李 偉

(江西師范大學 政法學院，南昌 330022)

區(qū)塊鏈系利用自動化腳本代碼組成的智能合約(Smart Contract)(1)Brian Ray，Susan Joseph，Stuart D.Levi，Patrick Berarducci.Smart Contracts & Legal Enforceability，New York：Cadozo Blockchain Project Research Report #2，October 12，2018，p.4.來編程和操作數(shù)據(jù)的一種全新技術，其具有的去中心化、過程透明可追蹤等優(yōu)勢，有利于實現(xiàn)群體智能所需的“去中心化”治理機制。(2)[美]阿爾文德·納拉亞南等：《區(qū)塊鏈技術驅動金融：數(shù)字貨幣與智能合約技術》，林華、王勇等譯，中信出版集團2016年版，第350頁。而當區(qū)塊鏈技術被運用至司法領域，其通過各種“去中心化”開源協(xié)議進入司法應用場景，促使區(qū)塊鏈與司法系統(tǒng)相銜接，以達到大幅削減法律交易中大量的司法資源浪費和司法工作量的目標，司法區(qū)塊鏈應運而生。最高人民法院于2018年9月發(fā)布的《關于互聯(lián)網法院審理案件若干問題的規(guī)定》首次認可通過區(qū)塊鏈收集的電子數(shù)據(jù)，這為國內司法區(qū)塊鏈的在證據(jù)層面的開展首次奠定了法律基礎。(3)中華人民共和國最高人民法院：《中國法院的互聯(lián)網司法》，人民法院出版社2019年版，第173頁。2020年最高人民法院制定《司法區(qū)塊鏈技術要求》以及《司法區(qū)塊鏈管理規(guī)范》，用以指導和規(guī)范全國各級地方人民法院數(shù)據(jù)上鏈，用以建設“人民法院司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺”，從而構建數(shù)字空間“去中心化爭議解決機制”(4)新華網：《杭州互聯(lián)網法院上線智能合約司法應用》，http：//www.xinhuanet.com/local/2019-10/25/c_1125153191.htm，2021年1月10日訪問。，使得人民法院在從技術信任角度降低司法參與度、提升司法效益的同時，也通過法律治理機制設計彌補當前“法治數(shù)字化”缺陷，從源頭自動化解糾紛和實現(xiàn)數(shù)字空間信用再造。然而，司法區(qū)塊鏈所構筑的“去中心化爭議解決機制”理論架構對我國傳統(tǒng)司法所產生的各種挑戰(zhàn)是顛覆性的，對“去中心化”的處理不當甚至會引發(fā)諸如“代碼自治”或“唯代碼主義”等“唯技術主義”操作。因此，我們需置于前瞻性視角分析并破解“去中心化”帶來的各項難題，提出在國內推廣的司法區(qū)塊鏈構建方案，讓司法區(qū)塊鏈更好地為我國數(shù)字司法文明建設助攻，為推進司法區(qū)塊鏈治理能力現(xiàn)代化提供堅實保障。

一、司法區(qū)塊鏈“去中心化”之內涵：去中心化爭議解決機制的存在基礎

區(qū)塊鏈技術在司法領域的運用，使得訴訟、審判、執(zhí)行及管理等環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)存證、變更均被納入區(qū)塊鏈。人民法院在傳統(tǒng)爭議解決機制中的角色與功能被計算機部分或大部分替代，傳統(tǒng)的中心化司法治理模式面臨挑戰(zhàn)，使得“去中心化爭議解決機制”這一概念在數(shù)字空間甚囂塵上，甚至諸如“密碼朋克”(cypherpunks)或“密碼叛亂”(crypto rebels)等無政府主義過于鼓吹司法區(qū)塊鏈“去中心化”以推動“去中心化爭議解決機制”在數(shù)字司法的絕對地位。不可否認的是，區(qū)塊鏈提供了優(yōu)越的數(shù)字司法環(huán)境，參與方通過區(qū)塊鏈可以實現(xiàn)自動立案、審判、執(zhí)行以及監(jiān)督(5)屈強、林益民：《區(qū)塊鏈+人工智能：下一個改變世界的經濟新模式》，人民郵電出版社2019年版，第82頁。，但這種自動化和分布式的特性在為司法區(qū)塊鏈“去中心化”提供了滋生土壤的同時，也亟需打破“唯技術主義”給“去中心化爭議解決機制”帶來的負面效應以避免落入“代碼即法律”之窠臼?；诖耍斜匾獜姆ɡ斫嵌绕饰觥叭ブ行幕痹谒痉▍^(qū)塊鏈的多元屬性，以奠定“去中心化爭議解決機制”的有效理論重構。

(一)訴訟主體自治程度較高的“去中心化”參與機制

區(qū)塊鏈的實質是在信息不對稱的前提下，無需相互擔保信任或第三方核發(fā)信用證書，任何機構和個人都可以作為“節(jié)點”參與信任機制創(chuàng)設，創(chuàng)設的區(qū)塊須在全網公示，因而掌握公鑰(public key)的參與者看得見所有節(jié)點。(6)區(qū)塊鏈參與者一般被分為兩類：第一類是“驗證者”，即檢查一些與付款說明有關的技術細節(jié)和業(yè)務邏輯細節(jié)；第二類是“礦工”，即專門參與者，他們致力于將資源用于哈希并向區(qū)塊鏈添加區(qū)塊，被稱為“采礦”。而當區(qū)塊鏈進入司法領域，“去中心化”的公有區(qū)塊鏈(public block chain)與司法自身的普遍性和公正性相契合，參與者去除了在訴前對他人身份信息了解的需要(7)[加]唐·塔普斯科特，亞力克斯·塔普斯科特著，凱爾、孫銘、周沁園譯：《區(qū)塊鏈革命：比特幣基層技術如何改變貨幣、商業(yè)和世界》，中信出版集團2016年版，第39頁。，其通過私鑰(private key)(8)區(qū)塊鏈賬戶的私鑰不同于對稱加密算法的密鑰唯一性，非對稱加密算法下的私有密鑰(private key)本質上是由32個byte隨機生成的數(shù)組。來自主決定哪些身份信息、在什么時候、以何種方式、透露多少給他人(9)Tom W.Bell，Copyrights，Privacy，and the Blockchain，42 Ohio N.U.L.Rev.439 (2016)，p.442.，這就意味著司法區(qū)塊鏈參與者個人信息的公開多少與否系自行決定，不再由法律界定。與此同時，當參與者以數(shù)字身份進入司法鏈時，該司法鏈會自動對自然人或法人進行自動身份認證和資格準入，在一定程度上遏制了惡意訴訟或虛假訴訟的幾率。(10)郭少飛：《區(qū)塊鏈智能合約的合同法分析》，載《東方法學》2019年第3期，第63頁。由此觀之，區(qū)塊鏈的“去中心化”參與機制打破了現(xiàn)行法律對于司法參與程序的僵固界定，使得司法區(qū)塊鏈的參與機制較之傳統(tǒng)司法更具人性化和自治性。

