馬登科　韓強

摘? ? ? 要：民事補充責任是非終局性的風險責任，是將債權(quán)人求賠不能的風險轉(zhuǎn)化為補充責任人因過失所承擔的追償不能的風險。補充的基礎(chǔ)在于先訴抗辯權(quán)，作用場域主要是強制執(zhí)行程序，以順位性和窮盡執(zhí)行為原則。實踐中對于突破執(zhí)行順位原則的把握不統(tǒng)一，應(yīng)以申請執(zhí)行人與補充責任人間的利益平衡為重點，不能僅以公法上的執(zhí)行困難為突破點。執(zhí)行依據(jù)所附條件為強制執(zhí)行開始之條件，條件成就前不得對補充責任人財產(chǎn)采取保全措施，符合執(zhí)行前保全的除外。執(zhí)行補充責任人的條件成就與否包含實體法因素，現(xiàn)行“異議+復議+執(zhí)行監(jiān)督”模式不足以提供充分救濟，救濟程序設(shè)計應(yīng)兼顧效率與權(quán)利保障。

關(guān)? 鍵? 詞：補充責任;先訴抗辯權(quán);執(zhí)行順位原則;執(zhí)行窮盡原則;財產(chǎn)保全

中圖分類號：D926.2? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2021）06-0062-11

收稿日期：2021-04-02

作者簡介：馬登科，西南政法大學法學院教授，博士生導師，研究方向為民事訴訟法、強制執(zhí)行法;韓強，西南政法大學碩士研究生，研究方向為民事訴訟法、強制執(zhí)行法。

基金項目：本文系國家社科基金重大項目“國家治理體系中民事執(zhí)行現(xiàn)代化研究”的階段性成果，項目編號：20&ZD195;西南政法大學法學院2021年學生科研創(chuàng)新項目“個人破產(chǎn)主義下參與分配的程序轉(zhuǎn)向問題研究”的階段性成果，項目編號：FXY2021119。

一、問題的提出

民事補充責任兼具實體法屬性和程序法屬性，是一種特殊的民事責任方式，以侵權(quán)補充責任和一般保證責任為典型代表。實體法學者對補充責任的概念、本質(zhì)特征、理論基礎(chǔ)、責任范圍、追償權(quán)等展開了全面研究。程序法學者對補充責任與先訴抗辯權(quán)的關(guān)系、補充責任訴訟形態(tài)、補充責任人訴訟地位等也進行了有益探索，但從總體上呈現(xiàn)出一種實體重于程序、訴訟階段重于執(zhí)行階段的研究局面。[1]

補充性是補充責任最鮮明的特征，也是補充責任與按份責任、連帶責任區(qū)分的關(guān)鍵。有學者將補充責任的程序問題劃分為訴訟程序的責任確定階段與強制執(zhí)行程序的責任實現(xiàn)階段，并開始對補充責任的執(zhí)行程序問題展開宏觀研究。[2][3][4]這些研究成果強調(diào)補充責任功能發(fā)揮的主要場所是執(zhí)行程序，具有一定的進步性。同時，這些研究的重點是宏觀層面的概念及原則確立，缺乏更加具體的、系統(tǒng)的研究，不能提供充分的理論供給。當載明承擔補充責任的裁判文書進入到執(zhí)行程序時，法院對補充責任的執(zhí)行條件、非處分性執(zhí)行行為的實施條件、執(zhí)行順位原則及例外情形的把握均存在不同理解，亟待統(tǒng)一觀點。

二、補充責任補充性的實體與執(zhí)行程序展開

靜態(tài)的實體法本質(zhì)屬性決定了動態(tài)的程序法具體實現(xiàn)。補充責任的本質(zhì)特征是補充性，既是實體法研究的核心主題，也是執(zhí)行程序關(guān)注的重點。

（一）實體法補充性的爭議

實踐中，對于補充責任補充性的內(nèi)涵、是否為終局性責任以及補充責任人是否享有追償權(quán)等問題所采取的立場直接影響著執(zhí)行程序中補充責任實現(xiàn)程序的具體建構(gòu)。其中，補充性內(nèi)涵的理解涉及執(zhí)行程序中補充性的體現(xiàn)問題，另外兩個涉及補充責任人在執(zhí)行程序中的地位及其權(quán)利保護的應(yīng)有力度問題。主流觀點認為，補充性的關(guān)鍵是責任履行的順位性：直接責任人承擔第一順位的賠償責任，補充責任人承擔第二順位的責任。[5]也有觀點認為，補充性是對直接責任人的補充，不強調(diào)直接責任人無法確定或無力承擔這一前提條件。[6]筆者認為，主流觀點更具合理性。一方面，補充性在于增加不足或彌補缺漏，只有先對直接責任人進行強制執(zhí)行后才能確定是否不足以及不足的范圍;另一方面，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，在主債務(wù)關(guān)系未經(jīng)審判并經(jīng)強制執(zhí)行后仍不能完全清償前可以拒絕承擔保證責任，在責任履行上有明顯的順位性特征。補充責任理論在一定程度上借鑒了保證責任的理論模型。[7]通說認為，補充責任人所享有的拒絕給付的權(quán)利性質(zhì)應(yīng)該被界定為先訴抗辯權(quán)，[8][9][10]故補充責任的補充性應(yīng)當被理解為責任履行的順位性。

