丁曉東

內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)反壟斷理論在法理層面提出了挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)壟斷需要重新思考市場力量判斷、必要設(shè)施原理與消費(fèi)者保護(hù)問題。通過對大數(shù)據(jù)的特征與反壟斷理論進(jìn)行法理層面的分析。首先，大數(shù)據(jù)對企業(yè)市場力量或壟斷地位的強(qiáng)化非常復(fù)雜，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的所涉及的平臺(tái)類型、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)特征、多宿主等情況來分類分析。其次，法律可以結(jié)合不同數(shù)據(jù)的類型，促進(jìn)數(shù)據(jù)的合理共享流通。最后，數(shù)據(jù)隱私保護(hù)可能構(gòu)成反壟斷議題，但應(yīng)避免將數(shù)據(jù)收集增加簡單等同于產(chǎn)品質(zhì)量下降。應(yīng)注意數(shù)據(jù)隱私保護(hù)與反壟斷制度的分工與配合，法律不應(yīng)過多依賴反壟斷法解決數(shù)據(jù)隱私保護(hù)，但可以將數(shù)據(jù)隱私保護(hù)作為衡量企業(yè)市場力量的參照。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)壟斷 大數(shù)據(jù) 市場力量 必要設(shè)施 隱私保護(hù) 平臺(tái)企業(yè)

中圖分類號(hào)：DF41? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1674-4039-（2021）03-0108-123

隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，數(shù)據(jù)競爭問題日益提上日程。2021年1月31日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系行動(dòng)方案》指出，加強(qiáng)和改進(jìn)反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法，應(yīng)當(dāng)“推動(dòng)完善平臺(tái)企業(yè)壟斷認(rèn)定、數(shù)據(jù)收集使用管理”。目前，我國學(xué)界對于數(shù)據(jù)競爭問題的研究主要聚焦于數(shù)據(jù)權(quán)屬與不正當(dāng)競爭， 〔1 〕較少從數(shù)據(jù)壟斷的角度進(jìn)行分析。但隨著企業(yè)特別是一部分大企業(yè)掌握越來越多的數(shù)據(jù)，分析大數(shù)據(jù)對反壟斷的挑戰(zhàn)已經(jīng)迫在眉睫。2021年國務(wù)院印發(fā)的《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，其中“數(shù)據(jù)”這一關(guān)鍵詞出現(xiàn)達(dá)18次之多， 〔2 〕這表明數(shù)據(jù)壟斷在我國已成為被關(guān)注的核心議題。

在歐美等國家和地區(qū)，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)在數(shù)據(jù)與壟斷問題上積累了豐富經(jīng)驗(yàn)。例如，美國反壟斷機(jī)構(gòu)早在2007年就對谷歌與DoubleClick合并案進(jìn)行了調(diào)查。〔3 〕美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）雖然最終批準(zhǔn)了兩家企業(yè)的合并，但其中一名委員發(fā)表了不同意見。此后，在2011年的谷歌收購在線電子定價(jià)和購物平臺(tái)ITA中，美國司法部審查了這一合并是否構(gòu)成縱向限制，谷歌是否可能利用數(shù)據(jù)訪問權(quán)限限制潛在競爭對手?！? 〕2014年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對臉書收購網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)WhatsApp進(jìn)行了調(diào)查。2020年，美國司法部正式對谷歌提起反壟斷訴訟，指控谷歌的行為降低了消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私的保護(hù)?！? 〕

歐洲對數(shù)據(jù)與壟斷問題關(guān)注更多。在案例方面，在臉書收購WhatsApp案 〔6 〕以及微軟收購LinkedIn案中， 〔7 〕歐盟委員會(huì)分別調(diào)查了此類并購可能產(chǎn)生的反競爭行為。2019年，德國首次認(rèn)定， 臉書在社交網(wǎng)絡(luò)市場上占據(jù)主導(dǎo)地位，其用戶條款構(gòu)成對客戶的剝削性濫用，損害了消費(fèi)者隱私保護(hù)?！? 〕在政府報(bào)告與政策指引方面，2014年，歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)局發(fā)表了“大數(shù)據(jù)時(shí)代隱私與競爭”的報(bào)告。〔9 〕2015年，英國競爭和市場管理局（CMA）發(fā)布了 “消費(fèi)者數(shù)據(jù)商業(yè)使用“的綜合報(bào)告。〔10 〕2016年，德國聯(lián)邦卡特爾局和法國競爭管理局發(fā)表了“競爭法與數(shù)據(jù)”的聯(lián)合報(bào)告。〔11 〕這些報(bào)告從不同角度對數(shù)據(jù)與壟斷問題進(jìn)行了論述。

筆者聚焦數(shù)據(jù)壟斷問題，從反壟斷法的法理層面提煉大數(shù)據(jù)對反壟斷的三個(gè)核心挑戰(zhàn)：第一，大數(shù)據(jù)是否強(qiáng)化某些企業(yè)的市場力量或支配力量，因此，數(shù)據(jù)是否應(yīng)當(dāng)作為反壟斷問題進(jìn)行分析？第二，大數(shù)據(jù)是否成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)企業(yè)創(chuàng)新的必要設(shè)施，是否應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制某些大型企業(yè)開放其大數(shù)據(jù)接口？第三，隱私保護(hù)是否構(gòu)成反壟斷議題？某些大型企業(yè)是否可以憑借其市場力量或支配力量降低隱私保護(hù)水平，從而構(gòu)成濫用市場支配地位？從反壟斷的法理出發(fā)，一項(xiàng)要素是否成為反壟斷議題。首先，需要確定這個(gè)要素是否單獨(dú)影響市場力量，因?yàn)槭袌隽α渴欠磯艛嗟那疤嵝詥栴}。其次，一旦某個(gè)要素具有市場力量，就要確定如何從企業(yè)與消費(fèi)者保護(hù)的角度對其進(jìn)行分析。因此，筆者所提煉的三個(gè)問題，在一定程度上對應(yīng)了反壟斷法法理層面的三個(gè)視角。其中第一個(gè)問題構(gòu)成了數(shù)據(jù)壟斷的前提性問題，后兩個(gè)問題則分別從企業(yè)與消費(fèi)者的角度論述數(shù)據(jù)壟斷問題。

眾所周知，反壟斷法是一個(gè)具有不確定性的法律部門，反壟斷的歷史與實(shí)踐證明，反壟斷需要以“合理規(guī)則”——而非“本身違法原則”——對相關(guān)問題進(jìn)行判斷?！?2 〕我們很難為反壟斷找到一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，這需要正反雙方的抗辯，通過程序法的方式來判斷相關(guān)問題。反壟斷法研究亦是如此，其常常需要對相關(guān)問題進(jìn)行辯證分析?；诜磯艛喾ㄅc反壟斷研究的這種特征，筆者將從正反兩方面先對數(shù)據(jù)壟斷問題進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行辯證性的總結(jié)探討。通過這種方式，筆者希望對于數(shù)據(jù)壟斷的相關(guān)思考可以更加全面，對于相關(guān)問題的判斷也更為謹(jǐn)慎和理性。

一、問題的提出：大數(shù)據(jù)時(shí)代對反壟斷的三大挑戰(zhàn)

縱觀國內(nèi)外對于數(shù)據(jù)與壟斷問題的調(diào)查與論述，可以發(fā)現(xiàn)它們都有一些共同的關(guān)注。隨著企業(yè)特別是某些大型平臺(tái)企業(yè)獲取越來越多的數(shù)據(jù)，反壟斷的執(zhí)法者擔(dān)心，數(shù)據(jù)問題是否會(huì)使得某些大型企業(yè)確立更加優(yōu)勢的壟斷地位，是否會(huì)讓具有壟斷地位的企業(yè)排斥競爭對手進(jìn)入市場，是否會(huì)讓企業(yè)沒有約束地收集與使用用戶數(shù)據(jù)。從反壟斷法研究的角度而言，我們可以將其歸納為三個(gè)依次遞進(jìn)的挑戰(zhàn)：大數(shù)據(jù)與市場力量、大數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施、數(shù)據(jù)隱私的反壟斷法保護(hù)。