另外，不同于傳統(tǒng)的法律主體設定，“去中心化”帶來的影響是傳統(tǒng)法律常識無法實現(xiàn)的異質世界，其所帶來的最大挑戰(zhàn)并非技術問題，而是自古就存在的以“法官”為主導的司法訴訟程序。以基于區(qū)塊鏈的“去中心化”爭議解決平臺Jury.Online為例，在構建“去中心化”參與機制上打破了傳統(tǒng)的法官選擇機制：Jury.Online實質上是一個“去中心化”的“司法市場”，但與傳統(tǒng)司法參與機制不同，由于司法鏈上所有信息都是公開的，任何參與者都可以訪問，因此其司法程序也是透明的、不可變的。位于世界各地的具有司法工作背景和經驗的法官，均可通過申請加入其中，并給出其司法工作“報價”，當事人將根據(jù)既定的法律服務成本做出選擇。最后由當事人與其選定的法官創(chuàng)建一項司法職能協(xié)議，借助博弈論和經濟激勵，使用智能合約來創(chuàng)建一個公正的“去中心化”O(jiān)racle(預言)投票組，允許當事各方以近乎為零的成本在24小時內得到解決方案。(11)Leonid Smorgunov，Blockchain and a Problem of Procedural Justice of Public Choice，Third International Conference on Digital Transformation and Global Society，St.Petersburg，Russia，May 30-June 2，2018，Revised Selected Papers，Part I.這種低成本、高度自治的司法區(qū)塊鏈參與機制，以市場博弈的方式促使司法程序公正與經濟效益相結合，在弱化審判人員角色的同時也強化了當事人的意思自治權利。

(二)司法數(shù)據(jù)不可更改的“去中心化”信任機制

區(qū)塊鏈的基本特征之一即基于代碼、并且沒有任何人為干預的信任，是一種完全基于機器、邏輯的信任，而司法機構則是區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)信任度的最有力發(fā)言權者，因此基于司法區(qū)塊鏈信任機制的去中心化爭議解決機制，較之傳統(tǒng)司法審判更加具有說服力。因為從技術角度來看，司法區(qū)塊鏈將相關司法數(shù)據(jù)從一開始便嵌入在系統(tǒng)中，作為計算機語言的代碼具有精準和唯一指向性，所以計算機語言相較于傳統(tǒng)文字語言更為清晰、穩(wěn)定，以該語言形成的司法數(shù)據(jù)是參與主體選擇意愿的直接映射，不存在誤解或漏洞等問題。一旦雙方或多方就合約條款達成一致，就可以將全部或部分合約編成代碼，發(fā)送至共享的基礎架構中進行儲存、維護、執(zhí)行和交割，任何一方都沒有權力控制、篡改基礎架構或數(shù)據(jù)。簡而言之，以數(shù)據(jù)為基礎的司法區(qū)塊鏈解決了司法機構力所難及的當事人意思表示認定，以及相關證據(jù)真實性判斷的難題，減輕其司法負擔，不存在主觀信用風險。

去中心化爭議解決平臺Crowd Jury則是將區(qū)塊鏈信任機制擴大到司法數(shù)據(jù)的典型代表，其將部分司法程序放在區(qū)塊鏈上進行操作，包括控告或投訴，收集并審查證據(jù)，被隨機挑選的公民以“在線陪審團”的身份參與在線公開審判，以及作出判決等，就像公元前4世紀古希臘陪審員所采用的Kleroterion投票器一樣。這個程序從違約或侵權行為的在線報告時開始，最初的申訴或索賠，以及證據(jù)都會被加密，存儲在區(qū)塊鏈上，來確保其記錄完整且不會被篡改。所有證據(jù)均在司法區(qū)塊鏈平臺公開，任何人均可參與其中并向被告進行提問，不過只有陪審員可以通過在線投票平臺對裁決進行投票并得出具有數(shù)字空間法律效力的結果。(12)[日]野口悠紀雄著：《區(qū)塊鏈革命：分布式自律型社會出現(xiàn)》，韓鴿譯，東方出版社2018年版，第153頁。由此觀之，Crowd Jury將區(qū)塊鏈信任機制與證據(jù)的客觀性認定相結合，無須通過法官再行認定，實現(xiàn)數(shù)字司法信任機制的最大化可靠性。這種做法有利于當事人通過區(qū)塊鏈對與司法數(shù)據(jù)相對應代碼進行一一校驗，以形成“全流程記錄、全鏈路可信、全節(jié)點見證”的“去中心化”司法信任機制。

(三)以“代碼即法律”為基礎的“去中心化”執(zhí)行機制

較之以公權力執(zhí)行為主的傳統(tǒng)司法，司法區(qū)塊鏈則實現(xiàn)從“公權力執(zhí)行”和“私權力執(zhí)行”到“去中心化執(zhí)行”的轉變，即在滿足其源代碼中寫入的條件時自行執(zhí)行，無需法院執(zhí)行局等機構介入執(zhí)行，一旦啟動就會自動執(zhí)行，且整個過程，包括編碼者在內的任何人均無法干預，系“代碼即法律”(code is law)的典型操作。因此，從司法資源利用效率以及執(zhí)行結果的質量來看，各方當事人無須等待對手方進行操作、驗證操作或手動輸入數(shù)據(jù)，整個流程依賴代碼實現(xiàn)完全自動化執(zhí)行，這使得司法機構的執(zhí)行功能在一定程度上被弱化。但區(qū)別于傳統(tǒng)司法的單一、被動的執(zhí)行機制，去中心化爭議解決機制在執(zhí)行機制上依據(jù)“去中心化”的程度不同，體現(xiàn)為外部執(zhí)行(Internal Enforcement)和內部執(zhí)行(External Enforcement)兩種。

外部執(zhí)行通常是“請求——許可”(Permission of claim)模式，這一數(shù)字執(zhí)行機制從本質上來講屬于“半去中心化”執(zhí)行。以金錢執(zhí)行為例，申請執(zhí)行人需等待被執(zhí)行人做出付款的操作，而非直接經由司法區(qū)塊鏈觸發(fā)付款執(zhí)行。申請執(zhí)行人需在區(qū)塊鏈上發(fā)起執(zhí)行請求，并以加密的方式驗證時間、付款金額和執(zhí)行條件數(shù)據(jù)等。但值得注意的是，這種執(zhí)行機制不屬于完全意義上的“去中心化”執(zhí)行，仍須獲得司法機構的許可和協(xié)助。而內部執(zhí)行系“使用——許可”(Permission of use)模式，屬于完全意義上的“去中心化”執(zhí)行，其運行的法理基礎為“代碼即法律”，承認被引用的代碼具有法律約束力，即使結果存在錯誤仍會被執(zhí)行。(13)Peter GL Hunn，Smart Contracts as Techno-Legal Regulation，7 Journal of Information Communications Technology 269(2019)，p.286.在確保司法區(qū)塊鏈運作正常的前提下，當事人僅需確認案件履行結果，無需按照傳統(tǒng)程序完成確認是否按期履行、申請執(zhí)行以及提供執(zhí)行依據(jù)等，這些信息通過智能合約達成執(zhí)行條件后，自動觸發(fā)抓取，無需司法機構來強制執(zhí)行。總而言之，從合約執(zhí)行到交割完全無須司法干預(14)Marcelo Corrales，Paulius Jurˇcys and George Kousiouris，Smart Contracts and Smart Disclosure：Coding a GDPR Compliance Framework，in M.Corrales et al.(eds.)，Legal Tech，Smart Contracts and Blockchain，Perspectives in Law，Business and Innovation，Washington：Springer Nature Singapore Pte Ltd.2019，p.205.，這一特性也是被“去中心化”擁護者和代碼主義者們將其奉為“去中心化爭議解決機制”圭臬的重要緣由之一。

