李 凱

一、問題的提出

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(2020年修正)(法釋〔2020〕18號，以下簡稱《公司法解釋三》)第13條第2款、第14條第2款分別賦予了公司債權人請求“未履行或者未全面履行出資義務的股東”及“抽逃出資的股東”(下文統(tǒng)稱為“瑕疵出資股東”)在未出資或抽逃出資本息范圍內承擔補充責任的權利。但是該司法解釋并未進一步明確，瑕疵出資股東的補充責任應該經由怎樣的民事程序加以實現。

從理論上而言，追究瑕疵出資股東的民事責任時具有討論價值的方案有：①公司債權人先行起訴公司，若公司財產不能清償債務，則申請追加瑕疵出資股東為被執(zhí)行人，要求其在執(zhí)行程序中對債權人承擔責任；②公司債權人先行起訴公司，經由執(zhí)行不能實現債務清償，則將公司對瑕疵股東的出資請求權作為一項財產權，參照適用債權執(zhí)行程序予以執(zhí)行；③公司債權人在訴訟程序中一并起訴公司及瑕疵出資股東，法院在明確公司債務的同時，判決瑕疵出資股東在公司財產不能清償債務的范圍內承擔補充責任；④公司債權人先行起訴公司，對公司財產執(zhí)行后不能實現債務清償的，在執(zhí)行法院另行起訴瑕疵出資股東。在上述方案中，方案④涉及最高院牽頭起草的《民事強制執(zhí)行法(草案)》(以下簡稱《強執(zhí)法草案》)中的“許可執(zhí)行之訴”。(1)參見最高人民法院《民事強制執(zhí)行法草案第四稿(條文報送稿)》第31條(1)(2)項：“被執(zhí)行人的財產不足以清償執(zhí)行依據確定的債務，申請執(zhí)行人認為具有下列情形之一的，可以向執(zhí)行法院提起訴訟，請求許可對應當承擔責任的第三人在法律規(guī)定的責任范圍內執(zhí)行：(一)未繳納或者未足額繳納出資的有限合伙企業(yè)的有限合伙人或者法人的股東、出資人、發(fā)起人；(二)抽逃出資的法人的股東、出資人”。方案③涉及實體法上補充責任在程序法上的共同訴訟形態(tài)及判決、執(zhí)行方式問題。方案②涉及債權執(zhí)行程序的流程展開。而方案①則涉及執(zhí)行當事人的變更、追加這一極具中國特色的執(zhí)行制度。

從現行規(guī)范來看，《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》(2020修正)(法釋〔2020〕21號，以下簡稱《變更追加規(guī)定》)第17、18條分別規(guī)定了對“未繳納或未足額繳納出資的股東”和“抽逃出資的股東”的執(zhí)行追加。從立法動態(tài)來看，《強執(zhí)法草案》規(guī)定了對瑕疵出資股東的“許可執(zhí)行之訴”，即在公司不能清償債務的情況下，要求公司債權人向執(zhí)行法院提起針對瑕疵出資股東的執(zhí)行訴訟，以獲得針對瑕疵出資股東的執(zhí)行許可?，F行規(guī)范雖然采取了通過執(zhí)行程序直接追加瑕疵出資股東的快捷模式，但是從制度的演進歷程來看，執(zhí)行程序追加瑕疵出資股東這一程序操作，更多的是源自司法實務的迫切需求。由于其“實踐生發(fā)”的特點，作為變更、追加執(zhí)行當事人事由中最富爭議的類型，通過執(zhí)行程序直接追加瑕疵出資股東不得不面對基礎理論的嚴肅拷問，進而出現了執(zhí)行法理論與現實需求的尖銳沖突。

從涉及的部門法領域來看，瑕疵出資股東民事責任實現程序的方案選擇：在實體法一側，涉及公司法上債權人、公司和瑕疵出資股東三者之間權利義務關系性質的界定；在程序法一側，牽涉到訴訟程序和執(zhí)行程序關系的處理。該問題在體系上所處的特殊位置，既為我們從民事訴訟法內部考察訴訟——執(zhí)行的程序之流，又為我們從民事訴訟法外部分析實體——程序的制度關聯，提供了一個極佳的樣本。

基礎理論與司法實踐的沖突，現行規(guī)范與立法動態(tài)的齟齬，實體法與程序法的交織，共同凝聚匯集于本文的研究主題之下。作為研究展開的前提限定，同時也為行文方便，參考現行公司法規(guī)范的分類模式，本文將瑕疵出資行為區(qū)分界定為“出資不足”和“抽逃出資”，前者指股東尚未履行或尚未全面履行對公司的出資義務，而后者則指股東向公司履行出資義務后又將出資抽逃的行為。本文試圖回應的中心問題是：瑕疵出資股東的民事責任應該通過何種程序加以實現？

二、規(guī)范梳理與既有理論的反思

(一)規(guī)范的梳理

追究瑕疵出資股東民事責任的程序方案歷經了一個逐步變遷的過程。從制度史的梳理來看，實踐中的操作最早可追溯到1985年清理整頓公司和黨政機關開辦的企業(yè)的行動，在審判程序中把開辦單位或主管部門列為共同被告，要求其承擔審核不當的責任，多數情況下是要求它們對所辦企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。(2)參見黃金龍：《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第240頁。

1990年國務院發(fā)布了國發(fā)〔1990〕68號通知，該通知要求直接批準開辦公司的主管部門、公司的申報單位、投資單位在注冊資金范圍內對公司債務承擔清償責任，或者由公司的主管部門、開辦單位在抽逃資金的范圍內償還公司所欠債務。(3)參見《國務院關于在清理整頓公司中被撤并公司債權債務清理問題的通知》(國發(fā)〔1990〕68號)，第4條、第5條。最高院于1994年發(fā)布了法復〔1994〕4號批復(已廢止)，同樣明確企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財產不足以清償債務的，那么開辦單位應當在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔民事責任。(4)參見《最高人民法院關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》(法復〔1994〕4號)，第1條第2款。上述兩個文件是為審判程序而制定的，但是在司法實踐中，也逐漸被適用于執(zhí)行程序。在具體操作上出現了在執(zhí)行程序中直接追加開辦單位為被執(zhí)行人的現象。需要注意的是，雖然上述通知或批復涉及的主體為“開辦單位”，但根據實務部門的權威意見，在具體理解和適用上，規(guī)范所表述的“開辦單位”從投資關系的角度來加以解讀的話，也可以指投資的公民個人。(5)參見黃金龍：《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第240-243頁。

1.《變更追加規(guī)定》之前的程序設置

1998年《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋〔1998〕15號，以下簡稱《執(zhí)行若干問題規(guī)定》)在第80條規(guī)定，被執(zhí)行人無財產清償債務時，可以裁定變更追加注冊資金不實或抽逃注冊資金的開辦單位(股東)為被執(zhí)行人。根據該規(guī)定第83條，裁定變更或追加被執(zhí)行主體的，應由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構辦理。但是對于裁定追加開辦單位(股東)的具體程序及追加之后的救濟問題卻缺乏明確規(guī)定。

在追加之后的救濟環(huán)節(jié)，2014年《關于執(zhí)行案件立案、結案若干問題的意見》(法發(fā)〔2014〕26號)第10條規(guī)定了針對變更、追加被執(zhí)行人的執(zhí)行救濟，人民法院應以執(zhí)行復議案件予以立案，通過上一級法院的復議程序予以救濟。但該條同時將夫妻共同債務、出資人未依法出資等情形排除在申請復議的立案范圍之外。至于對上述情形應該如何救濟，該司法解釋語焉不詳。

