張煜林

〔鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001〕

習近平總書記在2018年召開的民營企業(yè)座談會上的講話中指出：“按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前進?！?1)習近平：《在民營企業(yè)座談會上的講話》，http://news.cnr.cn/native/gd/20181101/t20181101_524402250.shtml，最后訪問時間 ：2021年3月4日.2019年11月13日，最高人民檢察院檢察長張軍于鄭州大學做的講座中強調(diào)：“對于民營企業(yè)，可捕可不捕的不捕；可訴可不訴的不訴；可判實刑可判緩刑的判個緩刑”，釋放了矯正對經(jīng)營行為刑法規(guī)制過嚴問題的信號。刑法無論是其手段的嚴厲性還是對于規(guī)制對象的權(quán)利剝奪程度都大大嚴厲于其他法律部門，對行為主體的影響程度與民法、行政法不可同日而語，刑事手段的適用應(yīng)當成為打擊犯罪的國之重器、維護社會穩(wěn)定的壓艙石。

一、非法經(jīng)營罪適用中的擴大化問題實證分析

經(jīng)營是商業(yè)活動的核心?！胺欠ń?jīng)營”的“經(jīng)營”二字與大部分商業(yè)活動都有聯(lián)系，非法經(jīng)營罪具有被擴大適用的天然基礎(chǔ)。該罪屬于典型的法定犯、行政犯，規(guī)制內(nèi)容會隨著司法解釋以及行政文件的變更而改變，導(dǎo)致了適用失之寬泛。

實務(wù)中以司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式，出臺了諸多針對非法經(jīng)營行為的解釋。筆者將司法文件整理后，分為“納入”與“排除”兩類，歸納如下。

第一類：納入類，將一定行為解釋為非法經(jīng)營行為。

1.明確將該行為解釋為刑法第二百二十五條第一款第(四)項，或是將行為歸入兜底條款，見表1。

表1 將一定行為解釋為非法經(jīng)營行為的文件

2.將特定行為解釋為非法經(jīng)營行為，但未明確適用項，包括非法經(jīng)營食鹽、煙草專賣品，倒賣陳化糧，設(shè)置“偽基站”等。

第二類：排除類，將一定行為排除出非法經(jīng)營罪，或要求審慎適用非法經(jīng)營罪的司法文件，見表2。

表2 將一定行為排除出非法經(jīng)營罪或要求審慎適用的文件

從以上兩表的對比可以發(fā)現(xiàn)，首先，非法經(jīng)營罪的司法解釋不僅數(shù)量繁多，涉及的經(jīng)營類型、經(jīng)營行為也極為全面。兜底條款在司法解釋補充下顯得密不透風。雖有文件要求審慎適用第四款，(2)《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》(法發(fā){2011}155號)。在實務(wù)中也已經(jīng)出現(xiàn)了一些慎用的案例，但從表2可以看到，明確出罪的少數(shù)案件，以請示批復(fù)的方式達成，如表2中序號2、4、6、7案件；或是由最高檢抗訴后再審改判達成，如表2序號1王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案，總體上表明出罪比較困難。此外，各類解釋更多側(cè)重于行為類型的羅列，以行為為指引，容易形成實務(wù)中行為定罪的傾向。

通過統(tǒng)計和比對，各解釋文件多以行為類型為主要內(nèi)容，且關(guān)于入罪的司法解釋無論從數(shù)量、規(guī)模、涵蓋的商業(yè)領(lǐng)域，還是規(guī)定的詳盡程度及可操作性，都遠超過排除適用的司法解釋。主要以行為類型為內(nèi)容，入罪有依據(jù)詳細的規(guī)范，出罪卻要請示上報或等待批復(fù)，極易造成以行為定罪傾向，導(dǎo)致該罪出現(xiàn)適用擴大化問題。