補充責任是否為終局性責任與補充責任人是否享有追償權(quán)之間具有高度關(guān)聯(lián)性：責任性質(zhì)影響追償權(quán)的有無。以侵權(quán)責任為例，侵權(quán)責任法沒有明確規(guī)定補充責任人是否享有追償權(quán)，理論界對此存在多種觀點。觀點一：補充責任人和直接責任人因自身過錯承擔侵權(quán)責任，不能彼此追償。[11][12]觀點二：補充責任人承擔的是非終局性責任，補充責任人承擔責任后可以向直接責任人追償。[13]觀點三：直接責任人承擔后可以向補充責任人按比例追償。[14]觀點四：只有在直接責任人主觀存在故意或惡意等情形下允許補充責任人行使追償權(quán)。[15]觀點五：僅補充責任人享有追償權(quán)。[16]針對這一問題，《民法典》第1198條、第1201條規(guī)定安保義務(wù)人、教育機構(gòu)承擔補充責任后可以向第三人追償，確立了侵權(quán)補充責任人的追償權(quán)。在筆者看來，《民法典》的選擇是合理的。因為補充責任人享有追償權(quán)是補充責任的內(nèi)在要求，[17]把補充責任作為一種追償不能的風險責任，并沒有失去法律對補充責任人做出的否定性評價，補充責任人存在的過錯因風險責任的承擔得到了化解。這種風險責任的作用原理是將權(quán)利人向直接責任人求償不能的風險轉(zhuǎn)移給補充責任人承擔，轉(zhuǎn)化為補充責任人追償不能的風險，既能為權(quán)利人完全受償提供雙重保障，也能對直接責任人與補充責任人間基于過失而應(yīng)承擔的責任關(guān)系做出很好的解釋。[18]

綜上所述，補充責任的補充性的核心在于責任履行的順位性，補充責任人在承擔責任后享有追償權(quán)。補充責任是補充責任人追償不能的風險責任，在權(quán)利人與補充責任人間存在著緊張的利益關(guān)系：補充責任人與權(quán)利人在直接責任人所應(yīng)承擔全部責任的范圍內(nèi)進行利益博弈，直接責任人履行的責任越多，補充責任人追償不能的風險范圍越小。法院在執(zhí)行時應(yīng)當考慮這種關(guān)系，并力求實現(xiàn)二者之間的利益平衡。補充責任人是在直接責任人財產(chǎn)不足以清償?shù)姆秶鷥?nèi)承擔風險責任，因此，是否先就直接責任人財產(chǎn)執(zhí)行并窮盡執(zhí)行涉及補充責任人是否承擔風險責任及其責任范圍大小，具有重要意義。

（二）補充性的程序法映射：執(zhí)行順位原則

⒈執(zhí)行順位原則基本理論。補充責任的補充性在程序法上體現(xiàn)為責任履行的順位性。對此，不應(yīng)在訴訟程序中糾結(jié)，造成不應(yīng)當出現(xiàn)的訴訟難題。[19]因此，當載明承擔補充責任的裁判進入強制執(zhí)行程序時，需要遵循特殊的原則以保障補充責任人的利益，即執(zhí)行順位原則。執(zhí)行順位原則是指在執(zhí)行時應(yīng)先執(zhí)行直接責任人的財產(chǎn)，不能對補充責任人直接執(zhí)行。有學者認為，這是由權(quán)利人按照先申請強制執(zhí)行直接責任后申請履行補充責任之順序?qū)崿F(xiàn)。[20]如前所述，補充責任的順位性在于先訴抗辯權(quán)，執(zhí)行順位原則的正當性基礎(chǔ)在于從執(zhí)行層面消極保障補充責任人的先訴抗辯權(quán)，即無需補充責任人主張先訴抗辯權(quán)而主動將其履行責任的順位后置，體現(xiàn)了對補充責任人順位利益的關(guān)照。執(zhí)行順位原則的法條依據(jù)是《擔保法》第17條第2款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任?！薄睹穹ǖ洹返?87條第2款也確立了該規(guī)則①。

⒉順位利益保障：窮盡執(zhí)行原則。補充責任人是在直接責任人財產(chǎn)被執(zhí)行后不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)承擔補充履行責任。如果補充責任人承擔的是相應(yīng)的補充責任，還需受到進一步的責任范圍限制。為了保障補充責任人的順位利益，承擔獨立賠償責任的直接責任人應(yīng)當如實報告自己的財產(chǎn)。執(zhí)行法院也應(yīng)當遵守窮盡執(zhí)行原則，盡可能對直接責任人財產(chǎn)進行執(zhí)行，以避免不當擴大補充責任人追償不能的風險責任范圍。實踐中，一般以法院對直接責任人窮盡查控措施變價執(zhí)行后仍不能完全清償作為執(zhí)行窮盡原則的判斷依據(jù)（詳見[2018]云03執(zhí)復25號、[2019]魯16執(zhí)復8號執(zhí)行裁定書）。