因而，對于瑕疵出資股東追加后的救濟程序，只能回歸到《民訴法》的一般規(guī)定進行思考。2012年《民訴法》第225條和227條分別規(guī)定了當事人對于執(zhí)行行為，案外人對于執(zhí)行標的異議程序。由于第227條限定的救濟主體為“案外人”，而開辦單位或瑕疵出資股東已經經由裁定被追加為執(zhí)行當事人，因此只能適用第225條所規(guī)定的執(zhí)行行為異議進行救濟。被追加的開辦單位或瑕疵出資股東對裁定不服的，可以向上一級法院申請復議。雖然根據《民訴法》的一般規(guī)定得出的結論與《關于執(zhí)行立案、結案若干問題的意見》中的排除事由有所沖突，但在2016年《變更追加規(guī)定》出臺之前，實務中多次出現“異議——復議的救濟模式”。(6)參見無錫市環(huán)球電器裝備有限公司與紹興縣錢塘江碼頭有限公司買賣合同糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院(2010)錫執(zhí)復字第0051號民事裁定書；莫偉國、廣西城建建設集團有限公司等與廣西匯鑫偉業(yè)房地產投資有限公司、黎煥森執(zhí)行糾紛案，廣西南寧市中級人民法院(2015)南市執(zhí)復字第25號執(zhí)行裁定書；曲阜市圣天精細化工廠與曲阜市房地產交易登記中心、曲阜華立工程有限公司等執(zhí)行糾紛案，山東省濟寧市中級人民法院(2016)魯08執(zhí)復83號執(zhí)行裁定書等。

對此，從法理層面稍加分析就可發(fā)現，瑕疵出資股東并非債權人與公司之間債權債務糾紛判決所記載的當事人，其與債權人之間就補充責任的承擔所產生的爭議，顯然屬于實體權利義務的爭議。而《民訴法》第225條的救濟針對的是“執(zhí)行行為違反法律規(guī)定”的程序性事項。以處理程序性事項的“異議——復議”救濟模式處理債權人和瑕疵出資股東之間的實體權利義務爭議，顯然存在程序設置上的錯位。但在相關執(zhí)行規(guī)范進一步完善之前，實務中的此種操作也可以說是有限規(guī)范供給下的無奈之舉。

2.《變更追加規(guī)定》之后的程序設置

針對執(zhí)行當事人的變更追加事由及其程序設置，2016年最高人民法院首次出臺了專門的司法解釋《變更追加規(guī)定》，對該問題作出了系統(tǒng)的規(guī)定。除在第17、18條明確將瑕疵出資股東納入執(zhí)行追加范圍外，該規(guī)定還在第28條、32條明確了追加環(huán)節(jié)的審查要求以及追加后的救濟程序。依據該司法解釋，在追加環(huán)節(jié)，執(zhí)行法院可以裁定的方式追加瑕疵出資股東。在追加后的救濟程序設置上，該司法解釋規(guī)定了被裁定追加的瑕疵出資股東若對追加裁定不服，可以向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議之訴。

由此可知，追究瑕疵出資股東的民事責任的程序設置經歷了從“執(zhí)行追加—復議救濟”再到“執(zhí)行追加—異議之訴救濟”的模式變遷。值得特別注意的動向是，《強制執(zhí)行法》的立法工作正在進行當中，從最高院《強執(zhí)法草案》的動態(tài)來看，執(zhí)行程序直接追加瑕疵出資股東的操作模式或將被廢止。在具體的程序設置上，需要先由債權人對瑕疵出資股東提起“許可執(zhí)行之訴”，即通過訴訟模式先行確定瑕疵出資股東所需承擔的責任，獲得針對瑕疵出資股東的執(zhí)行名義，然后才能對其執(zhí)行。

從前述規(guī)范層面的歷次變遷，再到《強執(zhí)法草案》中前置性的“許可執(zhí)行之訴”的設置，瑕疵出資股東民事責任實現程序問題的復雜性和爭議性可窺見一斑。雖然草案中規(guī)定的程序設置方案在未來的《強制執(zhí)行法》中是否確會調整仍是未定之數，但從過往的規(guī)范變遷和草案稿所揭示的立法趨勢來看，我們不得不反思和回應以下問題：現行規(guī)范規(guī)定的執(zhí)行程序直接追加瑕疵出資股東到底是否具有理論的正當性和實踐的可行性？未來的立法究竟應該選擇怎樣的程序設置方案？

(二)既有理論的反思

追加瑕疵出資股東一直作為執(zhí)行當事人變更、追加制度的法定事由在司法解釋中延續(xù)至今。學界現有觀點多從變更追加當事人制度的整體來探尋其理論基礎。因而下文的理論反思不得不從執(zhí)行程序變更追加當事人制度的理論基礎著手，逐一分析瑕疵出資股東追加這一法定事由涵攝于不同基礎理論的可能性。

1.既判力主觀范圍擴張理論

學界最初認為，執(zhí)行程序變更、追加當事人的理論依據在于既判力主觀范圍的擴張。(7)參見李浩主編：《強制執(zhí)行法》，廈門大學出版社2005年版，第164頁。既判力主觀范圍擴張為大陸法系民事訴訟法的傳統(tǒng)理論。一般而言，既判力原則上只及于對立的雙方當事人之間，但是在特殊的情況下，既判力的主觀范圍例外及于(1)口頭辯論終結后的訴訟繼承人；(2)為當事人持有請求標的物之人；(3)訴訟擔當場合的被擔當人。(8)參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第558-559頁。那么，瑕疵出資股東能否涵攝于上述任一類型呢？答案恐怕是不能。

首先，口頭辯論終結后的訴訟繼承人包括一般繼承人和特定繼承人。其中，一般繼承人是自然人死亡或法人終止后概括繼受權利義務之人。特定繼承人是指因法律行為或法律原因，在判決確定后承擔當事人權利義務之人。(9)參見張衛(wèi)平：《程序公正實現中的沖突與衡平——外國民事訴訟研究引論》，成都出版社1993年版，第367-368頁。對于公司債權人而言，瑕疵出資股東和公司之間是互為獨立的民商事主體，瑕疵出資股東既非公司的一般繼承人，也沒有通過法律行為等方式繼承公司的對外債務。其次，在商事案件中，債權人對公司的權利一般表現為金錢債權，瑕疵出資股東也并非專為公司的利益而持有請求標的物之人。最后，在債權人與公司的訴訟中，雙方爭議的法律關系為公司對外所負之債權債務，公司因與案件具有直接利害關系而取得當事人適格，公司與股東之間不存在訴訟擔當與被擔當之情形。

綜合上述分析可知，瑕疵出資股東不屬于既判力主觀范圍擴張中的任一類型，域外既判力主觀范圍擴張理論對此問題明顯解釋乏力。關于這一點，其實司法解釋的起草者也有清晰的認識?！秷?zhí)行若干問題規(guī)定》的起草者曾坦誠，在變更、追加被執(zhí)行主體的規(guī)定中，其他情形都是基于繼受事實，唯獨此種基于開辦單位關系而變更主體的情況不在其范疇內。起草者認為，《執(zhí)行若干問題規(guī)定》之所以做此選擇，主要是歷史的原因在司法實踐中作為習慣性的做法而加以延續(xù)。(10)參見黃金龍：《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第240頁。由此可見，司法解釋的起草者似乎也意識到，既判力主觀范圍擴張的傳統(tǒng)理論無法為執(zhí)行追加瑕疵出資股東提供充足的依據。