首先，數(shù)據(jù)是否會(huì)增強(qiáng)企業(yè)的市場力量或壟斷力量？ 〔13 〕從反壟斷的角度而言，這一問題是前提。對這一問題的回答，將在很大程度上決定在反壟斷研究中是否應(yīng)當(dāng)引入對數(shù)據(jù)問題的分析。如果數(shù)據(jù)可能增強(qiáng)企業(yè)的市場力量，導(dǎo)致企業(yè)能夠操縱價(jià)格或行使其他危害競爭的行為，那么數(shù)據(jù)問題就應(yīng)當(dāng)被納入反壟斷領(lǐng)域。相反，如果數(shù)據(jù)不會(huì)增強(qiáng)企業(yè)的市場力量，或者對企業(yè)的市場力量微乎其微，那么在反壟斷分析中添加數(shù)據(jù)要素的必要性就會(huì)大大降低。

《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》首次將數(shù)據(jù)問題納入市場力量的考察范圍，其中第11條將企業(yè)“掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”“數(shù)據(jù)獲取的難易程度”確定為企業(yè)市場支配地位需要考慮的因素;第20條將“經(jīng)營者掌握和處理數(shù)據(jù)的能力，對數(shù)據(jù)接口的控制能力”，“用戶在費(fèi)用、數(shù)據(jù)遷移、談判、學(xué)習(xí)、搜索等各方面的轉(zhuǎn)換成本”等視為經(jīng)營者集中的競爭影響的評估因素。在本文前言中所提到的美國與歐盟的一系列案件中，也可以發(fā)現(xiàn)這一問題的重要性。尤其是在并購類型的數(shù)據(jù)壟斷案件中，對這一問題的分析往往構(gòu)成問題的關(guān)鍵。如果相關(guān)并購中的數(shù)據(jù)問題不會(huì)增強(qiáng)企業(yè)的市場競爭力量，那么數(shù)據(jù)問題就不在反壟斷的調(diào)查范圍之內(nèi)。

其次，數(shù)據(jù)特別是大數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必要設(shè)施，企業(yè)數(shù)據(jù)需要在何種意義上開放共享？在互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)已經(jīng)構(gòu)成數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代企業(yè)競爭力的重要工具。對于部分企業(yè)而言，離開了大數(shù)據(jù)的支持，企業(yè)的很多基礎(chǔ)活動(dòng)與創(chuàng)新活動(dòng)就無法展開。因此，有很多人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以必要設(shè)施原理要求企業(yè)，在企業(yè)具有數(shù)據(jù)市場力量或壟斷力量的情形下，應(yīng)當(dāng)要求擁有大數(shù)據(jù)的企業(yè)對其他企業(yè)開放此類數(shù)據(jù)。

《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條規(guī)定：“認(rèn)定相關(guān)平臺(tái)是否構(gòu)成必需設(shè)施，一般需要綜合考慮該平臺(tái)占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺(tái)的可替代性、是否存在潛在可用平臺(tái)、發(fā)展競爭性平臺(tái)的可行性、交易相對人對該平臺(tái)的依賴程度、開放平臺(tái)對該平臺(tái)經(jīng)營者可能造成的影響等因素?！痹跉W美一些數(shù)據(jù)開放的案件中，必要設(shè)施的原則與理論已經(jīng)引起很多關(guān)注。例如，在2000年的易貝訴Bidders Edge案 〔14 〕和Craigslist訴3Taps案 〔15 〕中，針對易貝和Craigslist關(guān)閉數(shù)據(jù)接口，Bidders Edge和3Taps就提出，原告存在數(shù)據(jù)壟斷，應(yīng)當(dāng)按必要設(shè)施原則開放其數(shù)據(jù)接口。2012年，一家叫PeopleBrowsr的企業(yè)向法院提起訴訟，認(rèn)為推特公司在和其長期合作后，對其關(guān)閉數(shù)據(jù)接口違反了加利福尼亞州競爭法與美國聯(lián)邦反托拉斯法，應(yīng)當(dāng)開放其數(shù)據(jù)接口。推特公司則認(rèn)為，企業(yè)對其數(shù)據(jù)具有合法的控制權(quán)，不能對其數(shù)據(jù)施加必要設(shè)施的責(zé)任?！?6 〕

最后，數(shù)據(jù)隱私是否需要通過反壟斷法進(jìn)行保護(hù)？《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》首次將“平臺(tái)在交易中獲取的交易相對人的隱私信息”視為差別待遇，將“不恰當(dāng)使用消費(fèi)者數(shù)據(jù)”視為經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素。在歐美關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷的案例調(diào)查與執(zhí)法中，很多案例也涉及利用反壟斷法保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的問題。例如，在企業(yè)并購的反壟斷審查中，一個(gè)核心問題是合并后的企業(yè)是否會(huì)降低數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在2007年谷歌與DoubleClick并購案中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的一名委員指出：“如果擬議的收購?fù)瓿?，合并后的谷?DoubleClick將發(fā)揮變革作用。如果委員會(huì)此時(shí)結(jié)束調(diào)查，不對合并施加任何條件，那么競爭和消費(fèi)者的隱私利益都將得不到充分解決?！?〔17 〕2014年，臉書收購網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)WhatsApp，一些消費(fèi)者團(tuán)體認(rèn)為，該交易將加強(qiáng)臉書獲取數(shù)據(jù)的能力，使得臉書能夠?qū)?shù)據(jù)進(jìn)行商業(yè)化使用，違背WhatsApp之前的承諾，可能損害消費(fèi)者的隱私保護(hù)?！?8 〕

在涉及濫用市場支配地位的反壟斷審查中，核心問題則是企業(yè)降低隱私保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)當(dāng)被視為濫用市場支配地位。例如，在德國聯(lián)邦卡特爾局對臉書的調(diào)查中，德國聯(lián)邦卡特爾局認(rèn)為，臉書從第三方軟件收集用戶和設(shè)備相關(guān)數(shù)據(jù)，并將其與臉書上收集的數(shù)據(jù)合并，這構(gòu)成在社交網(wǎng)絡(luò)市場上的主導(dǎo)地位，違反了德國競爭法（German Competition Act）第19（1）節(jié)第（g）款所規(guī)定的不得從事剝削性商業(yè)行為的規(guī)定。在德國聯(lián)邦卡特爾局介入調(diào)查之前，用戶只有同意臉書的隱私與數(shù)據(jù)政策才能使用臉書，用戶如果不同意臉書對于第三方數(shù)據(jù)的使用，將無法正常使用臉書。但在德國聯(lián)邦卡特爾局作出判決之后，用戶將有權(quán)拒絕臉書對第三方數(shù)據(jù)的使用?！?9 〕

二、大數(shù)據(jù)與市場力量

（一）大數(shù)據(jù)與市場力量的相關(guān)性

大數(shù)據(jù)是否會(huì)增強(qiáng)大數(shù)據(jù)企業(yè)的市場力量，排斥相關(guān)對手進(jìn)入競爭市場，甚至確立某些大數(shù)據(jù)企業(yè)的壟斷地位？就此問題而言，首先可以發(fā)現(xiàn)一些相關(guān)性。就性質(zhì)而言，大數(shù)據(jù)區(qū)別于小數(shù)據(jù)或普通數(shù)據(jù)的收集，大數(shù)據(jù)具有“高容量、快周轉(zhuǎn)、多種類”的特征， 〔20 〕這些特征使得數(shù)據(jù)收集進(jìn)入壁壘的可能性變得非常高。無論是為了達(dá)到大數(shù)據(jù)所要求的規(guī)模， 〔21 〕還是大數(shù)據(jù)所需要的范圍， 〔22 〕企業(yè)都需要進(jìn)行非常昂貴和耗時(shí)的投入。