二、構建司法區(qū)塊鏈去中心化爭議解決機制時的“囚徒困境”

當前數(shù)字經濟的快速發(fā)展需要有效的司法區(qū)塊鏈來處理各種“去中心化”利益關系，如區(qū)塊鏈經濟高度發(fā)達的迪拜國際金融中心(Dubai International Financial Center)法院系統(tǒng)和“智慧迪拜”(Smart Dubai)聯(lián)合宣布建立的區(qū)塊鏈第一法院(First Court of the Blockchain)，其基于區(qū)塊鏈以設立時間戳和公開司法裁判，以用于處理公有鏈和私有鏈爭議。(15)DIFC Courts，DIFC Courts and Smart Dubai launch joint taskforce for world’s first Court of the Blockchain，https：//www.difccourts.ae/2018/07/30/difc-courts-and-smart-dubai-launch-joint-taskforce-for-worlds-first-court-of-the-blockchain/，2021-01-18.而當前司法區(qū)塊鏈的“去中心化”走勢已然與傳統(tǒng)的中心化爭議解決機制的程序滯后性、成本過高性以及司法信任度缺乏不相適應，加上當前不少國家的法院直接將傳統(tǒng)司法規(guī)則加諸于司法區(qū)塊鏈而使得去中心化爭議解決機制陷入“偽數(shù)字司法”的怪圈(16)Orna Rabinovich-Einy Ethan Katsch，Blockchain and the Inevitability of Disputes：The Role for Online Dispute Resolution，2019 Journal of Dispute Resolution 47 (2019)，p.56.，反而引發(fā)數(shù)字技術與司法程序之間的沖突，這也使得“去中心化”反而淪為司法區(qū)塊鏈構建的阿喀琉斯之踵。這種技術與法律之間博弈的“囚徒困境”對于去中心化爭議解決機制的負面影響較大，因為這一去中心化機制的覆蓋面先后及于司法管轄權、法官裁量權、證據(jù)認定規(guī)則以及執(zhí)行機制等一連串司法訴訟環(huán)節(jié)，一旦在某一環(huán)節(jié)沒有恰當處理好技術與法律之間的沖突或達成解決“囚徒困境”的非零和博弈方案，那么與之相扣的其他環(huán)節(jié)的公正性和效率將備受質疑。

(一)司法區(qū)塊鏈的“準對物”管轄權難以確定

去中心化爭議解決機制的核心要義在于，以區(qū)塊鏈的社區(qū)管轄(社區(qū)自治)來作為解決糾紛的首要手段，從而排除傳統(tǒng)司法管轄，但社區(qū)管轄實質上是將糾紛的裁決權交由參與者自行決定，表面看似民主，但卻無法對黑客合乎技術規(guī)則但不合法的攻擊行為作出管轄權界定。(17)王淑敏、李忠操：《區(qū)塊鏈糾紛的民事管轄權配置：法理創(chuàng)新與立法應對》，載《政治與法律》2020年第5期，第143頁。因此，為避免這種絕對的“去中心化”管轄權，司法區(qū)塊鏈須借助傳統(tǒng)司法管轄權規(guī)則來消弭這一傾向，否則社區(qū)管轄與司法管轄之間的“囚徒困境”無法避免。傳統(tǒng)司法管轄權的核心思路在于，通過擬制區(qū)塊鏈上的虛擬財產為法律上的“物”確定管轄，而無法通過確定當事人所在地的“對人管轄”規(guī)則，畢竟區(qū)塊鏈的參與者通常匿名且難以確定其實際所在地。因此，“物之所在地”通常成為首要考量的管轄權規(guī)則。(18)《民事訴訟法》第265條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。但較之現(xiàn)實中有形財產，區(qū)塊鏈中的虛擬財產并非實物，其被存儲于全世界無數(shù)臺電腦的分布式賬本中，沒有具體的地理位置，也難以被找到。當前區(qū)塊鏈研究者們廣泛認為，若當事人在區(qū)塊鏈上使用公鑰和私鑰進行交易，則私鑰的“存儲”地點，就是加密財產的“物之所在地”。(19)包丁裕睿、遲騁、李世剛：《區(qū)塊鏈爭議解決與治理范式選擇》，載《科技與法律》2019年第3期，第77頁。但區(qū)塊鏈賬戶的私鑰不同于對稱加密算法的密鑰唯一性，非對稱加密算法下的私有密鑰本質上是由32個byte(字節(jié))隨機生成的數(shù)組，因此無實質形體承載的私鑰具有多種表現(xiàn)形式。

針對去中心化爭議解決機制的管轄權規(guī)則，紐約大學法學教授麥克斯·拉斯金教授(Max I.Raskin)也將其落腳點置于私鑰的實際所在地：就私鑰的存儲地點而言，若有人將私鑰打印在紙上，則這份打印的紙張就可以作為“物之所在地”；若私鑰被存儲于“云端”，則可以通過IP地址追蹤云存儲的服務器所在地作為“物之所在地”；在極為特殊的情況下，私鑰被“存儲”在某一民事主體的腦海里，此時也可以將該民事主體所在地擬制為“物之所在地”。(20)Max Raskin，The Law And Legality Of Smart Contract，1 Georgetown Law Technology Review 301，311(2017).只要是能夠取得私鑰的“地點”，無論是紙張、計算機、服務器還是某一民事主體的所在地，均被視為區(qū)塊鏈上的虛擬財產“準物之所在地”。盡管這種以承載私鑰的實體物所在地的實體化確定方式，在一定程度上緩解了當事人或法院尋找虛擬財產所在地的困窘局面，但不排除私鑰同時被存儲于紙張、計算機、服務器還是某一民事主體的局面，此時如何從中確定虛擬財產的“所在地”？若將私鑰所在地認定為財產所在地，不排除同一筆虛擬財產可能同時位于多個不同的地區(qū)，從而會引發(fā)管轄權沖突。

