□ 文 王洪宇

0 引言

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，諸如“二選一”的平臺行為愈發(fā)受到人們的關(guān)注。新型的壟斷行為和傳統(tǒng)的壟斷行為有什么區(qū)別和聯(lián)系，是否還可以使用之前的反壟斷分析框架，國家市場監(jiān)督管理總局對于阿里巴巴集團(tuán)的反壟斷執(zhí)法有什么值得借鑒的地方。只有對于其具有深入的認(rèn)識，才能更好地展開反壟斷規(guī)制的討論和進(jìn)行體系的不斷完善。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺較傳統(tǒng)交易市場的許多獨(dú)特之處，相關(guān)市場的界定以及其存在的必要性，市場支配地位判定的依據(jù)等問題受到廣泛的討論。

1 概述

1.1 互聯(lián)網(wǎng)平臺的主要特征

1.1.1 雙邊市場

互聯(lián)網(wǎng)平臺連接的是雙邊市場乃至多邊市場，信息互融互通的媒介就是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)信息的便捷使得價值創(chuàng)造更加高效。雙邊市場是平臺經(jīng)濟(jì)運(yùn)營的關(guān)鍵，即平臺僅僅只是一個提供信息和撮合交易的虛擬場所，在平臺上交易的參與者的收益取決于另一方參與者的數(shù)量。

1.1.2 交互網(wǎng)絡(luò)外部性

互聯(lián)網(wǎng)平臺的第二個特征是交互網(wǎng)絡(luò)外部性，這個特征與雙邊市場也有緊密的關(guān)系，只有形成了交互網(wǎng)絡(luò)外部性才能稱之為真正意義上的雙邊市場。交互網(wǎng)絡(luò)外部性指的是平臺上某一類的交易主體影響到另一類主體的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即客戶與供應(yīng)商也會產(chǎn)生交互影響?？蛻艉凸?yīng)商從平臺的視角出發(fā)，都是平臺用戶，一定意義上，平臺用戶越活躍、數(shù)量越多，交互網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)外部性就會越強(qiáng)。網(wǎng)絡(luò)外部性還可以進(jìn)一步細(xì)分為直接網(wǎng)絡(luò)外部性和間接網(wǎng)絡(luò)外部性。

1.1.3 “免費(fèi)定價”

互聯(lián)網(wǎng)平臺上的許多商品屬于“免費(fèi)定價”，并沒有直接要求網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者付費(fèi)才可以使用，如一些即時通信工具和搜索引擎。不過經(jīng)營者最終的目的都是為了盈利，所以雖然在一些網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的購買和使用層面上是不需要付費(fèi)的，但是會向平臺的另一方使用者廣告商進(jìn)行收費(fèi)，還有一部分互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)不是完全的免費(fèi)，可能只是讓用戶先進(jìn)行免費(fèi)的體驗(yàn)，進(jìn)而再決定是否繼續(xù)對于全部的產(chǎn)品付費(fèi)。

1.2 互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位的常見表現(xiàn)形式

一些平臺可能會利用大數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)平臺的特點(diǎn)占據(jù)市場支配地位，進(jìn)而僭越反壟斷法的規(guī)制，對市場的公平交易產(chǎn)生不利的影響。

1.2.1 “二選一”限制交易

“二選一”是指在交易中設(shè)置一定的限制條件，限定商戶不得與特定經(jīng)營者進(jìn)行交易，例如選擇性分銷和排他性協(xié)議等。法律的定性需要有自己體系和自洽的邏輯，不能將樸素甚至有些情緒化的日常名詞就斷然定性為壟斷行為。具體來說，如何認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位，如何判斷是否阻礙其他主體的市場進(jìn)入，排他性協(xié)調(diào)的影響范圍與時間，以及其產(chǎn)生的競爭效果都面臨著全新的挑戰(zhàn)。目前規(guī)制濫用市場支配地位的主要法條是《反壟斷法》的第17條，是對該法條中的概念進(jìn)行擴(kuò)展解釋，還是創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范法則是需要明確的問題。

1.2.2 “大數(shù)據(jù)殺熟”掠奪性定價

“大數(shù)據(jù)殺熟”指的是平臺利用數(shù)據(jù)的優(yōu)勢，對于同類商品或服務(wù)根據(jù)不同的消費(fèi)者有選擇地進(jìn)行定價等行為，影響到消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)。傳統(tǒng)意義上，掠奪性定價是指以較低的價格（低于成本的價格）排擠競爭對手、搶占市場，但是由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的獨(dú)特性，如“免費(fèi)定價”可能只是經(jīng)營策略，以實(shí)現(xiàn)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性產(chǎn)生的收益最大化，并不一定具有不正當(dāng)競爭的主觀目的。