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)則可能進(jìn)一步放大大數(shù)據(jù)進(jìn)入壁壘。這種網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)既包括單邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，也包括雙邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。所謂單邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，是指企業(yè)所擁有的客戶越多，其所能吸引的用戶就越多，其所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)也越多?！?3 〕例如，社交網(wǎng)絡(luò)上的用戶越多，就越可能吸引其他人加入該網(wǎng)絡(luò)。所謂雙邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，是指網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的一邊用戶越多，就越可能吸引另一邊的平臺(tái)用戶加入。〔24 〕例如，網(wǎng)約車平臺(tái)的乘客越多，就會(huì)吸引越多的司機(jī)加入，而越多的司機(jī)加入又會(huì)反過來吸引更多的乘客使用該平臺(tái)。無論是單邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)還是雙邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，一旦企業(yè)的某項(xiàng)產(chǎn)品在用戶數(shù)量上達(dá)到臨界點(diǎn)，就可能變成市場中最受歡迎的產(chǎn)品，最終主導(dǎo)市場。這就是為什么一些公司免費(fèi)提供服務(wù)的原因，通過提供免費(fèi)服務(wù)，企業(yè)可以產(chǎn)生大量的用戶和數(shù)據(jù)。而一旦企業(yè)掌握了海量的用戶和數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)規(guī)模較小的競爭對手就很難發(fā)展，甚至很難保護(hù)他們現(xiàn)有的客戶群體不被遷移到規(guī)模最大、最具吸引力的網(wǎng)絡(luò)?！?5 〕

大數(shù)據(jù)不僅可以進(jìn)入壁壘，而且還可能和產(chǎn)品形成“反饋循環(huán)”?！?6 〕所謂反饋循環(huán)，是指數(shù)據(jù)與用戶數(shù)量和產(chǎn)品質(zhì)量之間可能形成螺旋上升式的反饋關(guān)系。例如，用戶反饋理論認(rèn)為，當(dāng)平臺(tái)獲取更多用戶，收集更多數(shù)據(jù)，平臺(tái)就可以利用這些數(shù)據(jù)分析用戶需求，吸引更多用戶?！?7 〕資產(chǎn)反饋理論認(rèn)為，當(dāng)平臺(tái)獲取更多的數(shù)據(jù)后，平臺(tái)就可以進(jìn)行更多的商業(yè)分析，提高其商品推薦與廣告營銷效率，從而促進(jìn)平臺(tái)資產(chǎn)的提升?！?8 〕

在進(jìn)入壁壘和反饋循環(huán)的影響下，有的企業(yè)還可能形成市場力量或壟斷力量。傳統(tǒng)反壟斷理論認(rèn)為，市場力量是指企業(yè)將產(chǎn)品價(jià)格提升至競爭價(jià)格之上的能力?！?9 〕但在互聯(lián)網(wǎng)等數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，產(chǎn)品的價(jià)格常常為零。因此，有理論提出，可以以企業(yè)是否有能力將產(chǎn)品質(zhì)量降低到市場競爭質(zhì)量之下作為衡量企業(yè)市場力量的標(biāo)準(zhǔn)。在這些理論看來，這正是很多大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的現(xiàn)狀，這些大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)由于掌握大量數(shù)據(jù)，可以在降低自身產(chǎn)品質(zhì)量的同時(shí)防止小型企業(yè)的競爭。例如，在搜索引擎中，大型搜索引擎掌握更多數(shù)據(jù)，搜索精確性程度更高，這些企業(yè)就可能在產(chǎn)品上附加更多廣告或進(jìn)行更多的競價(jià)排名，即使這類做法降低消費(fèi)者體驗(yàn)，小型搜索企業(yè)也難以與其競爭?！?0 〕

（二）大數(shù)據(jù)與市場力量的無關(guān)性

另外，可以發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)與企業(yè)市場力量之間未必有如此緊密的關(guān)系。相比起其他生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)不僅可以自行收集或通過第三方收集，而且數(shù)據(jù)還具有非競爭性與非排他性的特征，這使得數(shù)據(jù)很難成為一種壟斷性資源，沒有哪個(gè)企業(yè)可以壟斷數(shù)據(jù)?！?1 〕同樣，就規(guī)模而言，一些大型企業(yè)雖然收集了更多的數(shù)據(jù)，但這并不意味著新進(jìn)入市場的企業(yè)必須擁有同樣多的數(shù)據(jù)才能展開競爭，“缺乏資產(chǎn)等價(jià)性不應(yīng)成為界定進(jìn)入壁壘的充分基礎(chǔ)”?！?2 〕因此，有學(xué)者甚至認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)與在線服務(wù)企業(yè)以“其低進(jìn)入壁壘而聞名，通常不需要大數(shù)據(jù)進(jìn)入”?！?3 〕

此外，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)也可能不像想象的那么大。有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是一把“雙刃劍”，它雖然可以讓互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在較短時(shí)間內(nèi)積聚大量數(shù)據(jù)，但也可能在短時(shí)間內(nèi)被其他企業(yè)所超越。〔34 〕例如，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)較為明顯的社交平臺(tái)中，一個(gè)社交平臺(tái)既可能在短時(shí)間快速發(fā)展，但也可能在短時(shí)間被其他平臺(tái)取代。〔35 〕以中國為例，十多年前的主流社交網(wǎng)絡(luò)Chinaren校友錄、人人網(wǎng)如今已經(jīng)無人問津。在美國，美國社交網(wǎng)絡(luò)的最初平臺(tái)是Friendster，但Friendster很快被MySpace取代，而后來MySpace又很快被臉書替代。

對于大數(shù)據(jù)與產(chǎn)品形成的反饋循環(huán)，平臺(tái)用戶的增加也并不一定能夠吸引更多的用戶或提升產(chǎn)品質(zhì)量。就用戶而言，用戶在意或看重的網(wǎng)絡(luò)往往是局部性或本地化的。例如，社交網(wǎng)絡(luò)中的用戶主要關(guān)注其朋友圈或工作圈的用戶。因此，一個(gè)社交平臺(tái)整體規(guī)模的增加其實(shí)未必能夠吸引更多用戶?！?6 〕就產(chǎn)品服務(wù)而言，大數(shù)據(jù)也未必能夠增強(qiáng)消費(fèi)者分析與大數(shù)據(jù)的個(gè)性化推薦，對于廣告商來說，其價(jià)值在于個(gè)性化推薦能夠直接針對個(gè)人，而不是將廣告推薦給所有用戶?！?7 〕同時(shí)，用戶的增加在很多情況下會(huì)對平臺(tái)的生態(tài)系統(tǒng)造成負(fù)面影響。隨著用戶和數(shù)據(jù)的增加，平臺(tái)可能出現(xiàn)擁堵，或者會(huì)讓用戶感覺隱私受到威脅，內(nèi)容吸引力下降。這些都意味著大數(shù)據(jù)與產(chǎn)品質(zhì)量的反饋循環(huán)并不一定總是正向的?！?8 〕

此外，數(shù)據(jù)的聚集也可能為消費(fèi)者福利帶來正面影響。通過數(shù)據(jù)的收集與利用改善產(chǎn)品服務(wù)，為消費(fèi)者提供免費(fèi)服務(wù)，這本身就是市場競爭所希望達(dá)到的目標(biāo)。如果在沒有證據(jù)的情形下貿(mào)然對企業(yè)利用數(shù)據(jù)進(jìn)行限制，那恰巧可能減少消費(fèi)者福利和損害競爭秩序。在互聯(lián)網(wǎng)等數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型的企業(yè)競爭中，消費(fèi)者的轉(zhuǎn)換成本并不高?！?9 〕尤其是在數(shù)據(jù)控制權(quán)與數(shù)據(jù)攜帶權(quán)被納入法定權(quán)利的趨勢下，消費(fèi)者更難為某個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)鎖定。〔40 〕當(dāng)消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的質(zhì)量存在問題或下降時(shí)，他們完全可以較為自由地選擇其他產(chǎn)品。正如谷歌前首席執(zhí)行官埃里克·施密特所言，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭“只有一鍵之遙”?！?1 〕