二、非法經(jīng)營罪的限縮路徑

法條和司法解釋文件中的規(guī)定多為行為類型且種類繁多，易引起以行為定罪的不當傾向，非法經(jīng)營罪擴大適用狀況與實務(wù)中的行為定罪傾向有關(guān)。非法經(jīng)營罪的擴張適用有違刑法的謙抑性，宜重新審視該罪性質(zhì)，重視結(jié)果在該罪認定中的限定作用，以限縮該罪適用。

1.前提釋明：刑法分則罪狀是犯罪的成立條件

針對我國刑法分則的具體罪狀規(guī)定的是犯罪的既遂條件還是成立條件這一問題，通說認為我國分則條文的立法模式是既遂模式。[1]由于通說是法條罪狀以既遂條件為標準，使得我國通說的犯罪既遂認定標準為“構(gòu)成要件齊備說”，[2]行為犯、結(jié)果犯等是犯罪既遂的分類。

首先，既遂條件的立法模式來自德日，而德日的立法模式與我國的立法模式本身存在不一致。我國刑法在總則中規(guī)定各種未完成形態(tài)犯罪，在分則中對同種罪設(shè)置一個罪名，實務(wù)處理中同一個罪名下可以存在該罪的未遂、預(yù)備等未完成形態(tài)，以及結(jié)果加重等情形。日本刑法中同類行為被區(qū)分規(guī)定為不同罪狀，比如日本同時存在事后強盜罪、昏醉強盜罪、強盜致死罪、強盜未遂罪、強盜預(yù)備罪和強盜罪等。[3]與殺人相關(guān)的犯罪存在殺人罪、強盜殺人罪、殺害人質(zhì)罪、決斗殺人罪、有組織殺人罪等不同的罪名。[4]我們在認識罪狀功能時需要結(jié)合立法整體，對罪狀的作用重新考量，而非依據(jù)慣性思維。

其次，認為罪狀是既遂條件會導(dǎo)致我國刑法整體上存在矛盾。我國刑法第十三條規(guī)定：“依照法律應(yīng)當受到刑罰處罰的，都是犯罪”，在隨后的第二十二、二十三、二十四條中分別規(guī)定了預(yù)備犯、未遂犯和中止犯的處罰原則，也就是說，預(yù)備犯、未遂犯、中止犯也可能科處刑罰，結(jié)合第十三條的規(guī)定，意味著犯罪預(yù)備、未遂或中止也是犯罪。按照三階層的觀點“犯罪具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性”，如依照犯罪既遂的“構(gòu)成要件齊備說”，顯然預(yù)備、未遂或中止都不是既遂，自然不該也不能滿足“構(gòu)成要件符合性”的要求，因而也就無法構(gòu)成犯罪，顯然存在矛盾。

最后，認為分則條文是以既遂為模式規(guī)定也與現(xiàn)實存在的條文有矛盾。例如我國刑法故意殺人罪的罪狀“故意殺人的”，就顯然不是故意殺人的既遂情形，而只是規(guī)定了成立該罪的行為，學界有觀點將之解釋為出于簡明的考量，對于過于明顯的既遂標準不再贅述。[5]對于刑事立法如此嚴肅的工作，這樣的理由顯然并不具足說服力，退一步講，即使不考慮刑事立法嚴肅性的問題，盡管該理由可以解決故意殺人罪的罪狀問題，也不能解決分則中其他明顯不是以既遂標準為內(nèi)容的條文。例如拐賣婦女兒童罪，就無法以條文中的“拐賣婦女、兒童的”作為既遂標準，該罪不存在過于簡明而不需標注的問題。還有觀點認為受立法技術(shù)所限，不可能呈現(xiàn)全部的犯罪構(gòu)成要件，[6]顯然也缺乏說服力，至少在故意殺人的罪狀上，并不能以立法技術(shù)無法呈現(xiàn)作為理由。通說作為一個時期的代表觀點存在其合理性，但隨著刑法學的發(fā)展，諸多學者從各個方面反駁了罪狀以既遂為立法模式的通說。“犯罪構(gòu)成只能決定犯罪的成立，而不能決定犯罪的形態(tài)。”[7]在一些教科書中也出現(xiàn)了犯罪構(gòu)成作為成立條件的觀點，“在我國，犯罪構(gòu)成是犯罪成立條件?！盵8]筆者認為，將分則罪狀理解為成立模式更符合邏輯，在非法經(jīng)營罪中，該罪結(jié)果正是法條構(gòu)成要件之一，不符合構(gòu)成要件則不能成立犯罪。