（三）順位性原則的例外：利益平衡

實踐中，補充責任執(zhí)行的具體情況較為復雜，如果機械性地遵守執(zhí)行順位原則，申請執(zhí)行人的合法權(quán)益容易遭到侵害。補充責任是非終局性的風險責任，也受到法律的否定性評價。如果對補充責任人風險責任利益的堅守嚴重阻礙了申請執(zhí)行人債權(quán)的實現(xiàn)，就無法實現(xiàn)二者間的利益平衡。因此，無論立法還是實踐都對執(zhí)行順位原則進行了突破。立法沒有直接規(guī)定執(zhí)行順位原則，而是根據(jù)一些特殊條文總結(jié)出來的。所以，執(zhí)行順位性原則的例外情形，可以通過對這些特殊條文中的例外規(guī)定進行歸納和借鑒得出。

⒈立法層面。在立法層面可借鑒的特殊條文中的例外規(guī)定主要是阻礙先訴抗辯權(quán)行使的規(guī)定。遵守執(zhí)行順位原則是因為補充責任人有先訴抗辯權(quán)，一旦先訴抗辯權(quán)的行使受到阻礙，就無須再遵守執(zhí)行順位原則。有學者認為，先訴抗辯權(quán)應(yīng)當進行適當限制。其對立法中的例外情形進行了歸納和總結(jié)，一是根據(jù)《人身損害賠償解釋》第6條第2款規(guī)定的“第三人不能確定的”總結(jié)出應(yīng)當對先訴抗辯權(quán)行使進行限制的情形：直接責任人無法確定;直接責任人無賠償能力（完全沒有責任財產(chǎn)）;直接責任人下落不明且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。二是根據(jù)《擔保法》第17條第3款與《擔保法司法解釋》第25條總結(jié)出應(yīng)當對先訴抗辯權(quán)行使進行限制的情形：債務(wù)人下落不明、移居境外且無財產(chǎn)可供執(zhí)行;債務(wù)人進入破產(chǎn)程序;債務(wù)人放棄先訴抗辯權(quán)，即執(zhí)行程序中主動放棄順位利益。[21]

上述例外情形主要考慮的因素是直接責任人無法確定使得執(zhí)行難度過大或直接責任人無財產(chǎn)實質(zhì)上已經(jīng)滿足補充責任承擔條件。實踐中對于債務(wù)人進入破產(chǎn)程序是否應(yīng)當突破執(zhí)行順位原則的做法不統(tǒng)一，還需要在后文作進一步探討。值得注意的是，《民法典》第687條第2款增加了限制一般保證人先訴抗辯權(quán)行使的規(guī)定，即“（三）債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力”。是否應(yīng)當將這個規(guī)定借鑒到執(zhí)行順位原則的例外情形中，也需要在后文作進一步探討。