（三）辯證分析

通過對大數(shù)據(jù)與市場力量的相關(guān)分析可以看出：一方面，大數(shù)據(jù)具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與正向反饋效應(yīng)，至少有可能增強(qiáng)企業(yè)的市場力量。大數(shù)據(jù)不同于一般數(shù)據(jù)的簡單累積，一般數(shù)據(jù)的簡單累積并不足以產(chǎn)生大數(shù)據(jù)的規(guī)模和效果。有意見認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)很容易被更新迭代，這在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的早期較為明顯，但隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)入后半場，由數(shù)據(jù)所帶來的先發(fā)優(yōu)勢與競爭優(yōu)勢已經(jīng)不可同日而語。但另一方面，簡單地認(rèn)為大數(shù)據(jù)會(huì)導(dǎo)致增強(qiáng)市場力量，導(dǎo)致數(shù)據(jù)壟斷，既不符合大數(shù)據(jù)的特征，也不符合反壟斷法與競爭法的基本原理。就大數(shù)據(jù)的特征而言，大數(shù)據(jù)所導(dǎo)致的市場力量可能受多種因素的限制。在一些場景下，大數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與反饋效應(yīng)可能被過高估計(jì)。而就反壟斷法的基本原理而言，反壟斷法的研究一再表明，并不能因?yàn)槠髽I(yè)的規(guī)模較大而認(rèn)定企業(yè)具有市場力量或支配力量， 〔42 〕更不能因?yàn)槠髽I(yè)規(guī)模而對企業(yè)的市場行為進(jìn)行反壟斷法上的有罪推定?；诜磯艛鄨?zhí)法與訴訟中可能出現(xiàn)的認(rèn)知錯(cuò)誤成本或所謂的假陽性問題，原告需要承擔(dān)較高的舉證責(zé)任，證明被告企業(yè)有很大的可能性存在壟斷行為違法?！?3 〕

就數(shù)據(jù)問題而言，這一問題更加突出，因?yàn)槠髽I(yè)收集與利用數(shù)據(jù)，很有可能為用戶或消費(fèi)者提供更好的服務(wù)，從而促進(jìn)市場效率。在一些涉及并購類型的案件中，很多執(zhí)法機(jī)構(gòu)都指出合并將給企業(yè)帶來效率提升。例如，在美國司法部于2010年發(fā)起的對微軟和雅虎并購的調(diào)查中，美國司法部就認(rèn)可了并購有利于改進(jìn)微軟搜索引擎，從而提升產(chǎn)品質(zhì)量的意見。〔44 〕歐盟對于并購的審查更為嚴(yán)格，但即使是歐盟，也在微軟和雅虎并購案、 〔45 〕Tomtom/Teleatlas并購案等相關(guān)案件 〔46 〕中認(rèn)為，由于數(shù)據(jù)的合并，企業(yè)的產(chǎn)品可以提升產(chǎn)品質(zhì)量與市場良性競爭。

因此，對于數(shù)據(jù)壟斷的分析與調(diào)查需要采取較為謹(jǐn)慎的立場和提供更為充分的證據(jù)，同時(shí)結(jié)合不同類型的場景來區(qū)別對待。從各國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的報(bào)告與調(diào)查來看，這種進(jìn)路在一定程度上反映了共識(shí)。例如，上文提到的美國、德國、法國、英國、歐盟、OECD等國家與地區(qū)的報(bào)告與執(zhí)法都將數(shù)據(jù)壟斷問題納入分析與調(diào)查范圍，但在個(gè)案中也都采取了相對謹(jǐn)慎的立場。很多報(bào)告與執(zhí)法分析都引入了新的分析框架，根據(jù)企業(yè)所涉及的平臺(tái)類型、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)特征、多宿主等情況來對數(shù)據(jù)壟斷進(jìn)行類型化分析?！?7 〕

對于平臺(tái)可能涉及的雙邊市場與多邊市場，很多報(bào)告與分析建議引入雙邊市場理論，將某些平臺(tái)特別是交易型平臺(tái)視為同一市場進(jìn)行分析?！?8 〕這是因?yàn)?，在雙邊市場或多邊市場中，平臺(tái)在雙邊市場一邊的市場行為可能是為了補(bǔ)貼另一邊市場。例如，通過給網(wǎng)約車司機(jī)的補(bǔ)貼，降低打車價(jià)格來吸引更多乘客打車;或者企業(yè)通過收取廣告商的費(fèi)用而給用戶提供免費(fèi)服務(wù)。在此種情形下，以單邊市場的情況來進(jìn)行分析無法準(zhǔn)確判斷企業(yè)的市場力量。對于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，有報(bào)告與分析建議指出，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)既可能妨礙競爭，提高市場準(zhǔn)入門檻，但也可能讓新進(jìn)入市場的競爭者可以擺脫市場門檻，在短時(shí)間內(nèi)戰(zhàn)勝之前的市場主體?！?9 〕對于多宿主的情況，有的報(bào)告與分析則建議根據(jù)用戶是否同時(shí)使用若干平臺(tái)情況來判斷用戶的轉(zhuǎn)換成本，多宿主的類型表明用戶的轉(zhuǎn)換成本較低。因?yàn)橛脩艨梢暂^為容易地從一個(gè)平臺(tái)遷徙到另一個(gè)平臺(tái)。因此，一般而言，多宿主可以起到降低數(shù)據(jù)市場力量的作用。〔50 〕

三、大數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施

在企業(yè)擁有市場力量的前提下，如何看待企業(yè)所擁有的大數(shù)據(jù)，就自然而然成了下一個(gè)問題。企業(yè)所擁有的大數(shù)據(jù)是否應(yīng)當(dāng)被視為必要設(shè)施，向其他競爭對手開放？或者說企業(yè)對于自身的數(shù)據(jù)仍然具有自主決定權(quán)？這一問題構(gòu)成了數(shù)據(jù)壟斷的另一核心議題。

（一）作為必要設(shè)施的大數(shù)據(jù)

大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為很多企業(yè)生存與創(chuàng)新的瓶頸，但現(xiàn)實(shí)中部分企業(yè)壟斷或支配了數(shù)據(jù)，并且拒絕向其他企業(yè)開放。為此，一種方案是將必要設(shè)施的教義適用在大數(shù)據(jù)企業(yè)身上，要求大數(shù)據(jù)企業(yè)承擔(dān)必要設(shè)施的責(zé)任。在美國訴終端鐵路案（United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis）、 〔51 〕美國訴美聯(lián)社（United States v. Associated Press）、 〔52 〕水瀨尾電力公司案（Otter Tail Power Co. v. United States）、 〔53 〕高山滑雪場案（Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.）中， 〔54 〕美國最高法院在一定程度上建立了必要設(shè)施的法理基礎(chǔ)，要求相關(guān)企業(yè)對競爭者開放其必要設(shè)施?！?5 〕