(二)法官在區(qū)塊鏈審判中的司法裁量權被弱化

現(xiàn)實世界的爭議解決需借助一個權威的、中心化的固定司法機構(如法院)，而在去中心化爭議解決機制中，參與者可以自由選擇他們想要的“法官”，各種潛在的司法中介可以根據(jù)效益與成本相互競爭。這就使得法官在審判中的角色定位低于傳統(tǒng)的主導地位，因為區(qū)塊鏈自身的“去中心化”屬性決定了法官在庭審主持、案件評議、意見陳述以及裁判文書制作上的法定權力被進一步削弱。早在上世紀70年代末興起的“專家系統(tǒng)”(Expert systems)即“代碼法官”的雛形，系基于人類專家知識而形成的電腦系統(tǒng)，其運用電腦數(shù)據(jù)庫以及合理邏輯以形成“推理引擎”(Inference engine)并作出裁判結果。例如稅法領域的專家系統(tǒng)——TAXMAN系統(tǒng)被用來分析涉及公司重組的稅收案件并作出訴訟結果，其假設自身為“法官”并在特定類型案件主動作出案件處理決定。(21)Goldenfein，J.，Leiter，A.Legal Engineering on the Blockchain：‘Smart Contracts’ as Legal Conduct，29 Law Critique 141，149 (2018) .而在現(xiàn)代的司法區(qū)塊鏈，較具代表性的Kloros作為以太坊(22)以太坊從本質而言是一個有智能合約功能的公共區(qū)塊鏈平臺，通過其專用加密貨幣提供去中心化的以太虛擬機(Ethereum Virtual Machine)來處理智能合約。的一個獨立的、去中心化的爭議解決平臺，主要依賴眾包(crowdsourcing)、區(qū)塊鏈以及博弈理論來作出最終裁決，裁決的作出過程無需法官的介入。(23)J?RN ERBGUTH，JEAN-HENRY MORIN，Towards Governance and Dispute Resolution for DLT and Smart Contracts，ZHENGZHOU：2018 IEEE 9TH INTERNATIONAL CONFERENCE ON SOFTWARE ENGINEERING AND SERVICE SCIENCE (ICSESS)，23-25 Nov.2018，p.129.數(shù)字算法基于法律規(guī)則能夠被寫入區(qū)塊鏈，案件事實分析、證據(jù)證明力審查以及法律適用過程則完全在區(qū)塊鏈里自動完成。因此，這種“去中心化”所帶來的實際后果使法官的司法裁量權可能會被減弱，從而導致法官陷入被動的數(shù)字司法困境。

但目前大多數(shù)司法區(qū)塊鏈項目對于法官的司法裁量權并未作出具體界定，以去中心化自治組織(Decentralized Autonomous Organization，DAO)較具代表性的阿拉貢(Aragon)為例，其主要任務是行使數(shù)字司法權，依照原告與被告所簽署法人法庭協(xié)議(Court protocol)來提供糾紛解決服務。當用戶對阿拉貢平臺上的合約(或書面協(xié)議)履行有異議時，即可發(fā)起訴訟程序。申請人需要繳納押金并提出訴求，也可從同樣交納押金的用戶中隨機選擇五人作為案件的審理法官(DAO成員可以通過預存一筆押金的方式成為一名陪審員，并在爭端解決后獲得一筆酬金)。法官們根據(jù)“阿拉貢司法”規(guī)則及參與者提供的材料，在阿拉貢司法機關就有關爭議借助網絡投票機制實現(xiàn)裁決提交(如圖1所示)。在這種系統(tǒng)設計下，法官若不保持公正，他們的代幣和押金則會被罰沒。(24)Wulf A.Kaal，Craig Calcaterra，Crypto Transaction Dispute Resolution，73 Business Lawyer 109，152(2018).但這當中有幾個問題不在法官被授權范圍內解決：第一，被隨機選擇的法官或許會被一方當事人以加密貨幣賄賂；第二，爭議資金在訴訟期間是處于被凍結狀態(tài)，對于急需資金運營的一方當事人不利；第三，當這種類司法程序失效后，由于交易雙方均為匿名，即使雙方可以被識別，智能合約的法律效力當前也不被包括我國在內的大多數(shù)國家所認可。

圖1

(三)分布式數(shù)字賬本下的證據(jù)認定備受質疑

從數(shù)據(jù)存證的角度來講，區(qū)塊鏈本質上是一個分布式數(shù)字賬本(Distributed digital ledger)，記載各種有形資產或虛擬資產的所有權交易記錄，以保證存證數(shù)據(jù)的原始性、真實性、完整性以及信息來源的可追溯性。(25)曹迪迪、陳偉：《基于智能合約的以太坊可信存證機制》，載《計算機應用》2019年第4期，第36頁。因此，分布式數(shù)字賬本適合應用于司法鑒定、審計、公證、仲裁等權威機構，一旦產生糾紛，權威機構可直接從節(jié)點中取證、核證，互聯(lián)網法院可以在審判期間使用，以避免昂貴且耗時的專家鑒定報告。目前，我國最高人民法院利用分布式數(shù)字賬本所構建的“人民法院司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺”，已完成上億條數(shù)據(jù)上鏈存證固證，有效保障了證據(jù)的真實性，極大減輕了法官認定證據(jù)的難度。然而，這種分布式賬本也為去中心化爭議解決機制帶來證據(jù)認定規(guī)則上的革命性挑戰(zhàn)。

2018年6月27日，杭州互聯(lián)網法院基于保全網上的區(qū)塊鏈證據(jù)做出了全國第一例區(qū)塊鏈司法判例。著作權人都市快報社獨家授權華泰一媒公司發(fā)現(xiàn)，道同科技公司未經授權轉載了文字作品和攝影作品，涉嫌侵犯其信息網絡傳播權，遂將其起訴至杭州互聯(lián)網法院。該案與普通著作權侵權糾紛案不同的是，華泰一媒公司系通過第三方存證平臺，進行了侵權網頁的自動抓取及侵權頁面的源碼識別，并將上述兩項內容和調用日志的壓縮包計算成哈希值上傳至FACTOM區(qū)塊鏈和比特幣區(qū)塊鏈中。杭州互聯(lián)網法院在判決書中指出：“對于區(qū)塊鏈存證的電子數(shù)據(jù)，應秉持開放、中立的態(tài)度進行個案分析認定”，(26)中國裁判文書網：杭州華泰一媒文化傳媒有限公司與深圳市道同科技發(fā)展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一審民事判決書http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=658af71d86b64403b95caaff00a0d275，2021年1月10日訪問。言下之意，對于此類證據(jù)，不應因其對分布式數(shù)字賬本的高度依賴而提高效力認定標準，也不應因其在保全證據(jù)上具有不可篡改的技術優(yōu)勢而降低認定標準。另外，我國最高人民法院所頒布的《區(qū)塊鏈司法存證應用白皮書》也并未對存入司法鏈存證系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)效力予以明確界定。這就對現(xiàn)有的電子證據(jù)規(guī)則理論提出了一個較為嚴峻的課題：這種證據(jù)是從真實的、離線的世界過渡到區(qū)塊鏈的數(shù)字世界，但線上和線下世界的接觸點仍然是脆弱的點，可以被認為是安全漏洞的入侵點。(27)Xiangjuan Bian，Youping Gong，Longbiao Gao，Contact analysis and simulation of high performance round link chain，16 International Journal of Wireless and Mobile Computing 241，246(2019).加之目前分布式賬本只能保證存儲在內部的數(shù)據(jù)的一致性，卻不能驗證嵌入的數(shù)據(jù)是否正確，這就決定了傳統(tǒng)中心化電子證據(jù)規(guī)則仍是主流，分布式賬本與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則之間則進入信任機制的反復博弈。