⒉執(zhí)行實踐樣態(tài)。截至2020年8月5日，筆者在“聚法案例網(wǎng)”以“補充責任”“審理程序：執(zhí)行”“法院層級：中院”為關(guān)鍵詞，共檢索到383個裁判文書。對這些裁判文書進行一一閱讀，篩選出與補充責任執(zhí)行相關(guān)的案件，發(fā)現(xiàn)實踐中是否應(yīng)當突破執(zhí)行順位性原則的案例有很多?，F(xiàn)將主要情形分述如下：一是被執(zhí)行人下落不明且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。此時，法院認為對補充責任人的執(zhí)行條件已經(jīng)成就（詳見[2014]廣執(zhí)復字第2號、[2014]廣執(zhí)復字第3號、[2014]廣執(zhí)復字第4號執(zhí)行裁定書）。二是被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中進入破產(chǎn)程序。與前述立法層面上的特殊規(guī)定不同，當發(fā)現(xiàn)本院或其他法院已經(jīng)受理關(guān)于直接責任人的破產(chǎn)申請時，法院既沒有將其認定為直接責任人已無財產(chǎn)可供執(zhí)行，也沒有將其作為執(zhí)行順位性原則的例外情形加以處理。法院認為在完成最終的破產(chǎn)分配之前，直接責任人尚有財產(chǎn)未執(zhí)行完畢，相應(yīng)地，其未清償部分也無法確定，也就無法確定補充責任人應(yīng)當承擔的責任范圍。因此，不能對補充責任人財產(chǎn)進行執(zhí)行（詳見[2017]鄂05執(zhí)191號、[2019]浙10執(zhí)復60號、[2018]皖16執(zhí)156號、[2018]豫01執(zhí)1640號執(zhí)行裁定書）。然而，不同案件的具體處理辦法并不統(tǒng)一，有的案件要求申請執(zhí)行人自行申報破產(chǎn)債權(quán)，并終結(jié)本次執(zhí)行（詳見[2017]鄂05執(zhí)191號執(zhí)行裁定書）。有的案件則是裁定中止執(zhí)行，暫停查控措施（詳見[2018]豫01執(zhí)476號之一、[2017]鄂01執(zhí)復136號執(zhí)行裁定書）。三是直接責任人財產(chǎn)被其他法院查封。當直接責任人財產(chǎn)被其他法院查封或者直接責任人有可參與分配的債權(quán)尚未參與分配時，法院認為直接責任人的財產(chǎn)尚未執(zhí)行完畢，應(yīng)當先通過參與分配程序進行先順位的清償以確定是否足以清償或未清償?shù)姆秶?，才能對補充責任人進行執(zhí)行（詳見[2016]黔02執(zhí)127號、[2019]粵18執(zhí)異60號執(zhí)行裁定書）。因此，僅從執(zhí)行效率因素出發(fā)，法院并不傾向于突破執(zhí)行順位原則。四是因客觀情況導致直接責任人財產(chǎn)無法認定或者無法執(zhí)行（詳見[2017]豫04執(zhí)復50號執(zhí)行裁定書）。當因客觀原因?qū)е聼o法執(zhí)行直接責任人財產(chǎn)時，如果機械地遵守執(zhí)行順位原則和執(zhí)行窮盡原則，就不利于保護申請執(zhí)行人。實踐中主要有以下幾種情形：因直接責任人股權(quán)無法鑒定而不能執(zhí)行，可以執(zhí)行補充責任人（詳見[2017]吉01執(zhí)異977號執(zhí)行裁定書）;因主標的物流拍無法變現(xiàn)而無法清償，可以執(zhí)行補充責任人（詳見[2020]皖02執(zhí)異6號執(zhí)行裁定書）;當直接責任人財產(chǎn)不宜執(zhí)行（如土地使用權(quán)）時，應(yīng)當終結(jié)本次執(zhí)行，不能執(zhí)行補充責任人（詳見[2018]桂06執(zhí)150號之二執(zhí)行裁定書）;直接責任人財產(chǎn)被稅務(wù)部門查封導致暫時無法處置，可以先行執(zhí)行補充責任人財產(chǎn)（詳見[2017]魯11執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書）;當直接責任人的財產(chǎn)不方便法院執(zhí)行時，如財產(chǎn)被其他法院查封并且不便分割，可以執(zhí)行補充責任人（詳見[2014]合執(zhí)異字第00013號執(zhí)行裁定書）;直接責任人的財產(chǎn)為固定收入，雖然可以預期該固定收入足以清償，但需要較長時間才能執(zhí)行完畢，不符合執(zhí)行效率原則，可以先執(zhí)行補充責任人（詳見[2019]魯16執(zhí)復8號執(zhí)行裁定書）。

⒊例外情形應(yīng)當考慮的因素?？疾烨笆隽⒎ㄒ?guī)定和實踐樣態(tài)，可以發(fā)現(xiàn)有些情形表面上是對執(zhí)行順位原則的突破，實際上是涉及補充責任執(zhí)行條件成就的理解問題。如被執(zhí)行人下落不明、移居境外且無財產(chǎn)可供執(zhí)行或者被執(zhí)行人確實無力賠償，其關(guān)鍵在于無賠償能力，即使對被執(zhí)行人進行執(zhí)行也無法獲得執(zhí)行款項。此時，執(zhí)行補充責任的條件已經(jīng)成就，不違反執(zhí)行順位原則。對執(zhí)行順位原則的突破，立法和實踐主要考慮了以下因素：直接責任人財產(chǎn)是否便于執(zhí)行、執(zhí)行周期和效率、直接責任人財產(chǎn)是否暫時無法處置、破產(chǎn)和參與分配問題。

補充責任是追償不能的風險責任，是否先就直接責任人財產(chǎn)執(zhí)行并窮盡執(zhí)行涉及補充責任人是否承擔風險責任及其責任范圍，必須重視和保護其應(yīng)有的順位利益。因此，僅就被執(zhí)行人財產(chǎn)不方便法院執(zhí)行等原因，不足以突破執(zhí)行順位原則。應(yīng)結(jié)合以下因素綜合考慮：突破的特殊性、已窮盡執(zhí)行措施、補充責任人追償不能的風險大小。首先，實踐中幾乎所有對執(zhí)行順位性原則的突破均考慮到了具體案件的特殊性，如直接責任人失蹤、財產(chǎn)無法處置，因此，設(shè)置這樣一個斟酌因素并且交給個案法官具體把握標準是必要且妥當?shù)摹Ｆ浯?，法院在?zhí)行直接責任人遇到阻礙時就不加區(qū)分地以諸如直接責任人財產(chǎn)不方便執(zhí)行或者已經(jīng)被其他法院查封暫不能執(zhí)行作為理由，執(zhí)行補充責任人。這些做法暴露出法院對補充責任人的應(yīng)有權(quán)利不夠重視，沒有窮盡查控執(zhí)行措施，不當加大了補充責任人的風險責任范圍。因此，突破順位性原則須以法院已經(jīng)窮盡執(zhí)行措施仍然無法處置標的物或代價太大為前提。在這種前提下突破順位原則，程序傾向于保護申請執(zhí)行人就具備了正當性。再次，當滿足補充責任執(zhí)行條件時，直接責任人已無財產(chǎn)可供執(zhí)行。補充責任人雖然有追償權(quán)，但追償權(quán)實現(xiàn)的風險往往很大，需要保護補充責任人的順位利益以減少損失。不過，實踐中出現(xiàn)了這種情形：直接責任人財產(chǎn)為工資等固定收入，要實現(xiàn)最終清償需要好幾年的時間，執(zhí)行周期過長。此時，如果執(zhí)行補充責任人，在其履行責任后，追償該部分財產(chǎn)風險是較小的。因此，可以突破執(zhí)行順位原則，將這種執(zhí)行完畢的時間成本和較小風險轉(zhuǎn)嫁給補充責任人負擔。按照這一思路，在直接執(zhí)行人財產(chǎn)暫時無法處置（最終可以轉(zhuǎn)化為可處置的狀態(tài)），時間成本較高，追償風險較小時，也可以執(zhí)行補充責任人的財產(chǎn)。追償權(quán)實現(xiàn)的風險越低，突破順位原則的正當性就越足，如果程序供給能保障盡快行使追償權(quán)，就更加有利于突破順位原則?？傊谠O(shè)置執(zhí)行順位原則的突破標準時，必須以“申請執(zhí)行人—補充責任人”之間的利益平衡為重點，法院的執(zhí)行行為是公權(quán)力行為，不應(yīng)成為考慮的重點，尤其不能單獨成為突破順位原則的理由。

