于曉揚

提 要：混合所有制企業(yè)是發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的載體，其中國有相對控股混合所有制企業(yè)能夠在確保公有制主體地位的前提下，最大限度調(diào)動民營資本的積極性，對于推動國資國企改革和實現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展有著重要意義。然而在實踐中，由于國有相對控股混合所有制企業(yè)的法律定位有待明晰、股權(quán)結(jié)構(gòu)相對均衡，兩類股東價值偏好存在差異等原因，可能面臨一系列治理困境，制約其作用發(fā)揮，甚至影響混改意愿。這些困境歸根到底是制度性問題，可以從法治角度通過宏觀層面完善國資監(jiān)管立法、中觀層面發(fā)揮章程“憲法作用”、微觀層面建立規(guī)章制度體系等路徑尋求解決。

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次以中央文件的形式明確：“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟。國有資本、集體資本、非公有資本①等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟，是基本經(jīng)濟制度的重要實現(xiàn)形式，有利于國有資本放大功能、保值增值、提高競爭力，有利于各種所有制資本取長補短、相互促進、共同發(fā)展。”2015年9月23日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》（國發(fā)〔2015〕54號），旨在“推進國有企業(yè)混合所有制改革，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展?！贝撕?，混合所有制經(jīng)濟快速發(fā)展，一方面國有企業(yè)混改取得顯著成效②，另一方面民營企業(yè)也在積極引入國有資本。

混合所有制企業(yè)是發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的載體，國有相對控股混合所有制企業(yè)是一種特殊的混合所有制企業(yè)，由于國有資本在其中占據(jù)控股地位但又與民營資本接近，在實踐中會面臨特殊的治理困境，如不能有效解決，將會制約其作用的發(fā)揮，甚至抑制兩類資本混合的意愿。

本文試圖從法治角度為國有相對控股混合所有制企業(yè)的治理困境尋求出路。

一、研究國有相對控股混合所有制企業(yè)治理問題的重要意義

國有相對控股混合所有制企業(yè)是一類特殊的混合所有制企業(yè)，股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性導致其面臨特殊的企業(yè)治理問題，對此進行研究有著重要的理論和現(xiàn)實意義。

（一）國有相對控股混合所有制企業(yè)的含義

1.混合所有制企業(yè)

混合所有制企業(yè)并不是一種法律意義上的企業(yè)組織形式①，而是從所有制角度對某一類企業(yè)的概括，與公有制企業(yè)、民營企業(yè)相對應(yīng)。現(xiàn)行法律法規(guī)中也沒有混合所有制企業(yè)的定義，只是在一些政策性文件中規(guī)定了對這類企業(yè)的具體政策要求②。筆者認為，混合所有制企業(yè)是指由國有資本和民營資本共同持股的企業(yè)。

2.國有相對控股混合所有制企業(yè)

根據(jù)持股比例的不同，可以將股東分為控股股東和參股股東，控股股東還可進一步細分為絕對控股股東和相對控股股東。③因此，混合所有制企業(yè)按照國有股東持股比例的不同，可以分為國有絕對控股混合所有制企業(yè)、國有相對控股混合所有制企業(yè)以及國有參股混合所有制企業(yè)。

國有相對控股混合所有制企業(yè)，是指國有股東持股比例雖然不足50%，但為第一大股東，且其所持表決權(quán)足以對股東（大）會的決議產(chǎn)生重大影響的混合所有制企業(yè)。

從權(quán)益歸屬、控制力和國資監(jiān)管實踐來看，國有絕對控股混合所有制企業(yè)接近于純國有企業(yè)④，國有參股企業(yè)接近于民營企業(yè)，而國有相對控股混合所有制企業(yè)介于兩者之間，能夠在保持公有制主體地位的前提下，最大限度實現(xiàn)國有資本放大功能、調(diào)動民營資本積極性、提高企業(yè)活力和競爭力。

（二）國有相對控股混合所有制企業(yè)治理問題的特殊性

1.公司治理的一般理論

國內(nèi)外學者對公司治理或公司治理結(jié)構(gòu)進行了大量研究，比較有代表性的觀點有：吳敬璉（1994）認為，公司治理結(jié)構(gòu)是指由所有者、董事會和高級執(zhí)行人員即高級經(jīng)理人員三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)；要完善公司治理結(jié)構(gòu)，就要明確劃分股東、董事會、經(jīng)理人員各自權(quán)力、責任和利益，從而形成三者之間的關(guān)系。Shleifer and Vishny（1997）認為，公司治理是融資供給方（投資者）保證自身投資收益的方式。朱長春（2014）認為，公司治理，從廣義角度理解，是研究企業(yè)權(quán)力安排的一門科學；從狹義角度理解，是居于企業(yè)所有權(quán)層次，研究如何授權(quán)給職業(yè)經(jīng)理人并針對職業(yè)經(jīng)理人履行職務(wù)行為行使監(jiān)管職能的科學。