2.執(zhí)行力主觀范圍擴張理論

在既判力主觀范圍擴張理論之外，另有部分學者試圖以執(zhí)行力主觀擴張理論為該問題提供理論依據。學界一般觀點認為，執(zhí)行力主觀范圍擴張包括兩個層次：一是與既判力主觀范圍擴張相同或重合的層次；二是在既判力主觀范圍擴張之外的層次。(11)參見肖建國、劉文勇：《論執(zhí)行力擴張的正當性基礎》，載《法學論壇》2016年第4期，第18頁。由于第一層次的執(zhí)行力范圍擴張實際上與前述既判力主觀范圍擴張的類型、射程相同，故學者主要嘗試在第二層次，即執(zhí)行力主觀范圍的自行擴張中，構建一子類型解釋瑕疵出資股東的追加問題。該類型被歸納為針對“除訴訟標的物之外的責任財產的持有人”的變更、追加。該觀點認為，由于“債務人所有的財產是全體債權人所有債權的總擔?！?，當債務人的財產因為交易成立或者法律文書生效而成為責任財產后，只要未經法定程序改變其責任財產的屬性，即便該責任財產改由第三人持有，生效法律文書執(zhí)行力的主觀范圍也會擴張至該持有人。(12)參見譚秋桂：《論民事執(zhí)行當事人變化的程序構建》，載《法學家》2011年第2期，第134頁。

本文認為，此種理論觀點針對瑕疵出資股東追加的問題，在解釋上存在如下難題：第一，強制執(zhí)行以效率價值為首要追求，對于債務人的責任財產，奉行外觀化、形式化的權屬判斷標準。簡言之，動產以占有、不動產以登記作為權屬判斷標準?！皥?zhí)行法院認定執(zhí)行標的物之不動產是否屬于債務人所有，應以開始強制執(zhí)行時為準……因此債務人所有之不動產，債務人于開始查封以前以詐害行為，轉移登記為第三人所有者，雖債權人得依民法之規(guī)定，訴請法院撤銷之，但經判決撤銷并涂銷轉移登記前，該不動產仍屬第三人所有，執(zhí)行法院仍不得查封?！?13)張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局2012年版，第307頁。在股東出資不足或抽逃出資的情況下，以強制執(zhí)行程序開始的時間點作為判斷基準，瑕疵出資部分顯然并非公司所占有，若未經訴訟程序實現責任財產的回轉，何以可將執(zhí)行力主觀范圍直接擴張至持有該出資的股東？

第二，在規(guī)范層面，該理論也有無法突破的障礙。根據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》(2020修正)(法釋〔2020〕21號)第2條，執(zhí)行法院可查封、扣押、凍結之財產，需為被執(zhí)行人占有或為登記于其名下之動產、不動產，若該財產已為第三人占有或登記于第三人名下，需經由第三人書面確認為被執(zhí)行人所有，否則，執(zhí)行法院不可以采取執(zhí)行措施。因此，已經抽逃至股東賬戶名下的出資或根本尚未到達公司賬戶的出資，除非股東書面確認該部分出資為公司所有，否則無法對其采取查封措施。

第三，依據該說的界定，責任財產的確定需在交易成立或法律文書確定后，若瑕疵出資行為在公司與債權人交易之前既已存在(這恐怕是實踐中的常態(tài))，即便基于責任財產的恒定性，也無法追加交易之前存在瑕疵出資行為的股東。另外，該說所稱的改變責任財產的“法定程序或方式”是基于上帝視角而非程序流程的判斷。在股東與公司之間存在大量資金流動的情況下，二者之間的資金往來到底是否屬于“未經法定程序與方式改變其責任財產”實際上很難判斷。如果要進行過于復雜的實體判斷，通過執(zhí)行追加所希冀實現的效率目標恐怕會落空。同時，對于瑕疵出資行為進行過于復雜的審查也與執(zhí)行程序所承載的使命相背離。

3.“新執(zhí)行名義”理論

在既判力和執(zhí)行力主觀范圍擴張理論之外，學界另有觀點提出了不同于原執(zhí)行名義的“新執(zhí)行名義說”。該說主張將被執(zhí)行人變更、追加的正當性基礎界定為“執(zhí)行法院基于債權人對第三人享有之給付義務不存在顯著爭議，通過略式權益判定程序制作新的執(zhí)行名義，賦予債權人對第三人所享有之債權以執(zhí)行力?！?14)黃忠順：《論執(zhí)行當事人變更與追加的理論基礎》，載《北京科技大學學報(社會科學版)》2013年第2期，第99頁?；趥鶛嗳伺c第三人之間不存在權利義務的實質爭議、權益及時實現的必要性以及運用大致判斷等方法，可以略式判定債權人對于第三人權利的存在。同時，為解決被變更追加主體的程序保障問題，可賦予因略式判定而受到拘束的第三人通過異議之訴否認追加行為正當性的權利。(15)參見黃忠順：《論執(zhí)行當事人變更與追加的理論基礎》，載《北京科技大學學報(社會科學版)》2013年第2期，第102-103頁。

應該說，“新執(zhí)行名義說”另辟蹊徑，對于變更、追加程序中若干無實質權利義務爭議的類型確實具有很強的解釋力。但該說的倡導者同時也承認，該說觀點下的略式判定程序只能適用于不存在實質性爭議的民事權益，“新執(zhí)行名義解釋方案的正當性基礎只能界定為不存在實質性爭議的權益及時實現的必要性”。(16)黃忠順：《論執(zhí)行當事人變更與追加的理論基礎》，載《北京科技大學學報(社會科學版)》2013年第2期，第102頁?？墒菃栴}恰恰在于，與其他常見的變更追加類型相比，被追加的股東往往對于是否存在瑕疵出資行為存在明顯爭議。顯然，在雙方就瑕疵出資行為的存否呈現實質爭議的情況下，經由執(zhí)行程序對其進行判定已經溢出了“略式判定程序”所能涵蓋的最大審查范圍。

從民事訴訟的基本理論出發(fā)，對于涉及實體權利的事項，應當通過訴訟程序加以確定，通過訴的方式實現救濟。(17)參見張衛(wèi)平：《案外人異議之訴》，載《法學研究》2009年第1期，第7頁。執(zhí)行程序直接追加瑕疵出資股東為被執(zhí)行人的操作，無法從根本上回應來自基礎理論方面的質疑，即“復雜實體問題應交由訴訟程序加以確定”。

三、債權人、公司、瑕疵出資股東三者關系的界定

由前述分析可知，執(zhí)行程序追加瑕疵出資股東無法在現有理論中找到充分依據。我們不得不重新思考瑕疵出資股東民事責任實現的程序方案。作為程序設置和正當性分析展開的先決問題，首先有必要在公司法層面對債權人—公司—瑕疵出資股東三者之間的實體權利義務關系以及瑕疵出資股東補充責任的性質予以界定。該實體問題的定性將直接影響到后續(xù)程序樣態(tài)的展開。