另外，從電子數(shù)據(jù)的認證角度來看，盡管電子數(shù)據(jù)已在審判中得到廣泛使用和接受，但其真實性、合法性以及關聯(lián)性是由經認證的當局完成(如德國是由聯(lián)邦刑事警察局的IT取證部門負責認證)。(28)Bernhard Waltl，Christian Sillaber，Ulrich Gallersd?rfer，and Florian Matthes，Blockchains and Smart Contracts：A Threat for the Legal Industry? In Horst Treiblmaier，Roman Beck(eds.)，Business Transformation through Blockchain，Palgrave Macmillan，2019，p.301.但在我國，即使依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第106條存證的電子數(shù)據(jù)合法，傳統(tǒng)電子證據(jù)規(guī)則并不適用于區(qū)塊鏈存證系統(tǒng)中的電子證據(jù)認證(29)法官在取得電子證據(jù)的區(qū)塊信息之后，登錄區(qū)塊鏈存證，系統(tǒng)查驗鏈上的區(qū)塊信息的一致性，并通過公鑰打開區(qū)塊，還原電子數(shù)據(jù)的具體內容。，更何況，舉證方也須證明區(qū)塊鏈存證的第三方技術平臺具有國家或法律認可的資質，這就使得除互聯(lián)網法院外的第三方區(qū)塊鏈存證平臺的中立性有待商榷，從而導致不同法院針對電子證據(jù)的審查認定標準存在差異。

(四)數(shù)字執(zhí)行中的代碼與法律難以協(xié)調

較之于過于依賴司法機構的“申請-審查-執(zhí)行”方式，去中心化爭議解決機制的數(shù)字執(zhí)行體現(xiàn)在，就參與方一致同意的數(shù)字條款存儲并簽署在區(qū)塊鏈中，不能被單方面改變和操縱，依靠司法區(qū)塊鏈實現(xiàn)自動(臨時)禁用客戶帳戶、暫停保險、凍結銀行帳戶，或啟用安全措施以實現(xiàn)財產保全，從而減少對第三方媒介的依賴。(30)Bernhard Waltl，Christian Sillaber，Ulrich Gallersd?rfer，and Florian Matthes，Blockchains and Smart Contracts：A Threat for the Legal Industry? In Horst Treiblmaier，Roman Beck(eds.)，Business Transformation through Blockchain，Palgrave Macmillan，2019，p.303.北京互聯(lián)網法院則在一起網絡侵權糾紛案中開啟國內“去中心化執(zhí)行”之先河：原、被告經法院主持調解，達成調解協(xié)議。法院告知原、被告雙方，如被告在履行期內未履行義務，將通過區(qū)塊鏈技術實行自動執(zhí)行。后來被告仍有部分賠償金未履行，為此，原告點擊“未履行完畢”按鍵后，該案直接進入北京互聯(lián)網法院立案庭執(zhí)行立案程序，通過立案庭審核后，立案進入執(zhí)行系統(tǒng)。(31)熊志鋼、汪倩、顏君：《全國首例！北京互聯(lián)網法院采用區(qū)塊鏈智能合約技術實現(xiàn)執(zhí)行“一鍵立案》，http：//jszx.court.gov.cn/main/FrontPageNews/246387.jhtml，2021年1月3日訪問。在區(qū)塊鏈自動執(zhí)行機制上采取“達到條件即觸發(fā)執(zhí)行”方式，即條件可以是規(guī)定的時間，也可以是部署智能合約的節(jié)點，利用共識算法把運行狀態(tài)保存到區(qū)塊鏈。若雙方確認未履行完畢，則事先設置好的代碼觸發(fā)生成未履行報告、自動生成執(zhí)行申請書、自動執(zhí)行立案、自動生成執(zhí)行通知書和報告財產令，這似乎意味著代碼正在“取代”法律而成為去中心化爭議解決機制的核心依據(jù)。

“囚徒困境”的主旨在于，囚徒們雖彼此合作，可為全體帶來最佳利益，但在資訊不明的情況下，因為彼此“出賣”雖違反最佳共同利益，反而是自己最大利益所在，而這在數(shù)字執(zhí)行中體現(xiàn)得更為明顯。但這種數(shù)字化執(zhí)行無論從技術層面還是法律層面，兩者不可能獨立存在或對抗，它們在改變傳統(tǒng)法院執(zhí)行局的角色和責任的同時，也對現(xiàn)行民事執(zhí)行規(guī)則提出新的命題。換言之，“去中心化”執(zhí)行比傳統(tǒng)執(zhí)行更加依賴數(shù)字空間的代碼，對植入執(zhí)行代碼和新型運算法則的計算機科學家和軟件工程師提出了更多的技能和專業(yè)上的要求，其部分或全部替代了法院或律師在司法執(zhí)行中的角色，但代碼并不能完全取代法院在數(shù)字司法中的執(zhí)行角色，代碼無法對爭議解決后的執(zhí)行機制作出預設，只能從技術角度來提升執(zhí)行效率。另外，不排除司法區(qū)塊鏈從技術角度對錯誤轉移虛擬財產(如錯誤輸入比特幣編號或混淆公鑰)或非法轉移虛擬財產(如黑客黑入他人區(qū)塊鏈賬戶將比特幣轉賬給自己)認定為有效，而從法律上來講是歸于無效的，那么“代碼即法律”下的數(shù)字執(zhí)行反而會成為不法分子在數(shù)字空間非法獲取或轉移他人財產的免責“金牌”，而法院作為司法執(zhí)行監(jiān)督者卻必須協(xié)調代碼與法律的沖突。但我國《民事訴訟法》及其司法解釋本身沒有針對區(qū)塊鏈虛擬財產的執(zhí)行規(guī)則，尤其當同一筆虛擬財產位于不同國家時，“去中心化執(zhí)行”就會產生管轄權沖突，如何利用現(xiàn)有國內法實現(xiàn)法院的排他性管轄和執(zhí)行權則是困難重重。

三、正確引導司法區(qū)塊鏈去中心化爭議解決機制的多維策略

“中心化”與“去中心化”并非水火不容，實際上沒有一個數(shù)字司法是完全中心化或完全去中心化的，目前傳統(tǒng)“中心化”司法仍占據(jù)統(tǒng)治地位，即使眾多區(qū)塊鏈學者所推崇的“去中心化爭議解決機制”也是建立在現(xiàn)有司法體制基礎之上，并不能完全取中心化司法而代之。去中心化爭議解決機制對于我國當前司法區(qū)塊鏈建設而言，仍是一個嶄新的法律命題，要實現(xiàn)基于區(qū)塊鏈的跨技術領域、跨行業(yè)和跨國界交易糾紛的處理，須完全適應數(shù)字化經濟的要求以及符合“去中心化”的發(fā)展趨勢，把區(qū)塊鏈技術用以促進數(shù)字法治的創(chuàng)新完善，而非以“代碼自治”全盤否決法律的地位和角色，抑或將“去中心化”等同于“去法院化”。因此，我們應將“去中心化”限制在法律法規(guī)范圍內，從法院角色、數(shù)字審判程序、區(qū)塊鏈存證以及數(shù)字執(zhí)行等維度引導“去中心化”在司法區(qū)塊鏈構建過程中的良性發(fā)展。