綜上，公司治理的一般理論是基于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，研究公司權(quán)力在“三會一層”之間的配置和運行。

2.國有相對控股混合所有制企業(yè)治理問題的特殊之處

與一般企業(yè)類似，國有相對控股混合所有制企業(yè)也面臨企業(yè)權(quán)力如何在“三會一層”之間配置和運行的治理問題（可稱之為“縱向治理問題”）；與此同時，其還要面對因其固有特點所導致的特殊治理問題，即企業(yè)權(quán)力如何在國有資本與民營資本及其各自在“三會一層”的代表之間進行配置和運行（可稱之為“橫向治理問題”）。

由于國有資本與民營資本持股比例相近，國有相對控股混合所有制企業(yè)的橫向治理問題往往更加突出，并且會與縱向治理問題交織在一起。例如，在國企混改引入民營資本時，民營股東往往擔心大股東控制問題；而在民企混改引入國有資本時，國有股東往往擔心內(nèi)部人控制問題。

（三）研究國有相對控股混合所有制企業(yè)治理問題的理論與現(xiàn)實意義

1.理論意義

研究國有相對控股混合所有制企業(yè)治理問題，一方面能夠豐富和發(fā)展關(guān)于公司治理的研究和認識，跳出縱向治理問題的窠臼，對橫向治理問題以及兩種治理問題的交織給予關(guān)注；另一方面能夠豐富和發(fā)展關(guān)于混合所有制經(jīng)濟、國企改革的研究和認識，從治理實效的角度對改革理論進行審視和完善。

2.現(xiàn)實意義

研究國有相對控股混合所有制企業(yè)治理問題，有助于認識和破解此類企業(yè)可能面臨的特殊治理困境，使其功能作用得以充分發(fā)揮。既有利于推動混合所有制經(jīng)濟發(fā)展，鞏固基本經(jīng)濟制度；也有利于推動國有企業(yè)改革，激發(fā)活力、提高效率，為創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略實施提供適宜載體。

二、國有相對控股混合所有制企業(yè)面臨的治理困境

由于國有資本與民營資本在國有相對控股混合所有制企業(yè)中持股比例相近，兩者不同的外部約束條件、內(nèi)在價值偏好，在話語權(quán)相當?shù)臈l件下可能導致出現(xiàn)一系列治理困境，從而引發(fā)矛盾、沖突或僵局。

（一）國有相對控股地位與執(zhí)行國資監(jiān)管要求的困境

改革開放前，“國有企業(yè)”（或者“國營企業(yè)”）由單一國有資本構(gòu)成。改革開放后，特別是1993年《公司法》頒布實施后，“國有企業(yè)”的外延更加多樣，包括國有及國有控股企業(yè)①。2016年6月，國務(wù)院國資委與財政部聯(lián)合制定印發(fā)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（“32號令”），在“國有及國有控股企業(yè)”之外又增加了“國有實際控制企業(yè)”的概念，即“政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)?！彪m然32號令只是針對企業(yè)國有資產(chǎn)交易，嚴格來說并不普遍適用于國資監(jiān)管的其他領(lǐng)域，但就目前的國資監(jiān)管實踐來看，對于國有實際控制企業(yè)基本是比照國有及國有控股企業(yè)來執(zhí)行的。因此，從政策法規(guī)層面來說，“國有企業(yè)”的外延已經(jīng)包括國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)了。

國有相對控股混合所有制企業(yè)的含義與“國有實際控制企業(yè)”的含義相近，只不過前者是從所有權(quán)角度來說，后者是從控制權(quán)角度來說的。這就意味著，國有相對控股混合所有制企業(yè)也要執(zhí)行對國有企業(yè)的普遍監(jiān)管要求。

在國有相對控股混合所有制企業(yè)中，由于民營資本持股比例較高，有時其對企業(yè)日常經(jīng)營管理的控制力可能更強（特別是民企混改引入國有資本的情況下），從而可能導致國有資本貫徹國資監(jiān)管要求的意圖（客觀上往往會增強國有資本的控制力）遭到民營企業(yè)的抵制或不配合，引發(fā)治理困境。