(一)第一重關系：瑕疵出資股東與公司之間的實體法律關系

瑕疵出資股東的責任源自股東出資義務的違反。對于股東出資義務的性質界定，公司法理論一般認為，股東出資義務具有雙重性質，其既是一種約定義務，也是一種法定義務。(18)參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任——公司法修改的理性解讀》，載《法學研究》2014年第5期，第20頁；朱慈蘊：《股東違反出資義務應向誰承擔違約責任》，載《北方法學》2014年第1期，第33頁。該義務約定性的一面體現在，出資義務首先來自公司設立發(fā)起人之間的協議。協議中關于出資數額、時間、方式等事項的約定屬于發(fā)起人之間意思自治的范圍。但是，股東出資義務同樣具有法定性的一面。其法定性主要體現在股東出資義務記載于公司章程，并經由公示效力宣示于任何欲與公司進行交易之第三人，股東出資構成公司經營的必要物質基礎，同時也是公司對潛在交易對象進行風險預判的基礎指標。不同于一般契約義務中當事人所享有的充分的私法自治空間，股東出資義務由公司法明確規(guī)定，是公司章程的法定必備事項。出資義務雖然以當事人的意思自治為基礎，但是必須受到公司法上保護債權人利益等理念的制約。

股東出資義務的法定性也就決定了股東一旦違反出資義務構成瑕疵出資，其民事責任不能簡單地比照民法上債務不履行加以處理。首先，從責任承擔的對象來看，雖然股東出資義務由發(fā)起人協議加以約定，公司并非協議的當事人，但是只要公司成功設立，股東違反出資義務需要向公司而非其他協議當事人承擔補繳出資或返還出資的責任。有學者認為，從公司設立協議、公司章程、公司的法人性等方面進行分析，股東違反出資義務只能向公司而非其他股東或發(fā)起人承擔違約責任。(19)參見朱慈蘊：《股東違反出資義務應向誰承擔違約責任》，載《北方法學》2014年第1期，第31頁。其次，從請求權基礎來看，公司要求股東承擔補繳出資或追回抽逃出資的請求權是一種“特別的公司法請求權”。(20)[德]萊賽爾、法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯,法律出版社2005年版，第308頁。由于公司法組織和團體因素的介入，追究瑕疵出資股東的民事責任應適用公司法，而不是將合同法或侵權法作為依據。再次，從責任承擔的方式來看，公司請求瑕疵出資股東承擔民事責任不受訴訟時效的制約。(21)參見《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(2020修正)(法釋〔2020〕17號)，第1條。根據該條的規(guī)定，當事人針對基于投資關系產生的繳付出資請求權提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持。在與瑕疵出資股東的關系上，公司雖然處于債權人的優(yōu)勢地位，但其卻不得任意免除瑕疵出資股東的出資義務。最后，不同于一般民事責任中債務人所享有的履行期限利益，公司法學界有諸多觀點認為，在公司不能清償對外債務的情況下，瑕疵出資股東所享有的認繳期限利益將受到限制。(22)參見梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，載《中外法學》2015年第3期，第661頁；劉銘卿：《股東出資義務加速到期研究》，載《政治與法律》2019年第4期，第159頁。雖然在這一問題上尚存在諸多爭議，但基于出資協議效力的相對范圍以及利益衡量時債權人利益應優(yōu)先保護等理由，本文同意股東認繳期限利益應受限制的觀點。

綜合上述分析可知，出資義務雖然源自股東之間的出資協議，但違反出資義務后的責任承擔對象卻指向公司而非其他股東。因而，針對出資不足的股東，公司享有補足出資的請求權；針對抽逃出資的股東，公司享有返還出資的請求權。兩類出資請求權均將公司法規(guī)范作為請求權基礎。在寬泛的意義上，我們可以將公司對瑕疵出資股東的出資請求權界定為一種實體法上的財產性權利。

(二)第二重關系：瑕疵出資股東與債權人之間的實體法律關系

股東依據相互之間的協議向公司承擔出資義務，這原本只涉及股東與公司之間的法律關系，與債權人至多存在經濟利益上的牽連，而無直接的請求權基礎。但是，基于維護債權人利益的考量，《公司法解釋三》明確規(guī)定債權人可以直接請求瑕疵出資股東承擔補充責任。

針對債權人和瑕疵出資股東法律關系的分析，學界主要存在債權人代位說、債權侵害說。債權人代位說認為，瑕疵出資股東對債權人承擔補充清償責任的法理依據，在于《民法典》第535條(《合同法》第73條)規(guī)定的債權人代位權。對于公司的債權人而言，公司為債務人，瑕疵出資股東為次債務人。倘若公司缺乏清償能力，又怠于請求瑕疵出資股東填補出資額，債權人可通過訴訟方式代位行使公司對股東的出資請求權。(23)參見劉俊海：《現代公司法》(第3版)，法律出版社2015年版，第210頁。債權侵害說認為，公司應以其全部財產對公司債務承擔責任，股東瑕疵出資，造成公司財產減少，導致公司財產不足以清償公司債務時，就會損害公司債權人的債權，故應當向公司債權人承擔侵權賠償責任。(24)參見趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2015年版，第198頁。

實際上，以上兩種學說在解釋債權人對瑕疵出資股東的請求權時，都存在不同程度的問題。這或許是以民法理論解釋商事法律制度，或者說將某種商法上的請求權強行涵攝于民法請求權項下所面臨的尷尬。具體來說，債權人代位說主要面臨如下問題：

第一，根據《民法典》第535條第1款的規(guī)定，只有當債務人“怠于行使其債權(或者與該債權有關的從權利)”“影響債權人到期債權的實現”時，債權人才可以提起代位權訴訟。一般認為，“債權人怠于行使債權”是指債權人不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張債權。(25)參見王利明：《論代位權的行使要件》，載《法學論壇》2001年第1期，第38頁。換言之，若公司已經通過訴訟或仲裁方式對瑕疵出資股東主張權利，則不滿足此處的代位要件。若以此為據，那么極有可能出現公司雖對瑕疵出資股東提起訴訟或仲裁，卻消極以待的情形。出現這種情況的原因在于，在商事主體制度下，公司和股東雖然在法律形式上人格相互獨立，但是二者之間的經濟利益卻深度捆綁，甚至存在后者對前者的實質控制。在瑕疵出資股東控制公司的情況下，二者之間既有充足的動力也有足夠的手段去規(guī)避“債務人怠于行使權利”這一代位權行使要件。

第二，根據民法理論，債權人代位權是突破合同相對性而對外干預第三人(次債務人)自由的特殊情形，因此債權人能夠代位行使的債權必須嚴格限定為“到期債權”。若股東的出資期限尚未屆滿，則公司對瑕疵出資股東不存在“到期債權”，自然也就不存在行使代位權的問題。代位權行使嚴格限定客體范圍的民法思路與公司法學者基于利益衡量而主張適用加速到期的商法思路在基本理念上是存在沖突的。