2.本罪為結(jié)果犯

大陸法系對結(jié)果犯與行為犯的區(qū)別，有兩種不同的觀點。[9]第一種觀點以行為的客觀效果與行為本身可否在時空上分離為標準，認為結(jié)果犯的行為與結(jié)果之間存在時空上的不一致性，行為的發(fā)生和結(jié)果的產(chǎn)生存在區(qū)隔，例如殺人行為，殺人手段的發(fā)出和被害人受到手段影響之間存在時間和空間的區(qū)隔。行為犯的行為結(jié)果與行為共同發(fā)生，無法分割，比如侵害住宅安寧罪，行為的完成與侵害住宅安寧是同時發(fā)生，不存在時間空間上的分割的。這種觀點不是從結(jié)果的有無上進行考察，而是從行為與結(jié)果的結(jié)合關(guān)系上考察。在第二種觀點以犯罪構(gòu)成要件是否包含結(jié)果要素為標準。認為結(jié)果犯中的結(jié)果是犯罪構(gòu)成要件的要素，例如殺人罪中的死亡結(jié)果。行為犯以行為為構(gòu)成要件，不要求結(jié)果。[10]

對于非法經(jīng)營罪來說，第一種觀點認為任何行為都存在結(jié)果，而行為與結(jié)果是否具有可區(qū)隔的關(guān)系才是確定行為犯與結(jié)果犯的關(guān)鍵。在法條中體現(xiàn)的 “擾亂市場秩序”，并不隨著非法經(jīng)營行為同時產(chǎn)生，它們之間存在時間和空間的區(qū)隔性。對于非法經(jīng)營罪來說，無論從事任何一種經(jīng)營，例如出賣煙草制品，與達成非法交易，及至擾亂市場秩序存在時空不一致的，符合該觀點下的行為犯標準。

第二種觀點也是我國刑法學教科書中吸收和使用的觀點，只不過我國刑法教科書是在犯罪既遂為模式這一理念下進行分析的。非法經(jīng)營罪的條文中明確包含了“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”。在該觀點下，對何謂結(jié)果的理解影響對該罪是否是結(jié)果犯的判斷。日本刑法學者的研究中有實質(zhì)犯與形式犯這兩個概念，所謂實質(zhì)犯就是行為實質(zhì)性侵害法益或者對法益造成危險，形式犯是法律為了保護某些法益設(shè)立了預(yù)先的行為義務(wù)，違反這一行為義務(wù)即成立犯罪的規(guī)制模式。例如沒有攜帶駕照并不會對交通安全形成直接侵害或造成危險，但如果法律預(yù)先設(shè)立了攜帶駕照的義務(wù)，對沒有攜帶駕照的行為的規(guī)制就屬于形式犯。[11]德國學者麥茲格(Mezger)認為實質(zhì)犯就是結(jié)果犯，形式犯就是行為犯，[12]這種看法將結(jié)果犯的結(jié)果理解為對法益的侵害或危險。此外，我國臺灣地區(qū)有學者把結(jié)果理解為是對法益或者行為客體的影響。[13]從法條用語本身來看，市場秩序是非法經(jīng)營罪的保護法益，無論從哪種種觀點上看，“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”都符合該罪結(jié)果的特征，屬于該罪的結(jié)果。本罪的罪狀規(guī)定了擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重這一結(jié)果，符合該觀點下的結(jié)果犯。在沒有對市場秩序的判斷和情節(jié)的判斷下，不能直接以被告人有非法經(jīng)營行為認定其構(gòu)成犯罪。