（二）大股東控制與內(nèi)部人控制的困境

設(shè)立國有相對控股混合所有制企業(yè)有三種路徑：一是國企混改引入民營資本，二是民企混改引入國有資本，三是兩種資本新設(shè)合資企業(yè)。除了新設(shè)合資企業(yè)外，另外兩種路徑都是在既有企業(yè)基礎(chǔ)上進行混改，混改引入的資本方勢必要求重塑治理結(jié)構(gòu)，但原有治理結(jié)構(gòu)（以及由此決定的治理方式、治理文化）可能會在“慣性”及利益的作用下抗拒新的變化。

國企混改引入民營資本時，由于企業(yè)長期習慣于國有企業(yè)治理模式，國有控股股東也習慣于將其作為下屬企業(yè)來對待，混改后的企業(yè)可能面臨“大股東控制”的情況。這種控制往往不是通過股東（大）會或者董事會進行，而是通過大股東職能部門的日常管理、審計巡視以及“一把手”提名權(quán)來實現(xiàn)。民營資本在治理中的話語權(quán)被削弱。

民企混改引入國有資本時則相反，這類企業(yè)往往由核心管理層創(chuàng)立并牢牢掌控，企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展也主要依賴核心管理層。即使引入國有控股股東，核心管理層可能不愿、不會喪失對企業(yè)的實際控制權(quán)，甚至極力排斥國有控股股東的“干涉”，導致“內(nèi)部人控制”的情況。

（三）規(guī)范治理與高效決策的困境

規(guī)范治理與高效決策是每個企業(yè)都希望平衡兼顧的，但由于兩類資本外部約束和內(nèi)在偏好不同，對于何謂規(guī)范治理、高效決策的理解以及兩者沖突時孰先孰后的選擇可能不同。

國有資本由于受到國資監(jiān)管、審計巡視等外部約束，以及擔心因程序違規(guī)、決策失誤而被問責，其決策程序通常較為復(fù)雜；民營資本沒有這些外部約束，并且自負盈虧、風險自擔，在市場機遇出現(xiàn)時往往希望快速決策、搶抓機遇。這種不同的價值偏好有時可能導致治理上的沖突，國有股東嫌民營股東不夠規(guī)范、過于冒險，民營股東又嫌國有股東決策低效、錯失商機。

三、造成國有相對控股混合所有制企業(yè)治理困境的原因分析

造成國有相對控股混合所有制企業(yè)治理困境的原因是多方面的，究其深層次原因，筆者認為主要有以下三方面。

（一）法律定位有待明晰

改革開放以來，特別是《公司法》頒布實施后，“國有企業(yè)”的外延已從一元變?yōu)槎嘣▏屑皣锌毓?、國有實際控制企業(yè)），但在政治經(jīng)濟學語境下的“國有企業(yè)”似乎仍是一個整體，表達一種與公有制相聯(lián)系的經(jīng)濟成分①，因此（可能還因?qū)匈Y產(chǎn)流失的擔心）導致在國資監(jiān)管實踐中對多種類型的“國有企業(yè)”執(zhí)行統(tǒng)一要求，但“多種類型”的范圍有多大并不統(tǒng)一②。

在這一背景下，國有相對控股混合所有制企業(yè)是不是“國有企業(yè)”，要不要執(zhí)行、哪些事項要執(zhí)行國資監(jiān)管要求成為國有資本、民營資本共同的困惑，如果不能清晰、科學地界定，就無法打消國有資本的合規(guī)顧慮以及民營資本的失權(quán)顧慮，影響混合的意愿。

（二）股權(quán)結(jié)構(gòu)相對呈均勢

對于持股比例懸殊的混合所有制企業(yè)，大股東往往在治理結(jié)構(gòu)中占據(jù)主導地位，小股東對此也沒什么異議（最多只是關(guān)心自己投資權(quán)益的保障）。但在國有相對控股混合所有制企業(yè)中，雖然國有資本占據(jù)控股地位，但民營資本持股比例較高，也希望在治理結(jié)構(gòu)中擁有足夠的話語權(quán)。如果國有資本與民營資本彼此信任、目標一致，也沒問題；一旦信任喪失、訴求不一，就可能導致彼此掣肘，甚至相互對抗。