債權侵害說主要面臨的解釋難題是：在公司不能清償對外債權的情況下，股東瑕疵出資影響公司債務清償，可能損害債權人利益。但是，在規(guī)范層面，侵權責任法所保護的權利主要是物權、人身權等對世權，我國法律并沒有明確將債權納入侵權責任法的保護范圍。即便是通過解釋論，嘗試將債權涵攝于《民法典》第1165條(《侵權責任法》第2條)所概括表述的“財產權益”，也必須要受到民法法理的限制。在民法理論上，通說觀點認為，債權應“作為一般法益而保護之，因此，須故意以悖于善良風俗方法加損害于債權人者，始負賠償責任”(26)王澤鑒：《侵害他人債權之侵權責任》，載《民法學說與判例研究(第5冊)》，北京大學出版社2009年版，第144頁。。其理由在于，債權不具有社會典型公開性，避免侵權人責任范圍之漫無邊際而有損社會經濟活動的自由與活力。以此觀之，債權侵害說無法回應以下問題：瑕疵出資股東若不知公司債務之存在及公司不能清償之事實，何來侵害債權之“故意”？即便其于訴訟或執(zhí)行過程中已知該事實，但認為股東的瑕疵行為有損害債權人的故意，在解釋論上也極其勉強，因為股東完全有可能只是單純逃避自身的出資義務而已。再者，股東的瑕疵出資行為，顯然不屬于民法上的違背善良風俗的行為，特別是在出資期限尚未屆滿的情況下，是否構成侵權行為都尚存疑問，更何談滿足“違背善良風俗”之要件？

本文認為，瑕疵股東承擔的是公司法上的法定擔保責任。瑕疵出資股東在與債權人的關系上，以其認繳的出資為限，對債權人承擔的是一種公司法上的法定擔保責任。此種責任承擔方式突破了公司自己責任的原則，是基于特殊的利益衡量使瑕疵出資股東負有特別責任。此種特別責任需要基于公司法的特別規(guī)定。(27)參見梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，載《中外法學》2015年第3期，第653頁。法律采取此種特別規(guī)定的正當性建立在資本維持原則、注冊資本的公示效力以及債權人利益保護的基礎上。股東的出資是公司資本信用的重要參考指標，該信用指標通過注冊資本的公示，超越出資協議相對人的范圍限制，進而對任何欲與公司進行交易之潛在債權人進行宣示，并影響其對交易對象之判斷。(28)參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任——公司法修改的理性解讀》，載《法學研究》2014年第5期，第20頁。如果因股東瑕疵出資而導致公司的資本因公司正常商業(yè)目的或常規(guī)商業(yè)風險之外的原因被損耗，那么，基于保護債權人利益的需要，公司法必須苛以瑕疵出資股東對債權人之法定擔保責任。

此種法定責任的形成，也有域外經驗可供參考。美國公司法雖然沒有債權人對瑕疵出資股東法定直接請求權的明確規(guī)定，但是，學界和司法實務界卻通過對公司法條款加以解釋，認定公司債權人和瑕疵出資股東之間具有“法定債務”，進而賦予債權人對瑕疵出資股東以直接請求權。例如，加利福尼亞州最高法院從維護公司債權人信賴利益的角度出發(fā)，在適用該州公司法上的“股東必須至少按照股票的面額出資”這一條款時，認定相信股東已經出資到位的公司債權人，對于出資不足的股東具有直接請求權。(29)參見王涌：《論公司債權人對未實繳出資股東的請求權》，載《中國工商報》2014年8月9日，第003版。另外，在英國公司法上，當公司無力清償債務時，股東同樣需要在其認繳出資的范圍內對公司債務承擔替代清償責任，此種責任被界定為是股東承擔的擔保責任。(30)轉引自趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任——公司法修改的理性解讀》，載《法學研究》2014年第5期，第23頁。

需要特別注意的是，《公司法解釋三》第13條、14條雖然賦予了債權人對瑕疵出資股東的直接請求權，但是該請求權以“公司財產不能清償債務”作為前提條件，因而在責任順位上，應該先由公司以其獨立的財產對債權人承擔責任，只有公司財產不足以清償公司債務時，才由瑕疵出資股東承擔民事責任。因此，瑕疵出資股東的民事責任具有責任順位補充性的特征。換言之，瑕疵出資股東具有類似一般保證人的先訴抗辯權。(31)參見梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，載《中外法學》2015年第3期，第649頁。

綜合上述分析可知，在債權人與瑕疵出資股東的關系上，公司法賦予了前者對后者的法定直接請求權，瑕疵出資股東承擔的是責任順位受限制的補充責任。在公司與瑕疵出資股東的關系上，無論是公司對瑕疵出資的補足出資請求權還是返還出資請求權，都可以界定為一項財產性權利。實體法權利性質的界定，將為后文程序方案的設置奠定基礎。

四、追究瑕疵出資股東民事責任的程序方案

通過前文的分析，我們可以知道，在程序設置上，雖然現行規(guī)范明確通過變更、追加執(zhí)行當事人的方式實現瑕疵出資股東的民事責任，但是無法在理論上找到支持此種操作的依據。鑒于現行執(zhí)行規(guī)范所確立的追加瑕疵股東的操作在理論上面臨著巨大障礙，同時，在股東是否確實屬于瑕疵出資未經審判程序予以確定的情況下，通過執(zhí)行程序直接處理股東瑕疵出資這一復雜實體問題亦與“審執(zhí)分離”的司法改革趨勢相背離，在未來的《強制執(zhí)行法》中，此種執(zhí)行追加方式或將被廢除。在司法實務當中，執(zhí)行法院之所以傾向于在公司不能清償債務的情況下，追加瑕疵出資股東為被執(zhí)行人，無非是為了擴大執(zhí)行程序中責任財產的范圍，進而使得執(zhí)行名義所記載的債權能夠最大程度得以實現，同時也能最大程度地緩解此類商事案件的“執(zhí)行難”問題。因此可以說，追加瑕疵出資股東并非目的，而是作為擴大本案執(zhí)行財產范圍的手段。既然“通過擴張執(zhí)行主體進而擴充責任財產范圍”的路徑因受制于執(zhí)行力主觀范圍理論的制約而無法實現，那么我們是否可以嘗試轉換思路，即不再糾結于本案執(zhí)行的主體對象，而是著力于合理確定本案執(zhí)行責任財產的范圍，進而實現“由主及客”到“由客及主”的方案轉變呢？

(一)債權執(zhí)行方案的適用分析

前已述及，在實體法層面的第一重關系，即公司與瑕疵出資股東的關系上，公司對瑕疵出資股東享有一項財產性權利(補足出資或返還出資的請求權)。在三者的關系結構上，債權人對公司享有債權，而公司對瑕疵出資股東享有財產權，這顯然符合強制執(zhí)行程序當中債權執(zhí)行的構造。所謂債權執(zhí)行，指的是在滿足一定條件的前提下，法院可以對執(zhí)行債務人的對外債權進行強制執(zhí)行，以滿足執(zhí)行債權人的債權。從具體的執(zhí)行對象來看，債權執(zhí)行整體上牽涉兩個債權，即債權人對債務人享有的債權(“債權Ⅰ”)以及債務人對第三人享有的債權(“債權Ⅱ”)。(32)參見陳杭平、李凱：《中國語境下的債權執(zhí)行制度——兼論〈民事強制執(zhí)行法〉與〈民法典〉的銜接》，載《國家檢察官學院學報》2021年第3期，第18頁。從責任財產的范圍而言，不管是債務人的有形財產(動產、不動產)，還是無形財產(財產性權利)均屬于債務人責任財產的組成部分。對于財產性權利而言，其只要具備獨立、有價、可讓與之條件(33)參見陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，元照出版公司2012年版，第443-444頁。，即可作為債務人的責任財產而為強制執(zhí)行。