法院受理直接責任人破產(chǎn)案件應(yīng)否阻礙先訴抗辯權(quán)行使，實踐做法與立法規(guī)定相反。立法規(guī)定法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件是阻礙一般保證人先訴抗辯權(quán)的事由。實踐中認為直接責任人財產(chǎn)尚未執(zhí)行完畢，不可直接執(zhí)行補充責任人。有學者支持實踐的做法。[22]對于該問題，應(yīng)分情形討論：一是破產(chǎn)財產(chǎn)能實現(xiàn)完全清償。如申請執(zhí)行人是優(yōu)先受償權(quán)人，其在破產(chǎn)程序中清償順位靠前，可能實現(xiàn)清償，則應(yīng)保護補充責任人順位利益，以實現(xiàn)二者利益平衡。否則，補充責任人履行責任后的追償權(quán)在破產(chǎn)程序中是否具有優(yōu)先受償權(quán)就會成為更加復雜的問題。二是破產(chǎn)財產(chǎn)明顯不足以全部清償則應(yīng)當遵循立法的價值選擇。一方面，補充責任人拒絕履行義務(wù)的權(quán)利，被學界主流觀點界定為先訴抗辯權(quán)，對一般保證人先訴抗辯權(quán)行使的限制規(guī)定，補充責任人也應(yīng)當一體化的遵循;另一方面，“有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以全部履行債務(wù)”也作為阻礙先訴抗辯權(quán)的事由被規(guī)定在《民法典》第687條，二者共同的核心在于債務(wù)人財產(chǎn)不足以全部清償且尚未執(zhí)行完畢，但立法者選擇了保護債權(quán)人利益。所以，《民法典》生效后，司法實踐應(yīng)當遵循這種價值選擇。

（四）順位利益的執(zhí)行救濟

⒈現(xiàn)行實踐方案。補充責任的執(zhí)行條件是否成就，在申請執(zhí)行人和補充責任人之間常常有爭議。實踐中，申請執(zhí)行人申請執(zhí)行補充責任人，法院以對直接責任人尚未執(zhí)行完畢駁回申請。申請執(zhí)行人可以根據(jù)《民事訴訟法》第225條向執(zhí)行法院提出執(zhí)行行為違法的異議，對異議裁定結(jié)果不服的，可以申請復議。補充責任人認為執(zhí)行條件尚未成就，也可根據(jù)該條規(guī)定提出異議和復議。有學者贊同這種把執(zhí)行異議和復議作為救濟方式的做法。[23][24]此外，雙方當事人如果仍然不服，還有機會申請執(zhí)行監(jiān)督程序。但補充責任人不是案外人，不能根據(jù)《民事訴訟法》第227條的規(guī)定提出執(zhí)行異議之訴。上述方案可概括為“異議+復議+審判監(jiān)督”模式。一般來講，這種救濟路徑是針對程序違法行為，保障程序權(quán)利而配置的。補充責任是非終局性的風險責任，先訴抗辯權(quán)是一種實體法上的權(quán)利，因此，實踐方案能否為救濟當事人權(quán)利提供足夠的程序供給，如何強化其程序保障，需要進行理論上的探討。

⒉理論探討：執(zhí)行名義附有條件的救濟。補充責任的執(zhí)行名義，在理論上屬于附條件的執(zhí)行名義。[25]執(zhí)行名義附有條件的，只有在條件成就后，才能開始強制執(zhí)行。執(zhí)行名義附條件一般有兩種情形：執(zhí)行名義上載明的請求權(quán)附有條件;執(zhí)行名義本身附有條件。[26]在我國，執(zhí)行依名義條件、附期限、對待給付和擔保等特殊情形并不多見，對此類特殊執(zhí)行依據(jù)的理論研究也較為有限。