(一)強化法院在去中心化爭議解決機制中的基礎地位

從本質上講，區(qū)塊鏈在實現(xiàn)傳統(tǒng)法律框架向數(shù)字化法律框架轉變的同時，也使得傳統(tǒng)司法程序向“去中心化”爭議解決程序演化。值得注意的是，司法區(qū)塊鏈秉承區(qū)塊鏈“去中心化”特質，在一個分布有眾多節(jié)點(司法程序)的司法系統(tǒng)中，每一個節(jié)點(司法程序)都具有高度自治的特征，即每一個節(jié)點都是一個“小中心”。這容易被一些代碼狂熱主義者或無政府主義擁護者們誤解或鼓吹為脫離現(xiàn)有的司法體系而實現(xiàn)完全意義上的“代碼自治”，但“去中心化”在我國司法領域的運用目前仍停留在電子證據(jù)規(guī)則的革新階段，對于整個司法體系的影響極為有限，不能以炒作“去中心化”概念為由故意弱化法院在司法區(qū)塊鏈中的絕對性基礎地位。

1.“去中心化”是法院合理配置司法資源的數(shù)字途徑

當法律關系受到挑戰(zhàn)時，當事人通常通過法院來尋求正義和保護其利益。但傳統(tǒng)司法與新技術發(fā)展的銜接過于遲緩，對于諸如高昂的法律成本、訴訟時間的延長、判決的延遲執(zhí)行，以及其他困難的解決仍存在諸多短板，而“去中心化”系利用區(qū)塊鏈技術解決電子證據(jù)生成、存儲、傳播和使用等問題以及應用于網絡著作權、鄰接權侵權糾紛和網絡金融借款合同等案件的司法程序漏洞而存在。以網站侵權為例，杭州互聯(lián)網法院所構建的司法區(qū)塊鏈，確保當事人通過搜索引擎搜索侵權的網站，查看已存證的侵權記錄，系統(tǒng)會自動提交侵權過程的記錄。(32)王春：《杭州互聯(lián)網法院司法區(qū)塊鏈正式上線，打通涉網審判“最后一公里”》，http：//www.ymcall.com/artinfo/686246085478616881.html，2020-12-02訪問.法院在當中所扮演的角色并非完全“去中心化”下的放任自流，而須核驗區(qū)塊鏈中的哈希數(shù)據(jù)，比對通過則生成證據(jù)鏈，比對不通過則該條證據(jù)失效，以保證了侵權電子證據(jù)的真實性。在“一鍵立案”、在線審判以及執(zhí)行判決也是如此，司法區(qū)塊鏈帶來的“去中心化”僅僅是賦予法院在合理配置司法資源，提升互聯(lián)網審判效率的優(yōu)勢技術手段，“去中心化”是作為對傳統(tǒng)司法的進階型優(yōu)化方式而存在，雖然看似實現(xiàn)司法自動化、智能化，但實現(xiàn)代碼完全自治為之尚早。況且，其司法程序進行的依據(jù)大部分來源于現(xiàn)實世界的法律，比如產權的登記和確認，因履行智能合約產生的糾紛，最終還是需要一個現(xiàn)實第三方獨立機構來提供最后的司法仲裁和救濟。況且，“去中心化”在我國互聯(lián)網領域的滲透不足以到徹底革新的存在，而是作為未來互聯(lián)網法治的發(fā)展趨向之一，亟需國內法院等中心司法機構來積極推動和實現(xiàn)科技與現(xiàn)有法律安排的有效互補。

2.去中心化爭議解決機制的良性運行須以法院為中心

區(qū)塊鏈之所以需要法律，本質上來講，是因為兩者都基于信任機制。區(qū)塊鏈雖然能夠巧妙地解決驗證問題，但其在數(shù)字空間所建構的去中心化爭議解決機制，仍不可避免地受某些人的主觀自私、攻擊和操縱等不良意圖的影響，若想增強信任，還需借助法院的力量運用法律從旁協(xié)助。(33)[美]凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》，林少偉譯，《東方法學》2018年第4期，第86頁。盡管去中心化自治組織(DAO)曾大力推崇“代碼即法律”下的“代碼自治”，但受當前技術限制，其在實際操作當中難以實現(xiàn)，更多采用鏈下治理模式，仍然無法避免大量以太坊代幣被黑客控制的危機，即使“硬分叉”這樣的去中心化措施違反了區(qū)塊鏈的原則，最終仍需美國聯(lián)邦法院適用聯(lián)邦證券法來確定代幣發(fā)行人員的法律責任。(34)Alex Murray，Scott Kuban，Matthew Josefy and Jonathan Anderson，Contracting in the Smart Era：The Implications of Blockchain and Decentralized Autonomous Organizations for Contracting and Corporate Governance，New York：：Academy of Management，p.26.可見，脫離法院的完全“去中心化”并不能實現(xiàn)司法區(qū)塊鏈的良性運行，技術性代碼漏洞并非類似于DAO這種自發(fā)性群體可以力所能及地避免，畢竟該群體的互聯(lián)網安全審查以及法律知識水準并沒有接受現(xiàn)實世界的司法認證，因此，從“去中心化”的未知法律風險和程序公正的角度來說，以法院為中心的去中心化爭議解決機制能夠避免網絡社區(qū)對于安全注冊和法律監(jiān)管的規(guī)避現(xiàn)象，審查智能合約的編程語言，嚴格遵循現(xiàn)實世界的司法程序，確認電子數(shù)據(jù)的真實性，發(fā)揮其在司法區(qū)塊鏈的確權、維權的全流程監(jiān)督職能，從而形成健康、有序和規(guī)范的司法區(qū)塊鏈生態(tài)。

3.以“實際控制原則”確定法院的鏈上管轄權

針對“對人管轄”和“準對物管轄”在司法區(qū)塊鏈的缺陷，“實際控制原則”系目前國際社會針對區(qū)塊鏈爭議(尤其是加密財產爭議)管轄權沖突的解決方案之一，即一旦某一國家法院通過扣押或保全的方式控制、占有爭議加密財產，則取得了排他的管轄和執(zhí)行權。(35)美國聯(lián)邦調查局(Federal Bureau of Investigation，F(xiàn)BI)于 2013年10月對非法交易平臺暗網“絲綢之路”(Silk Road)進行查封時就采取了類似的手段。在 FBI 封禁網站之后，將相關區(qū)塊鏈虛擬財產(比特幣)轉移到自己的區(qū)塊鏈地址(“錢包”)，從而排除其他主體對財產進行控制的可能。作為處罰的方式之一，F(xiàn)BI 將非法交易所用的比特幣全部沒收，并公開拍賣。由此推之，任何國家和地區(qū)的法院通過取得對私鑰的控制即可行使管轄權，一旦擁有私鑰，該法院就被賦予轉移該加密財產至法院賬戶的絕對性權利，就自然排除了其他國家和地區(qū)法院的管轄，從而對區(qū)塊鏈爭議行使“準對物管轄權”。即使區(qū)塊鏈的私鑰可能被多重簽名技術(multisignature technology)拆分為多個“子鑰”(sub-keys)并處于不同主體的控制之下或存在于不同國家而導致對加密財產“物之所在地”的定位存在困難，但法院仍然可以通過取得多個子鑰從而取得管轄權，而非交由類似阿拉貢這樣依賴第三方的“社區(qū)管轄”。

(二)鞏固法官在去中心化審判程序中的“鏈上裁量權”