就適用對象而言，傳統(tǒng)上必要設(shè)施主要適用于橋梁、鐵路、電力、電信等基礎(chǔ)設(shè)施。此類企業(yè)由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等原因而具有天然壟斷的特征，同時(shí)可能在相鄰市場上阻礙對手進(jìn)入，因此需要對其施加開放義務(wù)。在制定法上，美國也曾經(jīng)在若干法律中要求相關(guān)行業(yè)承擔(dān)類似義務(wù)。例如，美國國會(huì)曾經(jīng)在1887年州際貿(mào)易法中要求鐵路公司承擔(dān)“公共承運(yùn)商”的責(zé)任，要求鐵路公司火車票的銷售不能根據(jù)人們的種族、性別、外表和/或性別來作出歧視性的規(guī)定;必須為所有想乘坐火車的人提供服務(wù)，而且不能以單個(gè)乘客為基礎(chǔ)定制票價(jià);不能根據(jù)裝運(yùn)貨物的類型進(jìn)行區(qū)分?！?6 〕1934年制定的通信法案將電信運(yùn)營商界定為“公共承運(yùn)商”，具有向所有人提供公正、合理和非歧視性的服務(wù)責(zé)任。〔57 〕

在一定程度上，部分企業(yè)對于大數(shù)據(jù)的掌握與部分企業(yè)對于橋梁、鐵路、電力、電信的控制類似，已經(jīng)成為其他企業(yè)創(chuàng)新依賴的必要設(shè)施。例如，上文提到的易貝訴Bidders Edge案、Craigslist訴3Taps、PeopleBrowsr訴推特案，這些案例都涉及具有進(jìn)入壁壘的壟斷企業(yè)拒絕交易。離開了易貝、Craigslist、推特等大型企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)，Bidders Edge、Craigslist、PeopleBrowsr這些企業(yè)就很難進(jìn)行創(chuàng)新?！?8 〕

當(dāng)然，并非所有的企業(yè)都具有承擔(dān)必要設(shè)施的義務(wù)。例如，在美國的反壟斷法中，一般認(rèn)為只有在滿足四要件或五要件時(shí)，才會(huì)被認(rèn)為違反了反托拉斯法。第一，壟斷企業(yè)具有關(guān)鍵設(shè)施的控制權(quán);第二，原告實(shí)際上不能使用該設(shè)施，或者無法合理地另行建置該設(shè)施;第三，壟斷企業(yè)拒絕原告使用該設(shè)施;第四，壟斷企業(yè)具備提供該設(shè)施的可行性?！?9 〕除此之外，原告必須證明壟斷企業(yè)具有市場力量或支配力量。因此，一般認(rèn)為，在不具有市場力量或壟斷力量的情形下，市場可以通過競爭解決相關(guān)設(shè)施的壁壘問題?！?0 〕相較于美國，歐盟對于必要設(shè)施界定的門檻更低，但歐盟也提出了類似的要求，對承擔(dān)必要設(shè)施義務(wù)進(jìn)行了限定?！?1 〕

（二）大數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施的困境

將大數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施也會(huì)帶來一些困境。正如上文所述，在有的情形下數(shù)據(jù)收集的門檻與進(jìn)入壁壘并不高。很多企業(yè)可以進(jìn)行數(shù)據(jù)收集，向其他企業(yè)提供數(shù)據(jù)分析，也沒有哪一家企業(yè)可以壟斷對數(shù)據(jù)的控制。同時(shí)，由于數(shù)據(jù)的非競爭性與非稀缺性特征，企業(yè)也沒有動(dòng)機(jī)與能力實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)的獨(dú)占，就像某些傳統(tǒng)企業(yè)實(shí)現(xiàn)對橋梁、電力、通信設(shè)施的獨(dú)占?！?2 〕因此，無論“從動(dòng)機(jī)還是現(xiàn)實(shí)的可能性”上，將數(shù)據(jù)視為一種必要設(shè)施都不一定符合數(shù)據(jù)的基本原理?！?3 〕

此外，必要設(shè)施理論還面臨幾項(xiàng)傳統(tǒng)困境。首先，強(qiáng)制要求企業(yè)對競爭者開放其資源，這不僅對于該企業(yè)不公平，而且會(huì)打擊競爭者進(jìn)行新的投入與發(fā)展的決心。反壟斷法權(quán)威學(xué)者霍文坎普曾經(jīng)指出，必要設(shè)施理論所主張的“強(qiáng)制分享會(huì)減少市場發(fā)展替代性供給資源的動(dòng)機(jī)”?！?4 〕在否定必要設(shè)施理論的Trinko案中（Verizon Commcns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko），美國最高法院也指出，必要設(shè)施理論“可能會(huì)降低壟斷者、競爭對手或兩者投資于這些具有經(jīng)濟(jì)效益的設(shè)施的動(dòng)機(jī)”?！?5 〕

其次，“單一壟斷利潤”理論認(rèn)為，必要設(shè)施理論錯(cuò)誤地推定了壟斷者的動(dòng)機(jī)，與現(xiàn)實(shí)世界所發(fā)生的情況不符合。必要設(shè)施理論的邏輯假定是，壟斷者會(huì)利用其壟斷地位在鄰近市場拒絕競爭對手進(jìn)入，從而危害競爭與創(chuàng)新。但單一壟斷理論認(rèn)為，壟斷者不可能有動(dòng)力在鄰近市場行使壟斷，拒絕交易。因?yàn)?，壟斷者在相鄰市場對其他企業(yè)開放，通過開放獲取更多的消費(fèi)者盈余，這對于壟斷企業(yè)是有利的。相反，如果壟斷企業(yè)拒絕向其他企業(yè)開放，這只會(huì)導(dǎo)致企業(yè)無法獲取更多的利潤?！?6 〕

（三）辯證分析

必要設(shè)施理論不但在學(xué)術(shù)上引起了很多關(guān)注，而且還引起了德國、法國等國家與地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的注意?！?7 〕在大數(shù)據(jù)等數(shù)字經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施愈來愈重要的今天，探討必要設(shè)施的法律責(zé)任，的確有利于深化對數(shù)據(jù)壟斷問題的理解，打破某些不合理的數(shù)據(jù)壁壘。〔68 〕但也必須注意將大數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施所帶來的困境。畢竟，必要設(shè)施并不是一個(gè)全新的問題，其學(xué)術(shù)探討有著長久的歷史與積淀。數(shù)據(jù)對于市場力量的影響需要仔細(xì)分析，數(shù)據(jù)的投資激勵(lì)問題與排斥動(dòng)機(jī)問題也需要認(rèn)真對待。

當(dāng)然，數(shù)據(jù)問題有其獨(dú)特性。首先，數(shù)據(jù)的非競爭性與非排他性的特點(diǎn)有助于其他企業(yè)對于數(shù)據(jù)的收集，減少進(jìn)入壁壘，但這意味著數(shù)據(jù)的擁有者開放其數(shù)據(jù)并不會(huì)對數(shù)據(jù)本身造成損害?！?9 〕就這一點(diǎn)來說，數(shù)據(jù)與橋梁、鐵路、電力、通信設(shè)施非常不同。橋梁、鐵路、電力、通信設(shè)施更容易造成擁堵，但數(shù)據(jù)的開放在多數(shù)情況下則不存在這個(gè)問題。例如，在數(shù)據(jù)爬蟲的情形中，只有相關(guān)企業(yè)的行為影響了被爬蟲企業(yè)的流量傳輸，此類行為才可能造成網(wǎng)絡(luò)擁堵。

其次，一些對必要設(shè)施理論的批評也可能未必適用于數(shù)據(jù)問題。就投資激勵(lì)理論而言，很多企業(yè)對于數(shù)據(jù)的收集主要是為了實(shí)現(xiàn)其他目的，而非通過數(shù)據(jù)直接獲取利潤?！?0 〕因此，投資激勵(lì)理論并不足以批判數(shù)據(jù)必要設(shè)施理論?！?1 〕就“單一壟斷利潤”而言，單一壟斷利潤理論的適用條件是壟斷者對于其設(shè)施的價(jià)值比較明確，因此壟斷者一般會(huì)開放或“出租”其設(shè)施。但在數(shù)據(jù)問題上，數(shù)據(jù)的價(jià)值高度不確定，壟斷者可能無法從最初就確定數(shù)據(jù)的價(jià)值。壟斷者可能開始會(huì)對其他企業(yè)開放其數(shù)據(jù)，但在發(fā)現(xiàn)其數(shù)據(jù)價(jià)值之后，企業(yè)就可能拒絕與其他企業(yè)進(jìn)行數(shù)據(jù)合作與交易。在若干數(shù)據(jù)爬蟲的案件中，情形都是如此。這說明，在數(shù)據(jù)問題上，企業(yè)完全有可能擁有拒絕交易的動(dòng)機(jī)?！?2 〕