執(zhí)行名義附有條件，一般涉及實體問題，日本、德國均將其作為執(zhí)行要件中的實體性要件。[27]補充責任的特殊執(zhí)行條件也是實體性要件。在有執(zhí)行文制度的國家（地區(qū)），執(zhí)行名義所附條件是否成就，需要由執(zhí)行文授予機關(guān)進行審查。如果對審查結(jié)果不服，當事人可以提出異議。同時，也有必要通過訴的方式來解決這種爭議。因此，相關(guān)國家（地區(qū)）還設(shè)置了執(zhí)行文授予之訴和對執(zhí)行文授予的異議之訴。前者由申請執(zhí)行人對條件成就的事實承擔舉證責任，后者則由被執(zhí)行人對條件未成就的事實承擔證明責任。[28]日本的執(zhí)行條款發(fā)放之訴和反對執(zhí)行條款發(fā)放之訴的原理與德國基本相同，在此不做贅述。在沒有設(shè)置執(zhí)行文制度的我國臺灣地區(qū)，執(zhí)行依據(jù)所附條件是否成就是由執(zhí)行法院作形式審查，債權(quán)人和債務(wù)人分別就條件成就的事實和未成就事實承擔舉證責任。對條件事實是否成就發(fā)生爭議，由當事人另訴解決，不得逕行開始執(zhí)行。[29]目前，我國基本缺乏關(guān)于執(zhí)行名義附條件、期限、對待給付等法律規(guī)定，也缺乏解決執(zhí)行要件爭議的規(guī)定。如前所述，實踐中采用的是“異議+復議+執(zhí)行監(jiān)督”的救濟路徑。[30]對此，學界提出三種方案。方案一：在未來的《強制執(zhí)行法》中參照德國做法，建立執(zhí)行文制度，對執(zhí)行文的種類、審查、授予、程序性救濟和實體性救濟均做出相關(guān)規(guī)定。[31]對于補充責任的執(zhí)行條件是否成就的救濟可以通過執(zhí)行文賦予之訴和執(zhí)行文賦予的異議之訴予以救濟;方案二：建立債務(wù)人異議之訴。補充責任執(zhí)行條件爭議由債務(wù)人異議之訴解決;[32][33]方案三：在立案登記制下，判決主文請求權(quán)所附條件是否成就，由執(zhí)行機關(guān)判斷。當事人對審查結(jié)論不服，如果屬于程序上的瑕疵就通過異議和復議路徑解決，如果實體上不服，應(yīng)當允許其提出異議，并賦予訴權(quán)保障，即執(zhí)行許可之訴和執(zhí)行許可異議之訴。[34]

方案一中，強調(diào)建立執(zhí)行文制度并配套執(zhí)行文賦予之訴及執(zhí)行文賦予的異議之訴，但實務(wù)界對如此精密的理論的接受程度并不高。方案二中，債務(wù)人異議之訴就解決執(zhí)行名義所載請求權(quán)與實際權(quán)利狀況不符的制度功能似乎難以涵蓋補充責任條件成就的問題。方案三中，強調(diào)借鑒我國臺灣地區(qū)解決執(zhí)行當事人適格爭議的執(zhí)行許可之訴和執(zhí)行許可異議之訴，但實際上我國臺灣地區(qū)對執(zhí)行依據(jù)所附條件爭議的救濟卻是通過另行起訴解決的。因此，上述方案雖然在立法層面和理論建構(gòu)上具有重要意義，卻不能對補充責任執(zhí)行救濟提供現(xiàn)實的支持。值得注意的是，這些方案的共同點是認定執(zhí)行名義請求權(quán)所附條件的爭議具有實體因素，僅提供程序瑕疵的救濟是不夠的。根據(jù)最高人民法院的裁判觀點，條件是否成就，發(fā)生在案件審結(jié)之后，如果形成了新的實體權(quán)利義務(wù)爭議，就不是簡單的事實判斷問題，不能在執(zhí)行程序中直接加以認定①。有學者直接將附條件執(zhí)行依據(jù)的條件成就作為實體性執(zhí)行受理要件處理。[35]可見，附條件執(zhí)行依據(jù)的條件成就，并非絕對的事實認定問題。

補充責任的擔責條件與一般的附條件執(zhí)行依據(jù)存在區(qū)別：條件成就必須依賴法院的執(zhí)行，條件是否成就在很大程度上取決于執(zhí)行法院是否先行執(zhí)行直接責任人并且窮盡執(zhí)行措施?，F(xiàn)行救濟程序中執(zhí)行法院審查由自己主導的條件事實是否成就的做法，很可能遭受司法中立性原則的詰難?，F(xiàn)階段，引入執(zhí)行文賦予之訴和執(zhí)行許可之訴難度較大，而且不符合執(zhí)行效率原則。因此，利用現(xiàn)有程序資源充分保障補充責任當事人利益是目前應(yīng)當努力的方向。