三、非法經(jīng)營罪認定中的其他要點

如上文所述，該罪的認定需要糾正行為定罪傾向，重視結(jié)果在該罪成立中的限定作用。除此之外，該罪由于其法定犯性質(zhì)，認定上還具有其他需要重視的地方。

1.非法性之認定應(yīng)當以實質(zhì)上具有行政違法性為前提

非法性之判斷是否應(yīng)當包含行政違法性，學界存在不同觀點，有觀點從反面界定具有刑事違法性的行為，認為“在行為被認定為具有行政違法性或者被其他非刑事法律明確納入其中時，就應(yīng)該對該行為做出阻卻刑事違法的結(jié)果?！盵14]該觀點認為刑事違法性與非刑事法律的違法性是互斥的關(guān)系，具備了行政違法性意味著不可再被重復(fù)評價。筆者認為，行政法與刑法保護法益、維護秩序不在同一層面，行政法的規(guī)制手段具有管理、引導(dǎo)、恢復(fù)秩序的作用，而刑法的手段在于禁止與懲戒，同時對一個行為進行行政違法性評價與刑事違法性評價不會存在重復(fù)評價的問題。

是否需要以行為具有行政違法性為前提，筆者在司法解釋中沒有查到關(guān)于非法經(jīng)營的司法解釋，作為刑法分則第三章犯罪的非法集資案件，其司法解釋具有一定的參考價值。最高人民法院在2011年8月的通知中規(guī)定，行政部門對于非法集資的認定不是刑事審判的必經(jīng)程序，未經(jīng)行政認定不會影響刑事審判，(3)最高人民法院《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》(法〔2011〕262號)第一條：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的審判。”有研究者將之理解為否定入刑需要具有行政違法性的依據(jù)。[15]筆者認為這是對通知含義的誤讀，通知中“不是必經(jīng)程序”的措辭清楚地表明了這是關(guān)于程序的闡明，意思是程序上無須經(jīng)過行政認定，而非否定行政違法性的前提條件。刑法作為國家治理的最嚴厲手段，具有定罪量刑的權(quán)力，確實無須經(jīng)過行政程序的先行認定，這是出于法理的當然結(jié)論。無論是出于效率考量，還是刑法本身的權(quán)威，都有權(quán)不經(jīng)過行政程序確定違法而予以刑事裁斷，該通知是對于非法集資這類同時具有行政違法性的案件在處理程序上的正本清源，并不是說入刑不需要以行政違法性為前提。筆者認為該通知的精神同樣適用于非法經(jīng)營罪的認定，具有行政違法性是對行為的實質(zhì)性要求，對行為進行刑事評價不以其是否已經(jīng)過行政程序認定為前提。

行政犯具有二次違法性判斷的特征。從法理上看，不具有行政違法性的經(jīng)營行為不會具有刑事違法性。非法經(jīng)營罪是行政犯，保護法益是市場秩序。刑法在社會中具有劃定底線的作用，刑法保護的法益是社會中最根本最值得保護的法益，刑法以剝奪資格、財產(chǎn)、自由甚至生命為手段，具有嚴厲性。行政法規(guī)是以社會治理為內(nèi)容，采用治理管理手段，舉措相對輕緩，以達到良好的社會治理效果為目的。刑法的法益保護具有底線性，因而對行為要求的社會危害性更高，入罪范圍更小。行政法的規(guī)制具有管理、引導(dǎo)目的，對違法行為要求的危害性較小，違法的范圍更廣。一個行為連行政違法性都不具備，顯然不可能具有刑法所要求的社會危害性，不會成立刑事犯罪。有學者將之稱為“經(jīng)濟犯罪應(yīng)具有雙重違法性特征”。[16]即在違反了國家行政法規(guī)的基礎(chǔ)上，由于具有嚴重社會危害性和人身危險性，進而具有刑事違法性，行政違法性與刑事違法性是階梯式關(guān)系。表2中序號2關(guān)于繆綠偉非法經(jīng)營案的批復(fù)就體現(xiàn)了這一法理，(4)最高人民法院關(guān)于被告人繆綠偉非法經(jīng)營一案的批復(fù)(2008)刑他字第86號，“《鹽業(yè)管理條例》第二十條雖然規(guī)定鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)由各級鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營，但并無相應(yīng)法律責任的制度，1995國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委下發(fā)的《關(guān)于改進工業(yè)鹽供銷和價格管理辦法的通知》明確取消了工業(yè)鹽準運證和準運章制度，工業(yè)鹽已不再屬于國家限制買賣的物品?！庇捎诠I(yè)鹽準運證準運章制度的取消，工業(yè)鹽不屬于專營專賣、限制買賣商品，說明工業(yè)鹽的營運已經(jīng)不再具有行政法上的違法性，繆綠偉的行為不具有行政法上的違法性，當然也就不具有刑事違法性。