此外，還需要注意企業(yè)數(shù)據(jù)往往因?yàn)閳鼍暗牟煌哂胁煌男再|(zhì)?！?3 〕例如，企業(yè)數(shù)據(jù)可能因?yàn)槠涿孛苄院蜕虡I(yè)價(jià)值而成為商業(yè)秘密，受到商業(yè)秘密的保護(hù)。〔74 〕在此類情形中，需要對數(shù)據(jù)開放與商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)系作具體分析。企業(yè)數(shù)據(jù)也可能因?yàn)槠渚幣诺脑瓌?chuàng)性而受到著作權(quán)法的保護(hù)， 〔75 〕或者受到歐盟特殊數(shù)據(jù)庫類型的保護(hù)?！?6 〕在此類情形中，也需要考慮數(shù)據(jù)開放對企業(yè)相關(guān)權(quán)益的影響。另外，企業(yè)數(shù)據(jù)也可能因?yàn)槠浯罅康膫€(gè)人信息而負(fù)有對個(gè)體的信息信托或數(shù)據(jù)信托責(zé)任?！?7 〕在此類情形中，需要考慮數(shù)據(jù)開放對于用戶與消費(fèi)者信息隱私的影響。綜合而言，對于數(shù)據(jù)必要設(shè)施理論的引入仍然需要謹(jǐn)慎，企業(yè)必要設(shè)施的責(zé)任除了需要滿足相關(guān)要件之外，還需要注意結(jié)合其他部門法的分析來判斷。

四、大數(shù)據(jù)與隱私保護(hù)

在數(shù)據(jù)壟斷問題上，另一個(gè)爭議問題是：是否應(yīng)當(dāng)在反壟斷中引入隱私保護(hù)，或者在隱私保護(hù)方面注重應(yīng)用反壟斷法的工具？長期以來，隱私保護(hù)主要被視為是消費(fèi)者保護(hù)法的分支，隱私保護(hù)主要由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)或歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)關(guān)來進(jìn)行保護(hù)。美國和歐盟雖然在保護(hù)方式和執(zhí)法機(jī)構(gòu)上都有所區(qū)別，但兩者的區(qū)別主要是將隱私保護(hù)視為一般消費(fèi)者保護(hù)問題還是特殊消費(fèi)者保護(hù)問題?！?8 〕如果利用反壟斷法對隱私進(jìn)行保護(hù)，則無論是法律框架還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，都將與現(xiàn)行進(jìn)路非常不同。

（一）數(shù)據(jù)隱私的反壟斷法保護(hù)

隱私保護(hù)是企業(yè)競爭的一部分，在互聯(lián)網(wǎng)等企業(yè)的產(chǎn)品競爭中，高水平隱私保護(hù)對于吸引用戶具有重要影響。在當(dāng)前全球通行的隱私保護(hù)框架中，企業(yè)主要利用“告知—選擇”框架進(jìn)行保護(hù)，這種保護(hù)方式既賦予了企業(yè)以收集與利用個(gè)人信息的機(jī)會(huì)，又賦予了用戶或消費(fèi)者知情選擇的機(jī)會(huì)。〔79 〕因此，從理論上說，當(dāng)一款產(chǎn)品的隱私保護(hù)水平不足或低于其他產(chǎn)品時(shí)，至少一部分用戶或消費(fèi)者可能就會(huì)棄用這款產(chǎn)品，轉(zhuǎn)向隱私保護(hù)水平更高的產(chǎn)品。

但在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，多種因素制約了通過市場競爭來提高隱私保護(hù)的方案。就用戶來說，用戶或消費(fèi)者對于企業(yè)隱私保護(hù)的認(rèn)知往往非常有限。企業(yè)的隱私保護(hù)實(shí)踐常常非常復(fù)雜專業(yè)，對于收集何種類型的個(gè)人信息，如何使用個(gè)人信息，不同的企業(yè)在不同的場景下往往有非常細(xì)微的差別，而當(dāng)企業(yè)將此類隱私保護(hù)實(shí)踐通過隱私政策的方式告知用戶時(shí)，用戶很難有足夠的興趣、時(shí)間和專業(yè)來閱讀和理解?！?0 〕此外，即使用戶對企業(yè)的隱私保護(hù)實(shí)踐有足夠的了解，用戶也未必能夠作出理性的選擇。面對高度復(fù)雜不確定的隱私風(fēng)險(xiǎn)，用戶在短時(shí)間內(nèi)可能只能作出非常匆忙的決斷。用戶也可能對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的隱私保護(hù)持有非常悲觀或不信任的情緒，從而作出隨意的選擇。〔81 〕

從市場競爭的角度來看，消費(fèi)者對網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)選擇的匆忙與隨意可能促成“功能失調(diào)平衡”?！?2 〕在運(yùn)轉(zhuǎn)良好的市場競爭中，企業(yè)一般會(huì)為盡量滿足消費(fèi)者的期望，通過提供符合消費(fèi)者期望的產(chǎn)品來吸引顧客。但在功能失調(diào)的市場中，消費(fèi)者對于企業(yè)高度不信任，不相信它們對于個(gè)人信息具有真正的控制權(quán)。而企業(yè)也會(huì)因此具有同樣的預(yù)期，不相信更高程度的隱私保護(hù)能吸引更多的用戶。特別是在大型企業(yè)具有市場力量或支配力量的情況下，小企業(yè)就更不會(huì)提高產(chǎn)品的隱私保護(hù)水準(zhǔn)。要想改變功能失調(diào)平衡的困境，需要大型企業(yè)改變其做法，或者是多個(gè)重要企業(yè)采取協(xié)同行動(dòng)。〔83 〕

隨著大數(shù)據(jù)的興起，大數(shù)據(jù)與隱私保護(hù)之間更是形成了一種上文提到的反饋循環(huán)。隨著企業(yè)收集數(shù)據(jù)的增加，企業(yè)越來越能夠提供個(gè)性化的服務(wù)，對于個(gè)人的支配能力就越強(qiáng)。同時(shí)，企業(yè)又能進(jìn)一步收集更多的數(shù)據(jù)，更進(jìn)一步增加自身的市場力量與對用戶的支配能力，用戶對于個(gè)人隱私的控制能力就越弱?！?4 〕正如負(fù)責(zé)歐盟競爭事務(wù)的反壟斷專員所說：“你能收集的數(shù)據(jù)越多，你知道的越多，你能提供的產(chǎn)品就越好，你對別人的影響力也越大?！?〔85 〕

在并購類型的案件中，隱私保護(hù)問題已經(jīng)成為關(guān)注重點(diǎn)。在上文提到的美國對于谷歌收購DoubleClick，臉書收購WhatsApp的案例中，其中都對合并可能產(chǎn)生的隱私保護(hù)問題進(jìn)行了重點(diǎn)關(guān)注。尤其是在谷歌收購DoubleClick案中，一名委員基于隱私保護(hù)的理由發(fā)表了針對此項(xiàng)并購的反對意見。同樣，在歐盟對臉書收購WhatsApp案、微軟收購LinkedIn案的調(diào)查中，隱私問題也已經(jīng)成為審查重點(diǎn)。正如德國聯(lián)邦卡特爾局和法國競爭管理局的聯(lián)合報(bào)告所言，在并購類型的案例中，某一特定企業(yè)可能從對其終端用戶的強(qiáng)大市場力量中獲益，數(shù)據(jù)隱私問題可能變得特別重要。通過合并，獲得強(qiáng)大地位的公司可能“能夠通過收集更多的消費(fèi)者數(shù)據(jù)和降低隱私保護(hù)獲得進(jìn)一步的市場力量”。如果“兩個(gè)橫向競爭對手在隱私權(quán)作為產(chǎn)品質(zhì)量的一個(gè)方面展開競爭，那么他們的合并可能會(huì)降低質(zhì)量”。〔86 〕