圖1 債權執(zhí)行方案構造示意圖

在債權人、公司與瑕疵出資股東三者的關系中，公司為執(zhí)行債務人，瑕疵出資股東為次債務人。公司對瑕疵出資股東享有一項財產性權利，該項權利顯然具備一般財產權的獨立、有價的特點。需要進一步澄清的地方在于，公司對瑕疵出資股東的出資請求權，滿足財產權執(zhí)行的“可讓與”要件嗎？如果僅從一般場景考察，公司對股東的出資請求權顯然不像普通金錢債權那樣具有高度的流通性，其原因在于公司法組織因素和團體因素的制約。因股東的出資，既構成公司設立運營之物質基礎、公司債權人保護之信用基礎，而受制于公司法上的資本維持原則，同時又作為股東取得公司社員權之對價而具有團體法上的身份要素。因而，要將前述出資請求權納入財產權執(zhí)行的范疇，則必須論證，在強制執(zhí)行的特殊程序場景下，對出資請求權的執(zhí)行與上述目的并不相違背。

首先，因執(zhí)行公司出資請求權的前提條件在于公司自有財產已不足以清償對外債務，故置于這一給定情況下，執(zhí)行公司對瑕疵出資股東的請求權并不會有損公司設立運營之物質基礎，而恰恰是維持公司繼續(xù)存在的必要手段。因為一旦不允許將該出資請求權作為公司的責任財產加以執(zhí)行，則債權人只能通過清算或破產程序獲得受償，從而導致公司法律人格消滅。

其次，從債權人利益維護的角度來看，賦予出資請求權在執(zhí)行程序中的可讓與性，進而使得債權人可得受償，顯然有利于公司債權人利益的維護。

最后，允許執(zhí)行出資請求權并不會有損股東的社員權。其理由在于，瑕疵出資股東一旦對債權人履行，公司對瑕疵出資股東的出資請求權將在對等額度內消滅，瑕疵出資事由得到治愈，則公司限制股東社員權將失去法律基礎。因此，置身于公司財產不能清償對外債務的特殊執(zhí)行場景下，賦予出資請求權之執(zhí)行可讓與性并不違反公司法資本制度和債權人保護的目的。這一結論亦有比較法上的資源可供驗證。在債權執(zhí)行程序中，無論是基于公法關系而發(fā)生者(例如公務員之俸給請求權)，還是基于私法關系而發(fā)生者(例如股東未繳納之股款)，均得成為執(zhí)行之標的。(34)參見楊與齡編著：《強制執(zhí)行法》，中國政法大學出版社2002年版，第497頁。因而不管是公司對瑕疵出資股東的補足出資請求權還是返還出資的請求權，都可以統(tǒng)合到公司的財產權項下而成為債權執(zhí)行程序的客體。適用債權執(zhí)行方案的實質是從執(zhí)行客體的角度出發(fā)，試圖擴充公司的責任財產，進而使得債權人的債權得到最大程度的滿足。此種方案的優(yōu)勢在于通過著眼于作為執(zhí)行客體的責任財產而避開了執(zhí)行力主觀范圍擴張所面臨的理論障礙。

在程序流程上，若適用債權執(zhí)行程序，執(zhí)行法院在執(zhí)行公司財產過程中發(fā)現公司財產不足以清償債務時，可對瑕疵出資股東發(fā)出凍結裁定，扣押公司對瑕疵出資股東的出資請求權。同時，對瑕疵出資股東發(fā)出履行通知書。瑕疵出資股東享有15天的法定異議期間，在該異議期間內如果其既未提出異議也未主動履行，則期間經過之后，執(zhí)行法院可以在股東瑕疵出資的范圍內裁定對其執(zhí)行，從而以公司對瑕疵出資股東享有的出資請求權清償債權人對公司享有的債權。

但是，債權執(zhí)行方案并非沒有缺陷，其最大的問題在于：從客體出發(fā)的思路需要受制于執(zhí)行程序責任財產形式化判斷原則的拘束。執(zhí)行程序以效率價值為首要追求，故在執(zhí)行程序中認定被執(zhí)行人的責任財產時，需要以財產的權利表征作為判斷依據。具體來說，動產以占有、不動產以登記為其權利表征，故被執(zhí)行人占有之動產與登記在被執(zhí)行人名下之不動產為其責任財產。雖然真實之權利狀態(tài)與此等權利表征可能會有差別，但從一般意義上而言，二者狀態(tài)之契合具有“高度蓋然性”。(35)參見肖建國：《執(zhí)行標的實體權屬的判斷標準——以案外人異議的審查為中心的研究》，載《政法論壇》2010年第3期，第98頁。因此，根據權利表征進行責任財產的形式化判斷能最大限度地實現執(zhí)行效率的目標，而執(zhí)行效率的實現也必須以權利表征作為其正當化的基礎。鑒于對外債權作為責任財產不同于動產和不動產具有顯著的權利表征，故該債權是否能夠劃入執(zhí)行債務人的責任財產范圍，需取決于第三人(次債務人)在法定異議期間內的態(tài)度。

這一原理反映在債權執(zhí)行程序上，則表現為必須賦予瑕疵出資股東(次債務人)以15天的法定異議期間，若瑕疵出資股東在該異議期間內提出異議，否認自己的瑕疵出資行為，進而主張公司對自己并不存在財產性權利，根據《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(2020年修正)(法釋〔2020〕21號)第47條，債權執(zhí)行程序將難以繼續(xù)推進。(36)參見《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(2020年修正)(法釋〔2020〕21號)，第47條。根據該條的規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。換言之，適用債權執(zhí)行程序解決股東瑕疵出資問題雖然在理論上沒有障礙，但其在實踐中的效果將相當程度上取決于瑕疵出資股東的誠信與否。若瑕疵出資股東濫用異議權，則債權執(zhí)行程序的實際效果將受到很大的貶損。顯然，我們無法將一項制度的實施效果寄希望于當事人主觀上的誠信或品行！

(二)共同訴訟方案的適用分析

既然從公司對瑕疵出資股東享有的出資請求權出發(fā)尚無法得出令人滿意的方案，那么剩余的路徑便在于實體法層面的第二重關系，即從瑕疵出資股東與債權人之間的關系出發(fā)，討論債權人對瑕疵出資股東所享有的法定直接請求權。根據前述分析，瑕疵出資股東民事責任具有“順位上的補充性”之特點，亦即，瑕疵出資股東享有類似一般保證人的先訴抗辯權。

對于先訴抗辯的性質有訴訟權利說和實體權利說之爭。在訴訟權利說的觀點下，先訴抗辯權屬于訴訟權利，在主債務未經訴訟或仲裁前，債權人對于一般保證人(補充責任人)的起訴將在程序上被法院裁定駁回。而在實體權利說的觀點下，如果一般保證人(補充責任人)的先訴抗辯權成立，則法院可以在實體上判決駁回債權人的請求。(37)參見曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望：基于擔保法及其司法解釋》，中國法制出版社2001年版，第117頁；郭明瑞、房紹坤、張平華編著：《擔保法》(第5版)，中國人民大學出版社2017年版，第51頁。司法實務當中有法院采取上述理解，或因債權人不能證明“公司財產不足以清償債務”而認為其無權一并起訴瑕疵出資股東，或雖受理起訴但不予審理針對瑕疵出資股東的請求，亦有法院認為債權人請求條件尚不具備進而駁回其訴訟請求。(38)參見沈陽某某建設工程有限公司訴遼寧某某牧業(yè)有限公司、沈陽某某牧業(yè)有限公司、劉某某建設工程施工合同糾紛案，遼寧省黑山縣人民法院(2017)遼0726民初1271號民事判決書。在該案中，法院認為因公司是否能夠清償之事實尚不能確定，債權人現階段無權針對股東提起訴訟，對于該訴訟請求，法院不予審理。另參見上海金浪噴涂技術有限公司與宏活(上海)國際貿易有限公司、鄧子揚借款合同糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民二(商)初字第3113號民事判決書。在該案中，法院認為：“本案債權尚未進入執(zhí)行程序，僅憑現有證據無法認定公司存在不能清償的情形，故要求被告承擔責任，條件尚不完備，難予支持?！辈还苁遣扇≡V訟法說下的裁定駁回起訴，還是實體法說下的判決駁回訴訟請求，最終導致的結果都是公司債權人本可以一并通過審判程序解決的糾紛被延后至執(zhí)行程序，沒有充分發(fā)揮流程在前的訴訟程序的糾紛解決功能，而導致流程在后的執(zhí)行程序過度臃腫膨脹。

