易主體并沒有形成對工程款支付的明確或一致認識，不能有效促進工程款的及時支付。考慮到我國建設市場中業(yè)主的強勢地位，導致現實中經常出現工程款拖欠的問題。

因此，在現階段，我國應通過法律手段，強力干涉工程款結算和支付，明確工程款的支付時限，如果逾期付款，則須一并支付欠款利息。此外，我國還應該加大政府監(jiān)督力度，對多次延遲支付的企業(yè)，由信用評級機構降低其信用評級。

提高爭議解決效率

目前，我國針對工程款支付和結算爭議的主要解決方式分別是和解、調解、仲裁和訴訟。和解即由當事人自行協(xié)商解決，因為當事人是合同爭議的主體，他們對爭議事項享有充分的處分權；調解是指由當事人之外的第三者來溝通協(xié)調，促成爭議主體相互諒解、妥協(xié)，從而最終解決爭議；仲裁是在雙方當事人同意的前提下，由雙方選任的仲裁員主持審理，最終解決爭議；訴訟是由法院來審理判決爭議，然而訴訟往往程序煩瑣、時間冗長、花費巨大?？傮w上來看，和解和調解缺乏強制力，不能有效促使業(yè)主及時支付欠款，而仲裁和訴訟又要花費過多的時間，不能有效保障承包商的現金流。因此，我國目前仍缺乏快捷、高效的工程款爭議解決手段，為承包商帶來了巨大的現金流壓力。

可見，為了有效保護承包商的權益，需要提高我國的工程款爭議解決效率。首先，要配套立法，增加工程款結算糾紛方面的法律條文，深化、細化各種情形下的爭議解決規(guī)定，調整完善現行工程款爭議處理機制。其次，要減少裁審環(huán)節(jié)，簡化處理程序，建立一套快捷、高效處理工程款結算有關爭議的程序，可以考慮建立類似于裁決的快速處理機制，對某些處理難度大的爭議，可由法院直接受理并通過特殊程序快立、快審、快結、快執(zhí)行。最后，要加強監(jiān)督機制，明確責任追究，保障執(zhí)法到位，遏制承包商合法權益得不到保障的問題。

完善背靠背支付條款相關規(guī)定

在我國工程實施過程中，由于業(yè)主常常拖延工程款的支付，所以承包商一般承擔著較大風險。承包商為降低自身墊資的財務壓力，分散、規(guī)避風險，通常會在分包合同中設定背靠背支付條款，即在分包合同中約定對分包商的工程款在業(yè)主支付承包商相應工程款后才予以支付。此時分包商就變成了實際墊資人，承受了大部分風險和資金壓力。

加拿大艾伯塔省第37號法案在其初審中禁止了背靠背支付條款，并且在英國的《建筑法》下也不支持背靠背支付條款的有效性?？紤]到我國當下的建設市場結構，雖說背靠背支付條款是經承包商和分包商雙方協(xié)商達成的一致約定，但工程項目實屬“僧多粥少”，背靠背支付條款是分包商不得不接受以爭取分包工程的選擇。此外，我國對背靠背支付條款的效力認定上也存在較大的分歧，司法裁判觀點并不統(tǒng)一。最高人民法院并未明確對背靠背支付條款的效力認定做出規(guī)定，但傾向于如果當事人在分包合同中約定了背靠背支付條款，則不允許法院簡單地判決該約定無效。與之相對應的是，我國建設行政主管部門并不提倡背靠背支付條款。

綜上所述，由于我國對背靠背支付條款的效力認定上存在較大的分歧，導致出現了大量工程款相關爭議拖延不決或裁決結果混亂等問題，所以應整合以往的裁判經驗，盡快完善有關背靠背支付條款的相關規(guī)定，使得司法裁判中可以進行快捷、一致的判決。

在一定條件下釋放質量保證金

質量保證金是業(yè)主與承包商在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包商在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為6個月、12個月或24個月，具體由雙方自行在合同中約定。缺陷責任期到期后，承包商可向業(yè)主申請返還質量保證金。自2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（中華人民共和國主席令第45號）并沒有具體規(guī)定質量保證金的額度，但行業(yè)實踐中一般是工程結算款額度的5%，并且不計利息。

在當前競爭激烈的建設行業(yè)，絕大多數承包商的凈利潤率都遠遠小于5%，預留過高比例的質量保證金無疑會大大增加承包商的財務負擔。而且，質量保證金本質上是一種用于擔保的手段，承包商將大額的質量保證金交給業(yè)主，不僅會造成承包商無法利用這部分資金，而且還得不到最基本的利息收入，這無疑會給承包商帶來極大的現金流壓力。所以，為了緩解承包商的現金流壓力，可以在合同中約定，如果業(yè)主延期支付相關的工程款，那么承包商有理由相信業(yè)主可能也會延期返還質量保證金。當工程款被延期支付后，業(yè)主必須在缺陷責任期內分階段釋放質量保證金，以保證承包商的現金流。如果業(yè)主核實承包商發(fā)出的返還質量保證金的申請并無異議后，逾期返還的，應從逾期之日起，按照同期同類銀行貸款利率計付利息，并承擔違約責任。

結語

本文通過對加拿大艾伯塔省第37號法案的分析，介紹了其中可以被我國所借鑒的經驗和做法。當下，我國正深入推進工程造價市場化改革，如何更好地促進工程款及時支付、防止工程款拖欠是當前改革中的重要問題，希望本文可以提供一些參考。P