具有行政法的違法性同樣也是罪刑法定的要求。從法條和司法解釋的規(guī)定來看，非法經(jīng)營罪的法條采用了空白罪狀，前三款的用詞都明顯體現(xiàn)了行政法規(guī)在非法經(jīng)營行為的判斷上具有標準作用，“法律法規(guī)規(guī)定的……”“法律、行政法規(guī)規(guī)定的……”“未經(jīng)國家有關(guān)部門批準……”，空白罪狀是市場經(jīng)濟秩序罪立法技術(shù)所需，由刑法的目的和性質(zhì)所決定。規(guī)制經(jīng)營行為的主體必然也只能是浩如煙海事無巨細的行政法規(guī)，行政法規(guī)才是商事主體進行經(jīng)營活動的主要依據(jù)，刑法既不能也不該成為規(guī)制商事活動和經(jīng)營活動的主體，具有實質(zhì)意義上的行政違法性就成為罪刑法定的必然結(jié)果。司法解釋中也處處強調(diào)行政法規(guī)的規(guī)制作用，實施了違法行為但尚不足以構(gòu)成犯罪的，應(yīng)予以行政處罰，這是司法解釋的態(tài)度和實務(wù)中通行做法。(5)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家新聞出版廣電總局《關(guān)于依法嚴厲打擊非法電視網(wǎng)絡(luò)接受設(shè)備違法犯罪活動的通知》(新廣發(fā)【2015】229號)。

需要強調(diào)的是，行政違法性不只包含已經(jīng)被該罪第一款明文規(guī)定的專營專賣制度，也包含違反行政許可法等行政法規(guī)的情形。該罪名第四款的兜底條款是為了增強刑法的穩(wěn)定性與適用性，違反了行政法規(guī)，并具有嚴重社會危害性、具有應(yīng)受刑法處罰性的行為，可以適用該罪第四款。如果狹隘理解行政法規(guī)，限于專營專賣制度，立法中的兜底條款就會存在被架空的可能，無法發(fā)揮兜底條款的作用。行政違法性是入罪的必要但不充分條件，入罪需具有實質(zhì)的行政違法性是在為之后的定罪正確引流，是在刑事違法性審查前多加了一層限定，因而行政違法性采取廣義理解不會導(dǎo)致入罪范圍過大的問題，有助于合理入罪。

2.行為如存在其他解釋的可能性則不宜認定為非法經(jīng)營

判斷行為是否屬于刑法規(guī)制的經(jīng)營行為，應(yīng)當對比該行為與行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營行為是否具有實質(zhì)上的一致性，尤其要注意是否具有其他理解的可能性，在生活中易于存在，可以另作其他理解時，不宜認定為非法經(jīng)營行為。