那么，是否有可能從程序法的角度調整思路，使得位于程序之流上游的訴訟程序能夠充分發(fā)揮利益疏導和糾紛解決的功能，從而避免將糾紛過度堆積于執(zhí)行程序中呢？作為思路展開的前提，需要先對上述兩種觀點略加反思。

首先，訴訟法說下的駁回起訴在程序法上難以成立。無論是《民訴法》第119條關于起訴的積極條件還是124條關于起訴的消極條件，都不涉及先訴抗辯權的內容。

其次，實體法說下的判決駁回訴訟請求值得反思。從補充責任的性質來看，補充責任是對主債務人清償不能的補充，而先訴抗辯權正是借以確定此種清償順序的手段。先訴抗辯權要求債權人必須就主債務人的財產先行提起強制執(zhí)行程序。(39)參見李中原：《論民法上的補充債務》，載《法學》2010年第3期，第83頁。從實際效果來看，在解釋論上毋寧將其解讀為“先執(zhí)行抗辯權”更為貼切。換言之，先訴抗辯權的實質是對權利的實現環(huán)節(jié)——判決執(zhí)行順序的指引，而不應將其理解為對權利的確定環(huán)節(jié)——訴訟程序中請求權成立的限制。

再次，“公司財產不能清償債務”系一浮動的事實，公司債權人必須等到訴訟流程之后的執(zhí)行程序才能最終加以證明，生硬地要求債權人必須于訴訟程序中證明該事實，否則便判決駁回其訴訟請求，不僅理解錯誤，同時也是強人所難。就程序所欲實現的社會效果而言，無論是基于債權人利益的保護還是糾紛解決的實效，比照前述實體權利說的觀點直接判決駁回債權人對瑕疵出資股東的訴訟請求不免有僵化機械之嫌。實際上，就程序處理的合理性而言，涉及同時履行抗辯權的交互判決可以提供很好的借鑒思路。若被告于訴訟中提出同時履行抗辯，則原告需證明自己已為給付。若原告證明不能，法院應作出一項命雙方互為給付的交互判決，而不能徑行駁回原告的訴訟請求。

有鑒于此，筆者認為，應該將“公司財產不能清償債務”的限制性條件解釋為強制執(zhí)行程序的開始要件。受限于程序流程的特點，公司財產是否足以清償之事實，在強制執(zhí)行程序開始之前實際上處于變動不居的狀態(tài)，如果強行要求債權人在訴訟程序中就“公司財產不足以清償債務”進行舉證，將使其承受程序上的重大不利益。(40)參見許士官：《強制執(zhí)行法》(第2版)，新學林出版股份有限公司2017年版，第387頁。

從解釋論上而言，可將公司財產執(zhí)行不能的結果，作為執(zhí)行程序中瑕疵出資股東承擔補充責任及明確其責任范圍的限制條件，訴訟程序中完全可以開放對公司和瑕疵出資股東的共同訴訟。由于公司財產不能清償系將來確定之事實，程序上宜允許債權人對瑕疵出資股東提出將來給付之訴，該將來給付之訴與債權人對公司的清償之訴可構成共同訴訟。(41)有觀點認為，兩訴訟構成普通共同訴訟。參見梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，載《中外法學》2015年第3期，第660頁。另有觀點采類似必要共同訴訟說，參見肖建國、宋春龍：《民法上補充責任的訴訟形態(tài)研究》，載《國家檢察官學院學報》2016年第2期，第8頁；張海燕：《民事補充責任的程序實現》，載《中國法學》2020年第6期，第192頁。若債權人對于瑕疵出資股東的法定直接請求權成立，則法院可在訴訟程序中作出一項附條件的判決。

從強制執(zhí)行法的理論而言，“執(zhí)行名義附有條件者，指執(zhí)行名義所指示的債務人之給付，系于一定事實之到來而言”。(42)參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局2012年版，第63頁。換言之，債權人欲開啟對于瑕疵出資股東的強制執(zhí)行程序，必須在申請執(zhí)行前證明“公司財產不能清償之事實”。隨著程序流程推進到執(zhí)行程序，在執(zhí)行法院對公司財產采取執(zhí)行措施之后，債權人再行對此等事實進行證明應無難處。

(三)各方案之間的體系化整合

實踐中存在的另外一種情況是，債權人取得針對公司的判決并申請執(zhí)行后才發(fā)現股東存在瑕疵出資的事實。由于此時已經進入執(zhí)行程序，便可以考慮適用最高院《強執(zhí)法草案》給出的解決方案，即由債權人提起“許可執(zhí)行之訴”。當執(zhí)行程序中公司財產不足以清償債務時，由公司債權人向執(zhí)行法院以瑕疵出資股東為被告提起許可執(zhí)行訴訟，要求其在法律規(guī)定的責任范圍——瑕疵出資的本息范圍內承擔責任。

當然，考慮到執(zhí)行程序將效率價值作為首要的追求，《強執(zhí)法草案》中一刀切式的前置訴訟模式尚存在進一步改進、細化的空間。一種可選擇的方式是根據瑕疵出資的具體類型和特點，通過程序的繁簡分流，將其中相對簡單、易于判斷的瑕疵出資行為經由簡易程序加以剝離。繁簡分流的基礎在于瑕疵出資行為的類型化。瑕疵出資行為可進一步區(qū)分為出資不足和抽逃出資。在出資不足中，如果是以貨幣出資，瑕疵出資及其范圍的確定取決于認繳資本和實繳資本的差額。如果是非貨幣出資，由于不存在可以直接量化的指標，因而判斷是否構成出資不足較為復雜。相對于出資不足，抽逃出資行為更加難以認定。抽逃出資的路徑可以概括為兩條，其一是公司資產相應減少，其二是公司資產不變，但是公司負債相應增加。(43)參見劉燕：《重構“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法法理基礎》，載《中國法學》2015年第4期，第190頁。路徑一例如：股東通過無償獲贈的方式取得公司名下的資產；股東通過做高價格的方式將某一財產賣給公司，或者公司通過做低價格的方式將某一財產轉移給股東。此種通過“關聯交易”以對價方式輸送利益的方式，在訴訟程序中都是判斷的疑難點。至于路徑二中通過增加公司負債的方式抽逃出資，則可以包括公司替股東償還個人債務，或者在公司資產上設定擔保等種種復雜形態(tài)。

因而，簡易程序打擊的重點是出資不足行為當中的貨幣類型，這也是實踐中的多發(fā)形態(tài)。在貨幣出資的情況下，出資不足實際上表現為認繳出資和實繳出資的差額。認繳出資通過注冊資本記載于公司章程并對外公示，而實繳出資則是公司財務報表中的固定記載科目。執(zhí)行法院根據債權人的申請及其提供的線索，調查比對公司注冊資本中的認繳額以及公司財務報表中的實繳額即可對貨幣出資不足行為作出快速認定。

