李政 朱林岐

【摘? 要】近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，建筑業(yè)迎來發(fā)展的蓬勃時(shí)期。建筑業(yè)中的違法分包問題也隨之浮現(xiàn)，由此所產(chǎn)生的施工合同糾紛和安全質(zhì)量問題成為建筑市場普遍存在的問題。為保護(hù)建筑市場的有序發(fā)展和維護(hù)建設(shè)工程市場參與者的權(quán)利，有關(guān)部門和最高人民法院等也針對違法分包的問題制定許多的法律法規(guī)和指導(dǎo)判決條例。

【關(guān)鍵詞】分包工程的種類劃分;違法分包的認(rèn)定;分包工程中的法律問題

1.分包工程的種類劃分

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，建筑類企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三類?；痉课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包分則分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。本文在結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》下，具體分析違法分包的種類劃分、違法分包的認(rèn)定、違法分包的責(zé)任劃分等相關(guān)法律問題。

1.1專業(yè)工程分包

即總承包的建筑方可將自己手下所承包的建筑工程分包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)和能力的建筑企業(yè)。

1.2勞務(wù)作業(yè)分包

即總承包的建筑資質(zhì)方和具有專業(yè)資質(zhì)的建筑企業(yè)都可將自己所承包工程中的勞務(wù)需求的部分分包給具有專業(yè)資格的和相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。從法律關(guān)系上而言，勞務(wù)作業(yè)中承包方和發(fā)包方主要存在下列三種關(guān)系：

（1）在技術(shù)和施工管理層面。勞務(wù)承包方應(yīng)接受勞務(wù)發(fā)包方的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理。

（2）在施工和工程質(zhì)量上。勞務(wù)承包方應(yīng)按照發(fā)包方所要求的合同計(jì)劃和約定執(zhí)行，并保證工程質(zhì)量，向發(fā)包方負(fù)責(zé);勞務(wù)承包方和勞務(wù)作業(yè)分包方應(yīng)就所承包工程質(zhì)量向總發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任;如果勞務(wù)合同無效，則勞務(wù)承包方和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包方應(yīng)按照各自過錯(cuò)分別承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

（3）在安全生產(chǎn)層面。由建筑工程的總承包方對所承包工程的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)，勞務(wù)承包方和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包方應(yīng)就工程施工過程中的安全生產(chǎn)負(fù)有連帶責(zé)任。依據(jù)勞務(wù)合同所劃分各自最終責(zé)任歸屬，如分包合同無效，則總承包方負(fù)全責(zé)。

2.違法分包的認(rèn)定

普遍意義上的違法分包主要分為下列兩種情形：

第一是違反相關(guān)法律法規(guī)，施工承包單位或企業(yè)將所承包工程拆分分包給其他施工單位或個(gè)人的情況;第二便是施工承包單位違反建設(shè)方所制定的合同，將所承包工程分部分給予其他單位和個(gè)人的行為?？偠灾?，脫離法律監(jiān)管和建設(shè)方要求的分包都屬于違法分包。

而根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》與《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，違法分包行為包括下列六類基本情況：

第一，總承包方將所建設(shè)工程分部分給予不具有相應(yīng)資質(zhì)和能力的企業(yè)單位的，包括建設(shè)工程中的勞務(wù)部分的情況;

第二，建設(shè)方所簽訂的合同中沒有規(guī)定的，又未向建設(shè)方獲取許可，承包方將其中部分專業(yè)的工程交由其他建設(shè)企業(yè)單位完成的情況;

第三，工程總承包方將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)施工交由其他施工企業(yè)單位的;

第四，分包方從承包方那里獲取分包工程后，將所承包工程進(jìn)行二次分包的行為，典型為勞務(wù)企業(yè)的再分包行為;

第五，勞務(wù)分包單位除記取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還收取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的

第六，其他形式的法律法規(guī)規(guī)定的違法分包行為。

（第五和第六條屬于2014年《建筑法》所根據(jù)建筑市場的法律法規(guī)的理解與適用的不一致而做出的調(diào)整。）

但有兩種情況并不屬于違法分包：

第一是建筑主體結(jié)構(gòu)中的鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)部分。

第二是專業(yè)分包單位將所承包的專業(yè)建設(shè)工程中的勞務(wù)工作部分進(jìn)行拆分再分包給其他勞務(wù)企業(yè)的行為。

3.違法分包工程中的法律問題

3.1違法分包的處罰

根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)，對于違法分包的企業(yè)單位處以下列懲罰：

（1）沒收違法所獲：即分包人所依靠分包行為所收取的各種分包費(fèi)用。

（2）責(zé)令整改：主要針對分包人的違法分包行為責(zé)令改正。

（3）罰款懲罰：對于分包人的行為造成一定危害和影響的，對違法分包人處以罰款處理，一般都根據(jù)具體情況而定罰款的金額，其中可能還會牽涉建筑工程設(shè)計(jì)單位和施工供應(yīng)材料單位等。

（4）責(zé)令停工整改、降低企業(yè)資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照等。

3.2違法分包的責(zé)任劃分

合法分包的行為是嚴(yán)格依據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定而執(zhí)行。故而在合法的分包行為中，對于承包方和發(fā)包方責(zé)任的劃分和約定效力都有著明確法律指向。

而違法的分包行為中對于實(shí)際施工單位和承包人的合同法律效力和以及造成后果的責(zé)任劃分問題都應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和有關(guān)《建筑法》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判定。

其次在對于施工過程中承包人所造成的工程事故和拖欠工人工資等問題也做出了相關(guān)規(guī)定，對于違法分包行為進(jìn)行嚴(yán)厲整改。如承包人違法分包建筑工程，不能成為其對實(shí)際施工方工人欠付的材料款承擔(dān)連帶清償責(zé)任的理由。

而對于分包方和承包方的之間的建設(shè)工程施工合同約定中有合法仲裁條款，但根據(jù)合同的相對性原則，此仲裁合同不能約束作為共同之外的實(shí)際施工人員，所以相關(guān)法院在進(jìn)行審理時(shí)應(yīng)充分保護(hù)實(shí)際施工人的利益，不能越權(quán)對設(shè)有仲裁條款的合同進(jìn)行審理和認(rèn)定。

依據(jù)《合同法》中關(guān)于承包人行為的有關(guān)判定，承包方和分包方之間存在承攬行為和委托行為，即分包方將自己手下所有工程項(xiàng)目委托給承包方，而承包方對于分包方負(fù)有承攬責(zé)任。而相關(guān)法律的規(guī)定表明，在承包和分包之間的行為都有著法律法規(guī)的明確衡量。

而從另一方面而言，勞務(wù)合同的承包人會存在向總包方要不到賬的情形下，會直接找上建設(shè)單位，那這樣的做法正確與否呢？顯然是不正確的。因?yàn)閯趧?wù)分包不屬于建設(shè)工程分包，其所完成的僅僅是建設(shè)工程中的勞務(wù)部分。

3.3違法分包的其他相關(guān)法律問題

在工程承包中，承包方會為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而采取不符合建筑方的合同要求的其他的承包企業(yè)。如房屋的水暖工程等，該工程技術(shù)含量不高，市場內(nèi)具有資質(zhì)的企業(yè)眾多，將該工程承包出去還可以節(jié)約成本。但該行為屬于未經(jīng)過建設(shè)方允許和監(jiān)管部門許可的違法分包行為。除此之外，還有建設(shè)工程中的各種簽證及行政許可等都需要承包方和建設(shè)方同市場監(jiān)管部門和其他涉及事業(yè)單位進(jìn)行交接獲得許可。

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