如在王力軍涉嫌非法經(jīng)營再審改判一案中，(6)內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院刑事判決書(2017)內(nèi)08刑再1號。一審法院以兜底條款入罪是疏于衡量該案的行為特征，擴大認定了糧食收購這種經(jīng)營行為。農(nóng)民王力軍未經(jīng)行政許可在內(nèi)蒙古臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組收購玉米，并賣給糧油公司分庫。王力軍付出了勞動，獲取收益具有正當性，收益完全可以理解為他代農(nóng)民賣糧的報酬，可以理解為他在經(jīng)營“代賣”的中介業(yè)務(wù)，不能僅依據(jù)他有收取糧食的行為、有收益，就認定其從事的是“糧食收購”這種經(jīng)營行為。該案中糧食收購行為仍是由糧油公司進行的，王力軍的涉案行為不宜以非法經(jīng)營入罪，原審法院的認定是泛化適用了兜底條款。

易濤涉嫌非法經(jīng)營罪一案中，(7)河南省鄭州市中級人民法院駁回申訴通知書(2020)豫01刑申11號。涉案行為與行政法規(guī)規(guī)定的行為具有實質(zhì)上的區(qū)別，認定銷售戒煙產(chǎn)品為銷售卷煙，欠缺說服力。涉案產(chǎn)品取得了被歸類為戒煙制品的國家發(fā)明專利，河南省衛(wèi)生防疫站出具的證實其具有戒煙效果的檢驗報告書，銷售宣傳為戒煙產(chǎn)品，宣傳效果為減少尼古丁攝入，經(jīng)營該種以戒煙為主要功效的產(chǎn)品，不宜被認定為“經(jīng)營煙草制品”。駁回申訴通知書中的認定理由為：產(chǎn)品具有卷煙形狀、使用了卷煙紙、過濾嘴和卷煙生產(chǎn)機械，以及公訴方出示的證據(jù)中含有煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測中心出具的戒煙產(chǎn)品內(nèi)容物含煙草DNA的報告。對于理由一，筆者認為，第一，戒煙產(chǎn)品為了達到替代卷煙的效果，做到觸摸手感的一致性，提升煙民的使用舒適度，降低戒斷的心理依賴性，對卷煙進行外形模仿是具有正?？剂康漠a(chǎn)品設(shè)計行為，此舉有可能涉及外形專利等問題，但不會成為認定戒煙產(chǎn)品是卷煙的理由。第二，該戒煙產(chǎn)品是非點燃型的氣味吸取式戒煙器，(8)使用方法來自淘寶網(wǎng)店“易星中藥戒煙體驗中心”網(wǎng)址，https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z0d.6639537.1997196601.4.7fa67484Yg66J2&id=520439197170，最后訪問日期：2020年10月29日。與卷煙的點燃抽吸區(qū)別較大，不存在通知中所論證的相似性。對于理由二，公訴方出示檢測報告認為DNA檢測含有煙草，第一，出具該報告的煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心不具有司法鑒定資格，本文不多討論該報告的效力問題；第二，如果需要證明該公司產(chǎn)品原料含煙草，在公司的采購、生產(chǎn)渠道應(yīng)該可以獲得更扎實的證據(jù)，司法文書中并未體現(xiàn)該類證據(jù)。退而言之，即使產(chǎn)品中含煙草，但該戒煙產(chǎn)品不可點燃，是采取非點燃的氣味吸取式使用方法，與卷煙采取煙絲燃燒的使用方法不同，是否產(chǎn)生燃燒代謝產(chǎn)物尼古丁、焦油更是大相徑庭；第三，易星戒嚴靈的產(chǎn)品介紹中主要是以懷菊花等中草藥為內(nèi)容物，戒煙產(chǎn)品為了模仿卷煙口感、降低戒斷難度，在一定時段的戒煙產(chǎn)品中加入微量煙草用以氣味吸取，并不成為否認其戒煙產(chǎn)品的理由。

3.經(jīng)營行為須具有嚴重的社會危害性

德國刑法學家馮·李斯特曾言，刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章，刑法規(guī)制手段嚴厲，涉及公民權(quán)利、自由、甚至生命的剝奪，因而刑法應(yīng)當規(guī)制具有嚴重社會危害性的行為。非法經(jīng)營罪規(guī)制的行為需具有嚴重的社會危害性，具有刑事處罰的必要性，實務(wù)中應(yīng)綜合考察經(jīng)營體量、影響范圍、社會習慣，準確判斷經(jīng)營行為的社會危害性。如需適用兜底條款入罪，在缺乏判斷的基準時，應(yīng)當以涉案行為類比刑法第二百二十五條前三項所規(guī)定行為的社會危害性。