在濫用市場支配地位的案件，隱私保護(hù)問題也已經(jīng)成為關(guān)注焦點(diǎn)。上文提到的德國對臉書數(shù)據(jù)壟斷的調(diào)查中，德國聯(lián)邦卡特爾局就認(rèn)定，臉書規(guī)定只有同意其隱私政策、允許臉書使用第三方數(shù)據(jù)，用戶才能正常使用臉書，這構(gòu)成了剝削性商業(yè)行為?！?7 〕此外，2019年青年學(xué)者迪娜·斯里尼瓦桑發(fā)表了極具影響力的《臉書反壟斷案》長文，對臉書濫用市場支配地位降低隱私保護(hù)水準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)分析?！?8 〕在作者看來，臉書進(jìn)入社交網(wǎng)絡(luò)市場并擊敗MySpace等產(chǎn)品，正是依靠其對隱私保護(hù)的承諾。相較于其他產(chǎn)品對隱私的忽略，隱私從一開始就是臉書用戶最關(guān)心的問題。在很長一段時(shí)間內(nèi)，臉書試圖增加對用戶數(shù)據(jù)的收集，但由于競爭對手的存在，這種圖謀都沒有成功。例如，臉書曾經(jīng)試圖利用一款叫作“Beacon”的產(chǎn)品來跟蹤用戶，以及試圖利用臉書的插件來跟蹤客戶，最終都由于消費(fèi)者和競爭對手的批評而放棄了?！?9 〕最終，到了2014年左右，臉書的競爭對手都退出社交網(wǎng)絡(luò)市場，臉書具備了足夠的市場力量，此時(shí)臉書開始大規(guī)模收集用戶數(shù)據(jù)，將隱私保護(hù)水平降低到了市場競爭水平之下?！?0 〕

（二）數(shù)據(jù)隱私反壟斷法保護(hù)的困境

用反壟斷法保護(hù)數(shù)據(jù)隱私，也同樣面臨以下幾方面困境。首先，隱私保護(hù)水平的降低與其他產(chǎn)品質(zhì)量的下降并不是一回事。對于其他一般產(chǎn)品來說，產(chǎn)品質(zhì)量的下降主要是減少企業(yè)的投資，例如采取價(jià)格更低質(zhì)量更差的生產(chǎn)原料。這種質(zhì)量下降本質(zhì)上與企業(yè)提高產(chǎn)品價(jià)格沒有區(qū)別，都是純粹獲取更多的消費(fèi)者盈余。但在數(shù)據(jù)收集與隱私保護(hù)中，當(dāng)企業(yè)試圖收集更多數(shù)據(jù)、降低隱私保護(hù)水準(zhǔn)時(shí)，企業(yè)并不能直接降低其生產(chǎn)成本，也不能直接從消費(fèi)者那里獲得更多的盈余。相反，企業(yè)需要為收集、儲(chǔ)存與分析數(shù)據(jù)付出更多的成本。就此而言，企業(yè)的數(shù)據(jù)收集更類似于一種投資?！?1 〕

其次，企業(yè)對于數(shù)據(jù)的收集與利用不一定會(huì)降低產(chǎn)品質(zhì)量。對于企業(yè)的產(chǎn)品而言，更多數(shù)據(jù)的收集可以為產(chǎn)品提供更為精確的搜索與服務(wù)，幫助企業(yè)消除信息不對稱，促進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量的提升。對于用戶來說，情形也可能如此。在大數(shù)據(jù)的幫助下，個(gè)人可以在搜索引擎上更快獲取自己想找的信息，在電商網(wǎng)站上買到自己想買到產(chǎn)品，或者在社交網(wǎng)絡(luò)上找到自己想聯(lián)系的人。離開了數(shù)據(jù)的有效利用與分析，用戶的搜尋成本與匹配成本會(huì)大幅增加。當(dāng)然，對于部分隱私敏感型用戶，情形并非如此。隱私敏感型的用戶雖然也可能會(huì)因?yàn)榇髷?shù)據(jù)而獲得收益，但他們更可能因?yàn)殡[私的減少而感到被冒犯，或者因?yàn)檫^多的定位廣告而感到厭煩。但無論如何，隱私保護(hù)與產(chǎn)品質(zhì)量之間的關(guān)系是因人而異的，不能簡單假定企業(yè)對于數(shù)據(jù)的收集與利用一定降低產(chǎn)品質(zhì)量。正如有學(xué)者所言，假定收集和分析額外的數(shù)據(jù)就會(huì)降低服務(wù)質(zhì)量，這就好比說“餐館決定在菜單上用綠豆代替玉米，會(huì)降低食品質(zhì)量。這些說法可能對某些人是正確的，但對其他人是錯(cuò)誤的。沒有正確的答案”。〔92 〕

最后，用反壟斷法保護(hù)用戶的數(shù)據(jù)隱私，也面臨幾方面的困境。數(shù)據(jù)隱私保護(hù)雖然已經(jīng)成為全球性難題，但監(jiān)管機(jī)構(gòu)仍然可以用多種手段回應(yīng)這一難題，或者可以通過改進(jìn)監(jiān)管方式來進(jìn)行應(yīng)對?！?3 〕相較之下，將反壟斷法引入隱私保護(hù)的范疇，相關(guān)反壟斷機(jī)構(gòu)由于缺乏隱私保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，未必能夠很好地承擔(dān)相關(guān)任務(wù)?！?4 〕同時(shí)，反壟斷法的主要任務(wù)是維持市場競爭，保證競爭市場中資源的有效分配，反壟斷法的制度也不適合承擔(dān)隱私保護(hù)的任務(wù)?！?5 〕

（三）辯證分析

隱私保護(hù)與競爭問題的關(guān)聯(lián)，隱私保護(hù)水準(zhǔn)不但已經(jīng)成為產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)品競爭的一部分，而且還存在市場失靈的問題?！?6 〕用戶常常無法有效地對自身隱私進(jìn)行有效管理，企業(yè)也面臨著無序競爭甚至是探底競爭的困境。但由這些問題的存在是否可以推論出，隱私保護(hù)應(yīng)當(dāng)引入反壟斷法？就此而言，需要意識(shí)到企業(yè)的數(shù)據(jù)收集與利用并不意味著產(chǎn)品質(zhì)量的降低，企業(yè)的數(shù)據(jù)收集與利用行為并不是為了降低企業(yè)成本，給消費(fèi)者提供質(zhì)量更低的產(chǎn)品。相反，企業(yè)的這種行為是一種投資行為，其目的在于更有效地定位用戶，為用戶提供更為個(gè)性化和精準(zhǔn)的營銷和服務(wù)。在這個(gè)意義上，不能將企業(yè)收集更多的數(shù)據(jù)等同于企業(yè)降低產(chǎn)品質(zhì)量，企業(yè)收集更多數(shù)據(jù)可能會(huì)降低其隱私保護(hù)水平，但這一過程也可以提升產(chǎn)品質(zhì)量，促進(jìn)部分消費(fèi)者的福利。這一過程對于消費(fèi)者水平的影響需要更為全面的分析?！?7 〕