確立此種簡易認定程序后，實務中不能回避的情況是公司股東通過修改、增加財務報表中的實繳資本數額從而規(guī)避執(zhí)行法院的認定。因此，此種程序的設置還有賴于公司資本制度的進一步優(yōu)化以提供外部支持。具體來說，一方面是要確立實繳資本的公示制度。資本真實既包括公司注冊資本的真實，更包括公司實繳資本的真實。而后者對于公司債權人債權的實現更具實際價值?；趯嵗U資本公示的重大意義，公司法學界已有學者對此提出明確和具體建議。(44)參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任——公司法修改的理性解讀》，載《法學研究》2014年第5期，第26頁。趙旭東教授認為，實繳資本若不通過公示加以固定，則無法使利害關系人能有效地知曉實繳資本的信息，同時也不能防范公司或股東為逃避實繳資本項下的法律責任而掩蓋實繳資本的真實情況，甚至對實繳資本進行恣意的篡改。在追究股東抽逃出資的責任時，司法機關也無法作出基于事實和證據的裁判。通過建立統(tǒng)一的實繳資本公示平臺，可以使公司的潛在交易對象快捷地查詢股東出資的情況。另一方面，為防止公司將虛假的實繳資本對外公示，必須加強市場監(jiān)督管理部門對于公司實繳資本信息真實性的核查監(jiān)管，并通過行政處罰對虛假公示行為進行懲處。

在貨幣出資不足類型中，若實繳資本與注冊資本均已對外公示，公司對瑕疵出資股東所享有的出資請求權則會具備顯在的權利表征，將該出資請求權作為一項財產性權利納入債權執(zhí)行程序也就具備了正當性基礎。同時，由于公示所具有的特殊法律意義，應該推定公示的狀態(tài)與真實的權利狀態(tài)在社會生活中具有高度一致性。因此，瑕疵出資股東在債權執(zhí)行程序中的異議權應受到限制。具體來說，瑕疵出資股東不能僅僅依靠提出異議即阻斷債權執(zhí)行程序的繼續(xù)推進。在訴權保障上，可以賦予瑕疵出資股東提起后發(fā)性異議之訴的權利。后發(fā)性的異議之訴實質上是一種起訴責任的轉換。正常情況下，本應該由債權人承擔起訴責任，由其針對瑕疵出資股東提起訴訟、獲得執(zhí)行名義才能推進執(zhí)行程序。但是基于公示所具有的強烈的權利表征意義，對于瑕疵出資行為的判斷得以簡化為針對公示資本差額的判斷，進而可經由債權執(zhí)行程序快速解決問題。瑕疵出資股東雖然在程序上具備提起后發(fā)性異議之訴的救濟路徑，但其需要承擔起訴的責任和成本。即便瑕疵出資股東在主觀上具備濫用訴權以拖延程序的心理，其也不得不考慮因無法推翻公示狀態(tài)而面臨的敗訴風險。

受制于執(zhí)行程序的形式化原則和債權不具備權利表征的特性，現行規(guī)范不得不賦予第三人在債權執(zhí)行程序中的“絕對異議權”，由此導致的異議權濫用和債權執(zhí)行實效的貶損在實務界和理論界爭議巨大。(45)參見范向陽：《被執(zhí)行人到期債權執(zhí)行的若干問題》，載《人民司法》2006年第1期，第95頁；葛文：《案外人對到期債權執(zhí)行的異議》，載《人民司法》2015年第17期，第52-53頁。本文所考慮的以公示為基礎的“限制異議權—轉換起訴責任”的方案，一方面為債權執(zhí)行程序的推進和限制第三人(瑕疵出資股東)的異議權提供了正當性基礎；另一方面，也在執(zhí)行程序的效率追求和第三人的訴權保障之間尋求了動態(tài)平衡。賦予瑕疵出資股東提起后發(fā)性異議之訴的權利解決了第三人的訴權保障問題，同時，起訴責任的轉換和巨大的敗訴風險也將有助于遏制第三人濫用權利、拖延程序的行為。

綜上所述，在方案之間的體系化整合上，根據案件的實際情況，本文建議如下：

1.若債權人于訴訟前或訴訟過程中既已發(fā)現股東的瑕疵出資行為，則可針對公司和瑕疵出資股東提起共同訴訟。此時，瑕疵出資股東的先訴抗辯權不構成共同訴訟的實質障礙。法院可作出一項附條件之判決，通過執(zhí)行順位的選擇解決先訴抗辯權的問題。

2.若債權人在針對公司的訴訟結束后才發(fā)現股東的瑕疵出資行為，則可根據瑕疵出資行為的具體類型，進一步實現程序的繁簡分流。若為貨幣出資不足，則執(zhí)行法院通過調查核實認繳資本和實繳資本的差額可對瑕疵出資行為快速作出認定，進而參照債權執(zhí)行程序推進。此種方案的確立，有賴于實繳資本公示制度的配套改革。若公示的認繳資本和實繳資本存在差額，則瑕疵出資股東在債權執(zhí)行程序中享有的異議權將受到限制，以保證債權執(zhí)行程序的實效。

3.若債權人在針對公司的訴訟結束后才發(fā)現股東的瑕疵出資行為，且瑕疵出資行為涉及貨幣出資不足以外的其他復雜類型，則可適用最高院《強執(zhí)法草案》當中的“許可執(zhí)行之訴”，以獲得針對瑕疵出資股東的執(zhí)行名義。

圖2 瑕疵出資股東民事責任實現程序的方案整合示意圖

五、結語

正是由于理論和實踐的重大爭議，現行規(guī)范和立法草案的規(guī)定各異，本文被迫陷入解釋論和立法論的兩線作戰(zhàn)，最終不得不以方案對比、體系整合的方式將這一源自中國司法實踐，缺乏理論支撐且規(guī)范層面呈現變動趨勢的復雜問題，盡可能詳盡、清晰地展現出來。

作為一種方法論的嘗試，筆者認為，應該堅持“實體—訴訟—執(zhí)行”相互貫通的思考方式。在民事實體法與民事程序法關系的處理上，應使得實體權利能夠最大程度地通過程序加以實現，避免民事訴訟程序拒絕或者架空民事實體權利。(46)參見任重：《民事訴訟視野下的共同危險行為》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第6期，第56頁。在訴訟程序和執(zhí)行程序關系的處理上，應充分發(fā)揮作為程序之流上游的訴訟程序的利益疏導和糾紛解決功能，避免將問題后置、堆積于執(zhí)行程序從而造成執(zhí)行程序的過度臃腫膨脹。

同時，筆者也意識到，在以傳統(tǒng)民事主體制度為參照藍本構建起來的民事訴訟和民事執(zhí)行程序中，我們或許還需要對商法理念及商事主體制度保持足夠的敏銳、重視和開放度。既要尊重程序自身的規(guī)律，又要盡力彌合程序和實體之間的錯位、裂痕。在尊重理論共識的前提下為中國語境內的具體問題提供解題的思路和方案。最后，希望本文這樣一種不成熟的嘗試，為推動瑕疵出資股東民事責任實現程序的研究，同時也為促進實體法和程序法在該問題上的融合發(fā)展，能夠略有助益。