在王力軍非法經(jīng)營再審改判一案中，(9)內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院刑事判決書(2017)內(nèi)08刑再1號。案發(fā)后，被告人主動投案自首并主動退繳獲利，該案不存在嚴重的社會危害性。王力軍的玉米收購范圍僅限于一鎮(zhèn)附近的村組間，影響范圍十分有限；收購后直接轉(zhuǎn)賣于糧油公司，不存在囤糧居奇、倒買倒賣等破壞國家糧食收購秩序的行為。涉案經(jīng)營數(shù)額21萬余元，獲利6000元，根據(jù)內(nèi)蒙古的秋收季節(jié)而言，難以認定是足以危害國家糧食收購秩序的大量收購。王力軍沒有大量收購的條件和行為，不存在擾亂國家糧食收購管理秩序的可能，其行為更應(yīng)當解讀為在其生活區(qū)域內(nèi)的農(nóng)民們和糧油公司之間建立連接、賺取差價，很難說存在嚴重的社會危害性。他不過是充當農(nóng)民和糧油公司的中介，實質(zhì)意義上的糧食收購行為還是由糧油公司來完成。其行為反而有一定的社會服務(wù)作用，當?shù)剞r(nóng)民可以就地賣糧，糧油公司也可以便利收購，省去單獨收購的時間成本和人力成本。有需求就會有市場，其間的不當行為首先應(yīng)該考慮是否可以用行政手段規(guī)制引導(dǎo)，在缺乏對該案的危害性考量，直接以刑法手段打擊此類行為，會對經(jīng)營造成過度干涉，這也正是再審改判適用的理由。

法定犯中行為人的違法性認識并不如自然犯中自然確信，盡管傳統(tǒng)觀點認為違法性認識錯誤不能阻卻故意。[2]124法定犯更多規(guī)制的是違反管理秩序等的“法定之惡”，而非人的善良天性可以判斷的“自然之惡”，也正是由于輕易懲治“法定之惡”會對行為自由產(chǎn)生威脅，學界曾在法定犯大量涌現(xiàn)的時代出現(xiàn)認識和討論違法性認識錯誤的學說。[17]非法經(jīng)營作為行政犯、法定犯，將其作為犯罪是基于政策的理由，因而格外需要考量行為的社會危害性。

四、結(jié)語

非法經(jīng)營罪飽受“口袋罪”詬病，將其擴大適用會影響到刑法規(guī)制對象的行為自由。刑法作為最嚴厲的社會治理手段，在社會規(guī)制中起到的是劃定底線的作用，非法經(jīng)營罪適用中的行為定罪傾向是導(dǎo)致該罪有違謙抑性的重要因素。非法經(jīng)營罪罪狀是成立犯罪的基本要求，在沒有滿足“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”前提條件下不能成立犯罪，應(yīng)當摒棄有行為則定性的做法，注重考察行為的結(jié)果。該罪是法定犯，入罪以具有行政違法性為前提，沒有行政法違法性的行為，不應(yīng)當具有刑事違法性。強化行政法規(guī)的指向性作用，堅持實質(zhì)的行政違法性既是罪刑法定的要求，也是準確適用該罪的前提。此外，在刑事違法性審查階段，認定刑法中的經(jīng)營行為應(yīng)該對比涉案行為與行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營行為是否具有實質(zhì)上的一致性、是否具有其他理解的可能性。最后，綜合考量經(jīng)營體量、影響范圍、社會習慣，據(jù)此判斷經(jīng)營行為是否具有嚴重的社會危害性。厘清非法經(jīng)營入罪界限，不僅是刑法解釋的歸位，對于合理發(fā)揮刑法功能也具有重要作用。