自由裁量權本身是為了解決成文法局限性和司法終局性之間所存在的矛盾而存在，因為成文法規(guī)則本身的局限性、滯后性以及各種漏洞、沖突系必然現(xiàn)象，而司法之終極價值乃司法公正和公平正義，需賦予法官司法自由裁量權在正確適用法律規(guī)則的前提下，確保個案之公正的實現(xiàn)。(36)王宗濤：《論民事司法自由裁量權的規(guī)范化運作》，載《中南大學學報》(社會科學版)2011年第5期，第52頁。但在司法區(qū)塊鏈，若代碼需要被司法審查，盡管法官或律師通常無法對這些數(shù)字代碼進行詳細解釋，但也不能全部交由計算機自行處理。即使計算機系統(tǒng)內負載有成文法或普通法，數(shù)字算法基于法律規(guī)則能夠被寫入系統(tǒng)，案件事實分析、證據(jù)證明力審查以及法律適用過程則完全在系統(tǒng)里自動完成，但計算機本身只能從技術角度確保區(qū)塊鏈爭議的高效解決，而無法協(xié)調代碼與法律之間的關系。因此，避免去中心化爭議解決機制走向“代碼自治”的首要前提要件，即在承認代碼自身所具有的裁量權基礎上，進一步鞏固法官的“鏈上裁量權”。

盡管法律學者們承認法官的自由裁量權在一定程度上可以被植入系統(tǒng)中，但對自由裁量權的減弱是司法程序計算機化的積極屬性。當然，法律規(guī)則或原則可以被植入系統(tǒng)，司法裁量權被減弱對于計算機化的司法裁決而言并非壞事。例如，當裁決僅基于智能合約中的條款作出，會加速爭議的快速解決或完全避免程序異議，因為自由裁量權會使得當事人雙方都希望通過審判中爭取法官的同情而獲得對己有利的結果，而機器本身并無自由裁量權存在，使得我們生存在法律規(guī)則而非人的規(guī)則之下。當然，這需要一系列非常復雜的算法來確保法律適用于特定案件事實以實現(xiàn)個案正義，通過自動搜索關聯(lián)判例或其他已公開“規(guī)范”作為支持或說明裁決作出的理由，這對于當前司法區(qū)塊鏈技術尚處起步階段的我國而言仍有距離。這并非意味著沒有法官的一席之地，去中心化爭議解決機制下司法裁決作出模式僅對于初級法院裁決作出而言是有效的，目的在于簡化法官在初審案件的職能，但對于上訴和再審審查而言仍需發(fā)揮法官的主導性角色，畢竟現(xiàn)行代碼并不能對案件的法律適用和事實認定作出有效判斷。

(三)區(qū)塊鏈存證的司法審查路徑再構建

區(qū)塊鏈最具法學價值的關鍵點在于，為當前的法學界和互聯(lián)網司法引入一種與傳統(tǒng)電子證據(jù)規(guī)則截然不同的“證據(jù)自證”模式(37)張玉潔：《區(qū)塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據(jù)法革新》，載《東方法學》2019年第3期，第87頁。，即“去中心化”區(qū)塊鏈證據(jù)司法適用體系。較之于我國傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，區(qū)塊鏈存證在數(shù)字司法中的運用，有效解決了傳統(tǒng)電子證據(jù)易被篡改、對電子設備的過度依賴以及司法認定成本過高等缺陷，自身即可完成對自身的真實性論證。但值得注意的是，即使最高人民法院審判委員會2018年出臺的《關于互聯(lián)網法院審理案件若干問題的規(guī)定》對解決電子證據(jù)的區(qū)塊鏈存證予以肯定，卻僅限于證據(jù)的純粹數(shù)字化范疇，無法對電子證據(jù)的真實性、關聯(lián)性以及合法性作出司法認定。杭州互聯(lián)網法院基于保全網上的區(qū)塊鏈證據(jù)所做出的司法判例并不足以形成對區(qū)塊鏈存證的認證理論支撐，但也不可忽視這一案件背后所折射出的證據(jù)學價值和司法價值?；诖?，從電子證據(jù)規(guī)則發(fā)展趨向來看，應從以下兩方面恰當處理區(qū)塊鏈存證與“去中心化”認證之間的關系。

1.明確區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性、合法性與關聯(lián)性審查標準

從最高人民法院所發(fā)布的2019年《區(qū)塊鏈司法存證應用白皮書》中的區(qū)塊鏈存證“去中心化”操作規(guī)則來看(38)最高人民法院于2018年9月6日發(fā)布實施《最高人民法院關于互聯(lián)網法院審理案件若干問題的規(guī)定》的第11條第2款規(guī)定：當事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯(lián)網法院應當確認。，為對接互聯(lián)網司法業(yè)務場景，區(qū)塊鏈技術為鏈上數(shù)據(jù)的真實性和合法性審查提供了堅實的數(shù)據(jù)存儲基礎，但對審查主體、審查范圍以及審查程序并未加以詳細界定，易使得“去中心化”下的證據(jù)資格認定變?yōu)榉ㄔ鹤孕袑彶榛虍斒氯俗孕凶C明的做法。依據(jù)《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第104條的證據(jù)資格認定規(guī)定，對于區(qū)塊鏈存證的司法審查應從三方面入手：第一，將區(qū)塊鏈存證環(huán)節(jié)拓展至取證以及示證兩個后續(xù)環(huán)節(jié)，即除了審查電子數(shù)據(jù)存儲格式以及源數(shù)據(jù)核查，還須結合經由參與節(jié)點共識的數(shù)據(jù)備份和智能合約、區(qū)塊鏈瀏覽器示證，輔助電子證據(jù)的真實性認定；第二，從存證發(fā)起方身份的合法合規(guī)性、取證方身份資質的合法合規(guī)性、存證運營主體的合法合規(guī)以及記錄電子數(shù)據(jù)的原始載體等方面實現(xiàn)電子證據(jù)的真實性審查；第三，關聯(lián)性審查即審查區(qū)塊鏈系統(tǒng)中各個節(jié)點存儲的上鏈數(shù)據(jù)的一致性，進而達到數(shù)據(jù)可信共有的目的。因為電子數(shù)據(jù)之所以難以認證的重要原因之一在于其容易被篡改，導致當事人雙方就同一事實出示兩個完全不同的證據(jù)材料。

2.第三方機構認證與國家公證相結合

如前文所述，在杭州互聯(lián)網法院“杭州華泰一媒文化傳媒有限公司訴深圳市道同科技發(fā)展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，原告華泰一媒公司通過第三方存證平臺“保全網”，進行了侵權網頁的自動抓取及侵權頁面的源碼識別所形成的證據(jù)得到法院的認可。(39)杭州華泰一媒文化傳媒有限公司訴深圳市道同科技發(fā)展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，案號：(2018)浙0192民初81號，杭州互聯(lián)網法院。因為“保全網”已獲得公安部與國家網絡與信息系統(tǒng)安全產品質量監(jiān)督檢驗中心所授予的網站安全一級認證證書，除有相反證據(jù)否定之外，應認定該網站具備區(qū)塊鏈電子數(shù)據(jù)存證的資質。由此推及，“去中心化”電子證據(jù)規(guī)則不可能完全脫離國家公權力機關而徹底實現(xiàn)去中心化“證據(jù)自證”，畢竟司法區(qū)塊鏈的證據(jù)證明力受當前技術因素所限并不能脫離證據(jù)法規(guī)則而“自我證明”，國家公權力機關則為未來社會發(fā)展中的無數(shù)個第三方存證平臺的資質審查和電子證據(jù)證明力沖突的協(xié)調發(fā)揮著至關重要的作用。