⒊短期解決方案：激活執(zhí)行聽證程序。出于兼顧執(zhí)行效率與程序保障的目的，可以考慮借用和改造我國在實踐中摸索出來的民事權(quán)益略式判定程序，即激活現(xiàn)行“異議+復議+執(zhí)行監(jiān)督”路徑的基本框架中的執(zhí)行聽證制度，并對該制度進行完善，以提供更充分的程序保障。值得說明的是，關(guān)于執(zhí)行異議、復議的司法解釋規(guī)定了案情復雜、爭議較大的異議、復議案件應(yīng)當進行聽證，但沒有形成系統(tǒng)的法律規(guī)范。目前的執(zhí)行聽證制度并不完善，許多核心問題分歧較大。[36]此外，聽證程序較為耗費司法資源，現(xiàn)行救濟模式下聽證程序的適用及效果與期望相差較大，遠不能提供足夠的程序供給。

判斷補充責任執(zhí)行條件是否成就的核心問題在于直接責任人是否有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，這種判斷的標準其實與終結(jié)本次執(zhí)行或者終結(jié)執(zhí)行的條件基本相同。當申請執(zhí)行人對終結(jié)本次執(zhí)行程序提出異議，法院應(yīng)當進行聽證。因此，補充責任的執(zhí)行救濟適用聽證程序存在法規(guī)范層面的基礎(chǔ)。申請執(zhí)行人或補充責任人就補充責任執(zhí)行條件是否成就提出異議或復議時，法院應(yīng)當依職權(quán)啟動聽證程序?；诓脹Q的中立性以及執(zhí)行局內(nèi)部裁執(zhí)分離的職能劃分，可以由未實施該執(zhí)行行為的執(zhí)行人員組成合議庭，在正式的場所，以公開的方式主持聽證，聽取當事人的主張，組織當事人舉證和發(fā)表意見，進行實質(zhì)審查。有關(guān)補充責任執(zhí)行條件成就與否等事實的證明責任，參照適用法規(guī)范說：由申請執(zhí)行人就補充責任執(zhí)行條件成就的事實以及阻礙先訴抗辯權(quán)的事由承擔主張和證明責任;由補充責任人對執(zhí)行條件未成就的事實進行主張和反證。如果申請執(zhí)行人對條件成就事實的證明無法達到證明標準，駁回其要求執(zhí)行補充責任人的申請。如果補充責任人對條件未成就事實的證明無法達到證明標準則開始對其進行執(zhí)行。至于證明標準，“即使爭訟性判定程序更加注重效率而采取表見證明、大致推定之類的蓋然性證明標準。”[37]實施執(zhí)行行為的執(zhí)行人員在聽證程序中作為第三人，就案件的執(zhí)行情況以及是否窮盡執(zhí)行措施提供相應(yīng)材料并進行說明，充實裁決主體的心證基礎(chǔ)。

三、補充責任裁判執(zhí)行的財產(chǎn)查控措施適用條件

民事執(zhí)行措施可以分為處分性執(zhí)行措施和非處分性執(zhí)行措施。財產(chǎn)查控措施是強制執(zhí)行程序開始后，法院采取查封、扣押等措施控制被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)，不對責任財產(chǎn)進行處分和變更。關(guān)于補充責任裁判執(zhí)行的財產(chǎn)查控措施適用條件，實踐中各法院的觀點不統(tǒng)一。這些不同的觀點所針對的共同問題是：針對補充責任人的執(zhí)行保全措施是否也應(yīng)遵守執(zhí)行順位原則和窮盡原則，在直接責任人執(zhí)行完畢后才可以實施。

觀點一：補充責任人是執(zhí)行名義所載明的被執(zhí)行人，雖然附有條件，但已經(jīng)具備執(zhí)行力。因此，即使沒有對直接責任人采取執(zhí)行措施，也可以逕行對補充責任財產(chǎn)采取查封、扣押等財產(chǎn)控制性措施（詳見[2019]湘01執(zhí)復135號、[2018]冀10執(zhí)復1號、[2016]寧02執(zhí)復20號、[2016]寧02執(zhí)復21號執(zhí)行裁定書）。

觀點二：根據(jù)《民事訴訟法》第244條，在沒有對直接責任人執(zhí)行完畢時，也可以對補充責任人財產(chǎn)實施查封、扣押等執(zhí)行措施（詳見[2020]湘01執(zhí)復38號、[2020]湘01執(zhí)復39號、[2017]桂03執(zhí)異29號、[2017]贛07執(zhí)復9號、[2017]魯02執(zhí)異404號執(zhí)行裁定書）。對此，有持完全相反觀點的裁定，認為在沒有對直接責任人執(zhí)行完畢時，不能確定補充責任人是否需要承擔責任及其責任范圍大小，不能對其采取執(zhí)行措施（詳見[2019]豫05執(zhí)異61號、[2019]豫05執(zhí)異61號、[2018]川08執(zhí)異7號執(zhí)行裁定書）。