此外，應(yīng)注意不宜將所有的產(chǎn)品質(zhì)量問題都納入反壟斷的框架。產(chǎn)品質(zhì)量有很多方面，例如產(chǎn)品的安全性、耐用性和環(huán)保性，產(chǎn)品的每一種特征都可能影響產(chǎn)品對消費(fèi)者的吸引力。但傳統(tǒng)上這些問題都由相關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般不涉足此類問題。如果反壟斷機(jī)構(gòu)需要考慮此類形形色色的產(chǎn)品質(zhì)量問題，那么這不僅會(huì)干涉其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能，而且也會(huì)增添反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的壓力。〔98 〕正如有的學(xué)者所言，一般情況下，只有“確定了正當(dāng)?shù)南M(fèi)者保護(hù)議題，并且將其與競爭危害進(jìn)行衡量，才能考慮競爭原則而非消費(fèi)者保護(hù)問題”。〔99 〕

只有在涉及存在市場力量的情形下，數(shù)據(jù)與隱私才可能成為一個(gè)競爭法問題。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭中，一個(gè)經(jīng)典的難題是如何判斷企業(yè)的市場力量或壟斷地位。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)所提供的產(chǎn)品常常是免費(fèi)產(chǎn)品，很難判斷企業(yè)是否有能力提供高于市場競爭價(jià)格的產(chǎn)品。作為替代，有的研究者與研究機(jī)構(gòu)指出，可以用反映產(chǎn)品質(zhì)量變化的SSNDQ測試替代產(chǎn)品價(jià)格變化的SSNIP進(jìn)行假定壟斷測試?！?00 〕這是因?yàn)椋胺磯艛鄬?shí)際上是關(guān)于消費(fèi)者的選擇，而價(jià)格只是一種選擇……消費(fèi)者也希望有一個(gè)最佳水平的品種、創(chuàng)新、質(zhì)量和其他形式的非價(jià)格競爭，包括隱私保護(hù)”。〔101 〕從這一角度來看，把隱私保護(hù)納入反壟斷的框架，用隱私保護(hù)的指標(biāo)幫助分析企業(yè)的市場力量或支配力量，這有利于對互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)的反壟斷分析。當(dāng)然，需要再次指出，將數(shù)據(jù)與隱私納入反壟斷審查，必須同時(shí)考慮數(shù)據(jù)增加給消費(fèi)者帶來的效用，不能簡單地將隱私保護(hù)水準(zhǔn)降低與產(chǎn)品質(zhì)量降低等同。

結(jié)? 語

隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨，特別是隨著部分大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的崛起，數(shù)據(jù)壟斷問題已經(jīng)成為各國關(guān)注的焦點(diǎn)問題。大數(shù)據(jù)是否會(huì)產(chǎn)生新的壟斷問題？反壟斷應(yīng)當(dāng)如何對待數(shù)據(jù)所帶來的市場權(quán)力，大數(shù)據(jù)是否應(yīng)當(dāng)被視為新時(shí)代的必要設(shè)施，反壟斷分析是否應(yīng)當(dāng)納入隱私保護(hù)的維度？在我國與域外國家的反壟斷報(bào)告與執(zhí)法中，都可以發(fā)現(xiàn)這些前沿焦點(diǎn)問題。

當(dāng)然，數(shù)據(jù)壟斷問題也隱含了反壟斷的傳統(tǒng)爭議。以筆者分析的三個(gè)核心問題為例，不論是市場力量與壟斷力量的界定、必要設(shè)施的義務(wù)與界定，還是產(chǎn)品質(zhì)量與反壟斷的關(guān)系，都存在長久的爭議。一方面，以芝加哥學(xué)派為代表的市場主義進(jìn)路的反壟斷理論認(rèn)為，對于市場力量與壟斷力量的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)非常審慎，因?yàn)榧词勾嬖谀承艛嘈袨?，市場也常常有自我矯正的力量;相反，國家力量一旦錯(cuò)誤介入，就可能損害市場機(jī)制，造成企業(yè)“搭便車”、損害競爭、逆向激勵(lì)等多種后果。而對于必要設(shè)施的界定與產(chǎn)品質(zhì)量，市場進(jìn)路的理論也傾向持否定態(tài)度，這些理論認(rèn)為，必要設(shè)施義務(wù)會(huì)給企業(yè)帶來錯(cuò)誤的競爭激勵(lì)、扭曲市場原則，產(chǎn)品質(zhì)量的引入則會(huì)使得反壟斷變得更加不確定?！?02 〕

另一方面，芝加哥學(xué)派的批評者認(rèn)為，盡管國家的積極介入可能損害市場機(jī)制，但面對市場中存在的市場壟斷與支配行為，國家的無動(dòng)于衷與碌碌無為同樣會(huì)損害市場。批評者普遍認(rèn)為，近幾十年來，美國等國家對于反壟斷的消極態(tài)度已經(jīng)產(chǎn)生了很多負(fù)面問題。尤其在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，以芝加哥學(xué)派為代表的自由市場模式已經(jīng)無法應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)帶來的壟斷。因此，這些理論呼喚引入不同的反壟斷框架，以應(yīng)對以自由市場與價(jià)格競爭為核心的傳統(tǒng)反壟斷理論。〔103 〕

面對新老問題的疊加，筆者對大數(shù)據(jù)帶來的若干反壟斷傳統(tǒng)問題進(jìn)行了法理層面的分析。首先，大數(shù)據(jù)對市場力量的影響必須結(jié)合數(shù)據(jù)的具體特征進(jìn)行判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)所涉及的平臺(tái)類型、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)特征、多宿主等情況來分類分析。〔104 〕其次，對于必要設(shè)施理論，不能過于簡單地要求企業(yè)承擔(dān)必要設(shè)施的義務(wù)，反壟斷法和相關(guān)法律應(yīng)結(jié)合不同數(shù)據(jù)的類型，促進(jìn)數(shù)據(jù)的合理共享流通。〔105 〕最后，對于數(shù)據(jù)隱私的反壟斷法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)避免將數(shù)據(jù)收集等同于產(chǎn)品質(zhì)量下降。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意隱私保護(hù)與反壟斷制度的適度分工與適度融合，法律框架應(yīng)當(dāng)更多利用消費(fèi)者保護(hù)制度保護(hù)數(shù)據(jù)隱私，但在市場力量界定中，可以考慮引入隱私保護(hù)作為衡量企業(yè)市場力量界定的因素。通過這種分析，可以更為深入地理解數(shù)據(jù)壟斷的基本原理，更為全面地把握域外數(shù)據(jù)壟斷的發(fā)展。同時(shí)，對于我國正在進(jìn)行的數(shù)據(jù)壟斷立法、數(shù)據(jù)壟斷調(diào)查，這一研究也將提供一定的借鑒。畢竟，反壟斷法很難依據(jù)單獨(dú)條文而執(zhí)法，常常需要緊密結(jié)合法理研究進(jìn)行判斷。

Abstract： Big data challenges the foundation of traditional anti-monopoly theory. Data monopoly needs to rethink the judgment of market power， the doctrine of essential facilities and consumer protection. Through the analysis of the characteristics of big data and anti-monopoly theory， it can be found that the strengthening of market power or monopoly position of enterprises by big data is very complex， which can not be generalized. It should be classified and analyzed according to the types of platforms， characteristics of network effects and multi-homing involved in Enterprises. Secondly， we can not simply force some large enterprises to open their data interfaces and impose the requirements of essential facilities on enterprises， but we can combine different types of data to promote the reasonable sharing and circulation of data. Finally， data privacy protection may constitute an antitrust issue， but it should be avoided to equate data collection simply with product quality degradation. We should pay attention to the division and cooperation of data privacy protection and anti-monopoly system. The law should not rely too much on anti-monopoly law to solve data privacy protection， but we can use data privacy protection as a reference to measure the market power of enterprises.

Key words： data monopoly; big data; market power; essential facilities; privacy protection; platform enterprises