（三）價值偏好存在差異

國有資本的價值偏好是多元的，要兼顧經(jīng)濟責任、政治責任和社會責任，有的時候非經(jīng)濟利益可能被置于更加優(yōu)先的位置③，這就可能與民營資本追求經(jīng)濟利益最大化的價值偏好發(fā)生沖突。此外，即便是追求經(jīng)濟利益，國有資本和民營資本也可能在追求短期利益還是長遠利益，追求利潤還是追求分紅，追求戰(zhàn)略價值還是財務(wù)價值，追求風險可控還是追求搶抓機遇等方面存在分歧，這些分歧都可能導致企業(yè)治理出現(xiàn)困境。

四、擺脫國有相對控股混合所有制企業(yè)治理困境的法治出路

通過以上分析不難發(fā)現(xiàn)，國有相對控股混合所有制企業(yè)所面臨的治理困境都是由一些深層次原因所導致的，擺脫這些困境需要從根本上尋求治本之策。因此筆者試圖從法治角度尋求破解國有相對控股混合所有制企業(yè)治理困境的出路。

（一）宏觀層面：科學界定“國有企業(yè)”，完善國資監(jiān)管立法

國有企業(yè)改革的方向是建立中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度。2020年11月27日，國務(wù)院國有企業(yè)改革領(lǐng)導小組辦公室稱我國國有企業(yè)公司制改革取得歷史性突破，國務(wù)院國資委監(jiān)管的中央企業(yè)已全面完成公司制改革，省級國資委監(jiān)管的一級企業(yè)約96%完成公司制改革。在公司制之下，特別是國企積極推進混改的背景下，由單一國有資本構(gòu)成的“國有企業(yè)”已經(jīng)不再是唯一形態(tài)、甚至不是主要形態(tài)了。因此，“國有企業(yè)”應(yīng)該僅作為政治經(jīng)濟學概念，而不再作為法律概念來使用了。

在國資監(jiān)管立法中，應(yīng)該由一組更加明確、科學的概念來對應(yīng)政治經(jīng)濟學意義上的“國有企業(yè)”，即國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)和國有絕對控股企業(yè)。在這三類企業(yè)中，國有資本居于絕對主導地位，具有足夠控制力，因此能夠也應(yīng)當承擔“國有企業(yè)”所應(yīng)承擔的各項義務(wù)和責任，接受更為嚴格的監(jiān)督。

而對于國有相對控股混合所有制企業(yè)，不宜照搬“國有企業(yè)”的全套監(jiān)管要求，而應(yīng)授權(quán)國有資本出資方按照市場化原則、依托法人治理結(jié)構(gòu)來貫徹國有資本意圖。當然，對于出資于國有相對控股混合所有制企業(yè)中的國有資本，則應(yīng)嚴格執(zhí)行國有產(chǎn)權(quán)管理的相關(guān)要求。

（二）中觀層面：發(fā)揮章程的“憲法作用”，合理配置各方權(quán)責

完善國資監(jiān)管立法解決了國有相對控股混合所有制企業(yè)外部約束的問題，還需要進一步解決其內(nèi)部治理掣肘的問題，這就需要充分發(fā)揮企業(yè)章程的“憲法作用”。具體來說，在制定國有相對控股混合所有制企業(yè)章程時，要根據(jù)各方持股比例，依照《公司法》并參照市場慣例，在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，合理劃分“三會一層”各自的職權(quán)范圍，明確各治理機關(guān)的議事規(guī)則和決策程序，事先約定出現(xiàn)意見分歧甚至公司僵局時的處理機制，確保事權(quán)覆蓋全面、程序有效銜接、運轉(zhuǎn)順暢無阻，章程內(nèi)容需要事先履行國有資本方內(nèi)部審批程序，確保相關(guān)國資監(jiān)管要求和國有資本訴求均能通過治理結(jié)構(gòu)有效落實，以免在未來實際運行中出現(xiàn)違規(guī)和違約的兩難。

（三）微觀層面：建立規(guī)章制度體系，確保制度有效執(zhí)行

治理機關(guān)的權(quán)責、程序明確后，還要進一步深入企業(yè)日常經(jīng)營管理環(huán)節(jié)，以免治理被管理架空。要建立一套既能有效對接國有資本管理要求，又適合企業(yè)高效運轉(zhuǎn)的規(guī)章制度體系。