觀點三：只要補充責任人存在承擔責任的可能性就可以對其財產(chǎn)進行查控（詳見[2019]黔23執(zhí)復8號執(zhí)行裁定書）。

觀點四：直接責任人財產(chǎn)尚未執(zhí)行完畢，當財產(chǎn)明顯不能清償全部債務(wù)時，補充責任人一定會承擔責任，可以對補充責任人的財產(chǎn)采取查控措施（詳見[2018]粵20執(zhí)復124號、[2019]粵18執(zhí)異60號、[2019]遼01執(zhí)復443號執(zhí)行裁定書）。有裁定認為，即使直接責任人財產(chǎn)是否足以清償處于不確定的狀態(tài)，也可以先對補充責任人財產(chǎn)進行查封、扣押（詳見[2016]黑10執(zhí)復35號、[2017]桂03執(zhí)異27號、[2017]桂03執(zhí)異28號、[2017]桂03執(zhí)異30號執(zhí)行裁定書）。

從上述觀點可以看出，實踐中對于補充責任人財產(chǎn)查控條件的把握寬嚴程度不統(tǒng)一。無須等到直接責任人執(zhí)行完畢就可以查控補充責任人財產(chǎn)觀點的主要依據(jù)是附條件執(zhí)行名義具有執(zhí)行力、防止補充責任人轉(zhuǎn)移責任財產(chǎn)、執(zhí)行措施的非處分性。反對觀點則基于對附條件執(zhí)行名義執(zhí)行力的不同理解、查控范圍的不確定等理由。筆者認為，問題的核心是附條件執(zhí)行名義的執(zhí)行力問題，同時也對應(yīng)著執(zhí)行行為的合法性問題。

判決發(fā)生效力，執(zhí)行名義就已經(jīng)成立。我國執(zhí)行名義的生效條件有明確法律規(guī)定，如《民事訴訟法》第155條。一般情形下，給付判決生效即具備執(zhí)行力，但立法沒有規(guī)定附條件執(zhí)行名義的執(zhí)行力問題。條件是否成就，應(yīng)該理解為是否可以開始強制執(zhí)行的條件，但“開始強制執(zhí)行的條件”是否包括非處分性的執(zhí)行措施還存在疑問。從程序的發(fā)展性角度來講，強制執(zhí)行程序可劃分為啟動階段、財產(chǎn)查控階段、實體權(quán)屬判斷階段、變價交付階段和執(zhí)行救濟五大階段。[38]開始強制執(zhí)行應(yīng)該屬于執(zhí)行啟動階段，而實施查封、扣押等非處分性措施應(yīng)屬于財產(chǎn)查控階段。只有具備執(zhí)行要件，執(zhí)行案件的受理和具體執(zhí)行行為的啟動才具有合法性。按照這個邏輯，在執(zhí)行順位原則的一般情形下，對直接責任人財產(chǎn)尚未執(zhí)行完畢前，不能對補充責任人財產(chǎn)采取查封扣押措施。財產(chǎn)查控措施對補充責任人的利益也會造成較大影響，應(yīng)當對其合法利益進行保護?；谶@種執(zhí)行措施的非處分性，并不涉及實體爭議，可以采用“異議+復議+執(zhí)行監(jiān)督”的路徑提供救濟。在條件成就前，補充責任人可能通過處分或隱匿財產(chǎn)的方式來逃避法院的執(zhí)行，申請執(zhí)行人可以根據(jù)《民事訴訟法解釋》第163條的執(zhí)行前保全制度保全補充責任人的責任財產(chǎn)。與執(zhí)行中的財產(chǎn)查控措施不同，法院不能依職權(quán)啟動執(zhí)行前保全，需要由補充責任人提出申請，并提供相應(yīng)擔保。

綜上所述，在執(zhí)行順位原則的例外情形中，法院可以直接對補充責任人財產(chǎn)采取查封、扣押等財產(chǎn)控制措施。在執(zhí)行順位原則的一般情形中，未對直接責任人執(zhí)行完畢前，即使直接責任人明顯不能清償，也不能對補充責任人采取財產(chǎn)查控措施。如果補充責任人可能轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)以逃避執(zhí)行，申請執(zhí)行人可以依法申請執(zhí)行前保全進行救濟。

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（責任編輯：苗政軍）

On the Enforcement of Supplementary Responsibility Judgment

under the Background of Civil Code

Ma Dengke，Han Qiang

Abstract：Civil supplementary liability is a non final risk liability，which transforms the risk that the creditor cannot claim into the risk that the supplementary liability person cannot recover due to his fault.The basis of supplement lies in the right of plea in advance，and the scope of action is mainly the compulsory execution procedure，with the principle of order and exhaustive execution.In practice，it is not unified to grasp the principle of breaking through the order of execution.We should focus on the balance of interests between the applicant and the supplementary responsible person，not only on the difficulties in the implementation of public law.The conditions attached to the basis of execution are the conditions for the commencement of compulsory execution.Before the conditions are fulfilled，no preservation measures shall be taken against the property of the supplementary responsible person，except those that meet the requirements of preservation before execution.The current mode of “objection+reconsideration+enforcement supervision” is not enough to provide adequate relief.The relief procedure design should take into account efficiency and rights protection.

Key words：supplementary responsibility;the right of plea in advance;carry out the principle of order;implement the principle of exhaustion;property preservation