(四)提供司法執(zhí)行向數(shù)字執(zhí)行轉化的法律條件

現(xiàn)行司法體制在應對解決互聯(lián)網商事活動所引發(fā)的爭議，尤其在處理小額交易爭議時，很難在實現(xiàn)司法公正的同時兼顧效益，以法院及其輔助執(zhí)行機構所代表的國家公權力，以及以第三方交易平臺為代表的私權力所塑造的國家執(zhí)行和私人執(zhí)行的司法執(zhí)行體制，并不必然適應數(shù)字經濟下的爭議解決機制新態(tài)勢。(40)高薇：《互聯(lián)網爭議解決中的執(zhí)行問題——從私法、私人到去中心化數(shù)字執(zhí)行》，載《法商研究》2018年第6期，第135頁?；谒痉▍^(qū)塊鏈的數(shù)字執(zhí)行則實現(xiàn)一種無需監(jiān)管機構和中介機構，且實現(xiàn)去中心化爭議解決機制的分散式私法權，是更為徹底的互聯(lián)網爭議數(shù)字執(zhí)行機制，但不同于公權力和私權力下的傳統(tǒng)執(zhí)行，“去中心化”執(zhí)行的實現(xiàn)重點需解決兩個關鍵性問題。

1.利用現(xiàn)行法律審查數(shù)字執(zhí)行的實質要件

當司法區(qū)塊鏈進入到執(zhí)行區(qū)塊，法律適用以及法院在數(shù)字執(zhí)行中的角色被進一步弱化，申請執(zhí)行的當事人僅需在系統(tǒng)中點擊“未履行完畢”按鈕，即可跳過后續(xù)繁復的審查程序，直接完成執(zhí)行立案。如Chain link已成功對智能債券合約結合SWIFT網絡的應用進行了概念驗證，智能債券合約根據(jù)排名前五家銀行的平均利率自動執(zhí)行，之后在SWIFT網絡中觸發(fā)支付消息，從合約執(zhí)行到交割完全無須司法干預。(41)Marcelo Corrales，Paulius Jurˇcys and George Kousiouris，Smart Contracts and Smart Disclosure：Coding a GDPR Compliance Framework，in M.Corrales et al.(eds.)，Legal Tech，Smart Contracts and Blockchain，Perspectives in Law，Business and Innovation，Springer Nature Singapore Pte Ltd.2019，p.205.由此觀之，“去中心化”執(zhí)行排除了實質要件審查，完全由區(qū)塊鏈驅動智能合約自動立案執(zhí)行，那么法院作為司法區(qū)塊鏈的數(shù)字執(zhí)行監(jiān)督者，不能僅靠執(zhí)行自動化實現(xiàn)“技術之治”而放棄對其司法審查，而是要重點審查構成智能合約的代碼是否具有可執(zhí)行性。美國國內各州法院可運用統(tǒng)一商法典(the Uniform Commercial Code)、全國和全球商務電子簽名法(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act )以及統(tǒng)一電子交易法(Uniform Electronic Transactions Act)等各項州立法評估智能合約代碼的可執(zhí)行性，來確定數(shù)字執(zhí)行及其各項代碼是否合法。而在我國，《民事訴訟法》《中華人民共和國電子商務法》的“電子商務爭議解決”部分以及商務部、中國人民銀行關于網上交易和電子支付的各類政策法規(guī)并沒有將代碼納入審查范疇。這種審查真空亟需國內法院靈活運用上述法律進行實質要件審查，避免司法區(qū)塊鏈執(zhí)行權力的過于集中而導致“去中心化”執(zhí)行脫離現(xiàn)實的危險局面。

2.構建數(shù)字執(zhí)行的“技術之治+法律之治”框架

實現(xiàn)數(shù)字執(zhí)行的先決條件，以便由計算機處理和自動執(zhí)行，換而言之，沒有條款語義模糊性和存在明確和清晰的可行性執(zhí)行規(guī)則是主要要件。(42)Harry Surden，Computable Contracts，46 UC Davis Law Review 629(2013)，p.656.畢竟現(xiàn)行法律不能涵蓋爭議解決后“去中心化”執(zhí)行的方方面面，實現(xiàn)互聯(lián)網爭議執(zhí)行機制向“去中心化”的轉變，根本性解決方案在于構建起具體的可操作性框架。第一，從技術之治框架來看，數(shù)字執(zhí)行的實現(xiàn)依賴于智能合約連接至web API(可以對接各種瀏覽器，移動設備等客戶端以構建http[超文本傳輸協(xié)議]服務的框架)、物聯(lián)網和云端等鏈下數(shù)據(jù)流、銀行或其他區(qū)塊鏈等支付系統(tǒng)以及第三方機構，因此數(shù)字執(zhí)行應當以這些主體為法律規(guī)制對象，明確其在“去中心化”執(zhí)行中的權利義務；第二，從法治之治框架來看，“去中心化”執(zhí)行的適用范圍、執(zhí)行程序正當性的控制、法院對執(zhí)行條件審查范圍、審查主體、執(zhí)行錯誤及其后續(xù)糾錯程序等執(zhí)行規(guī)則需要明確的法律指引。通過技術之治和法治之治兩者的結合，有效避免代碼與法律在“去中心化”執(zhí)行中的沖突而引發(fā)的“囚徒困境”，以構建全面且有效的區(qū)塊鏈技術標準“去中心化”執(zhí)行法律框架。

四、結語

“去中心化”在我國數(shù)字司法領域的廣泛試行與應用，在突破法律語言局限性、促進司法立案、審判以及執(zhí)行智能化、公開透明化，減輕司法資源壓力的同時，也提出了顛覆傳統(tǒng)司法模式的“去中心化爭議解決機制”，對我國傳統(tǒng)司法在管轄權、法官裁量權、證據(jù)認定以及執(zhí)行等規(guī)則方面產生了前所未有的沖擊，更是對我國互聯(lián)網法院提出了挑戰(zhàn)性命題。盡管目前互聯(lián)網法治利用司法區(qū)塊鏈這一前瞻性技術平臺，在“去中心化”浪潮中獲得顯著性進展，但我國在相應法律規(guī)則以及理論研究上的滯后性，使得國內數(shù)字法治革新仍停留在有限層面。我們應致力通過構建司法區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)共享框架，彌補當前互聯(lián)網“去中心化”的諸多理論研究缺陷，從而實現(xiàn)數(shù)字治理與智慧司法的有效結合。這并非全盤否決“去中心化”，而是借助司法區(qū)塊鏈平臺逐鹿數(shù)字司法并構建去中心化爭議解決機制的規(guī)則，促使我國互聯(lián)網從傳統(tǒng)司法向去中心化司法的轉型，以建立普遍的社會信任機制和共識機制。這也是未來我國數(shù)字司法戰(zhàn)略的重要步驟之一，為我國智能司法鏈實現(xiàn)開拓性創(chuàng)舉，并為深入推進全面數(shù)字法治提供強有力的信息化保障。