這套規(guī)章制度體系應(yīng)包括兩個層次：一是國有股東要制定針對其所出資的國有相對控股混合所有制企業(yè)的規(guī)范性要求；二是國有相對控股混合所有制企業(yè)要根據(jù)前者的要求制定與之銜接配套的落實制度。當然，對于后者而言，需要國有股東在混改之前就與民營股東協(xié)商一致，并在交易文件中固定下來；混改后國有股東的股東代表、股權(quán)董事、股權(quán)監(jiān)事以及其所提名的高級管理人員要通過各自角色確保企業(yè)落實。此外，國有股東的有關(guān)職能部門還應(yīng)通過日常指導監(jiān)督、信息報送等手段，及時了解國有股東的相關(guān)制度要求是否執(zhí)行到位。

規(guī)章制度的內(nèi)容，大體可分為三類：第一類與決策相關(guān)，主要規(guī)定國有相對控股混合所有制企業(yè)股東（大）會、董事會議案如何事前溝通、如何決策的程序；第二類與監(jiān)督相關(guān)，主要規(guī)定國有相對控股混合所有制企業(yè)的哪些事項需要接受國有股東及其上級部門、黨組織的監(jiān)督；第三類與信息披露相關(guān)，主要規(guī)定國有相對控股混合所有制企業(yè)的哪些經(jīng)營管理信息需要向國有股東披露、何時披露、如何披露等。

總之，國有相對控股混合所有制企業(yè)是發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的重要載體，同時也是落實黨的十九屆五中全會關(guān)于堅持創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展、發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)等要求的適宜企業(yè)形態(tài)。對于國有相對控股混合所有制企業(yè)所面臨的治理困局，應(yīng)該本著實事求是的原則，找到其背后深層次的制度性原因，運用改革思維、法治思維加以解決，從而充分釋放這種企業(yè)形態(tài)所應(yīng)有的功能和活力。

（作者為國家開發(fā)投資集團有限公司高級經(jīng)濟師、國有企業(yè)二級法律顧問）

① 國有資本、集體資本合稱公有資本，鑒于集體資本在當前中國經(jīng)濟中的比重并不大，為方便表述，本文將公有資本聚焦為國有資本。此外，非公資本主要是民營資本，本文以民營資本代之。

② 2019年4月16日，國務(wù)院國資委秘書長、新聞發(fā)言人彭華崗在國新辦2019年一季度央企經(jīng)濟運行情況發(fā)布會答記者問時介紹，目前中央企業(yè)及其子企業(yè)的混合所有制改革，按照戶數(shù)比例，實際上已經(jīng)達到了70%。

① 在我國法律意義上的企業(yè)組織形式包括全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司等。

② 如《關(guān)于國有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的意見》（國資發(fā)改革〔2016〕133號）。

③ 根據(jù)《公司法》第二百一十六條第（二）項，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

④ 即完全由國有資本構(gòu)成的企業(yè)，包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司以及國有全資公司。

① 如《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二條第一款規(guī)定，國有及國有控股企業(yè)、國有參股企業(yè)中的國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理，適用本條例。

① 如，2016年10月，習近平在全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議上的講話中指出，國有企業(yè)是中國特色社會主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，是我們黨執(zhí)政興國的重要支柱和依靠力量。

② 不同部門在規(guī)范性文件中，對于“國有企業(yè)”的含義有不同界定。如：（1）根據(jù)《國家統(tǒng)計局關(guān)于對國有公司企業(yè)認定意見的函》，國有企業(yè)有廣義、狹義之分。狹義的國有企業(yè)，僅指純國有企業(yè)。廣義的國有企業(yè)是指具有國家資本金的企業(yè)，除了純國有企業(yè)外還包括國有控股企業(yè)和國有參股企業(yè)。（2）根據(jù)國家統(tǒng)計局和原國家工商行政管理局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》第三條，國有企業(yè)是指“企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資公司”。（3）根據(jù)財政部針對公安部詢問出具的《財政部關(guān)于國有企業(yè)認定問題有關(guān)意見的函》，財政部從企業(yè)資本構(gòu)成和企業(yè)控制力的角度認為“國有公司、企業(yè)”包括全民所有制企業(yè)、國有獨資公司、國有全資公司、國有絕對控股公司，至于國有相對控股公司需要另行研究判斷標準。

③ 如疫情期間國有企業(yè)帶頭復(fù)工復(fù)產(chǎn)，不計代價保供和轉(zhuǎn)產(chǎn)，降低房租、穩(wěn)定就業(yè)等；還有進入國家社會需要、短期經(jīng)濟回報可能不佳的領(lǐng)域，如公用事業(yè)、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)等。