1.2.3 “算法合謀”

“算法合謀”是指互聯(lián)網(wǎng)平臺利用計算機(jī)和智能算法，利用大數(shù)據(jù)監(jiān)測市場需求，進(jìn)而掌控定價，競爭對手可能利用復(fù)雜的編碼作為媒介去達(dá)成共同的目標(biāo)，具體而言可分為信使類合謀、軸輻類合謀、預(yù)測類合謀、自主類合謀等。

2 相關(guān)市場以及市場支配地位的判定

相關(guān)市場以及市場支配地位的判定是互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷執(zhí)法的癥結(jié)?！芭懦拗聘偁帯币?shí)際上是政治上價值的衡量，也體現(xiàn)了反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)法子類別的獨(dú)特價值導(dǎo)向。從理論上來說，判斷相關(guān)市場以及市場支配地位的困難具體分析如下：

2.1 相關(guān)市場范圍的界定

2.1.1 交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與多邊平臺的相關(guān)市場界定

平臺兩側(cè)用戶應(yīng)該被界定為同一個相關(guān)市場，還是分開界定為兩個不同的相關(guān)市場在理論界中有所爭議。互聯(lián)網(wǎng)平臺屬于雙邊市場，具有交互網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的特征。在界定多邊平臺的相關(guān)市場時，交互網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)成為不可忽視的因素，但是如何確定交互性的邊界給多邊平臺的市場界定帶來的困難。

2.1.2 零價格供應(yīng)與多邊平臺相關(guān)市場界定

雙邊市場的另一個特征“免費(fèi)定價”也給多邊平臺的相關(guān)市場界定帶來了困難。可以確定的是“零價格供應(yīng)”并不意味著相關(guān)市場不存在，因?yàn)榻灰纂p方的商業(yè)關(guān)系是相關(guān)市場存在的主要判斷依據(jù)，在具體界定平臺相關(guān)市場時，傳統(tǒng)的分析方法和模式有些不適配。在單邊市場往往依據(jù)的是替代性原理，互聯(lián)網(wǎng)平臺對消費(fèi)者進(jìn)行一些“補(bǔ)貼”，甚至“零價格”供應(yīng)，這種以價格作為自變量的測試就無法進(jìn)行，即使將價格換成質(zhì)量，需求量的變化的測量也存在困難，致使平臺經(jīng)濟(jì)中相關(guān)市場難以界定。

2.2 市場支配地位的認(rèn)定

在判定市場支配地位時，各國有不同的標(biāo)準(zhǔn)，主要是市場行為標(biāo)準(zhǔn)、市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，以及市場結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。利用市場行為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷時，需要衡量該行為所排除或限制競爭的效果與可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效率，但即便是在有益于消費(fèi)者及創(chuàng)新的動態(tài)市場中，該種正當(dāng)性也很難證明。利用市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析時，數(shù)字經(jīng)濟(jì)使得互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場份額具有不確定性和波動性。同時由于平臺市場是動態(tài)競爭結(jié)構(gòu)，市場份額高并不意味著就具有市場支配地位。

2.3 相關(guān)市場認(rèn)定的必要性

互聯(lián)網(wǎng)平臺的相關(guān)市場認(rèn)定在理論和實(shí)踐上都遇到了問題，有學(xué)者就反思是否還需要以界定相關(guān)市場作為先決條件。這主要取決于判斷壟斷行為的四個步驟的關(guān)系，如果認(rèn)為相關(guān)市場的界定是手段，有害競爭的判斷是最終目的，那么手段不應(yīng)該是前置必要條件，如果可以直接證明企業(yè)具有市場勢力或產(chǎn)生嚴(yán)重傷害競爭的結(jié)果，則不需要進(jìn)行市場界定。但是單邊市場中沒有直接跳過相關(guān)市場界定的第一步，主要是因?yàn)橛泻Ω偁幍淖C明很難量化，而且更偏向于政治價值層面。如果僅以此做出判斷，會給反壟斷執(zhí)法帶來較大的不確定性，互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭效果也并不比傳統(tǒng)的市場更好判斷，在重視反壟斷法的政治價值時不能忽略技術(shù)手段帶來的確定性與合理性。

3 對于“二選一”的處罰思路

3.1 相關(guān)市場

界定相關(guān)市場的范圍是判定反壟斷行為的邏輯起點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)平臺屬于“雙邊市場”，且具有網(wǎng)絡(luò)交互外部性，因此在界定其相關(guān)市場時需要將平臺用戶之間的交互影響納入考慮。執(zhí)法者將其相關(guān)市場界定為網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，運(yùn)用的分析方法是需求分析和供給替代分析，并分別從經(jīng)營者和消費(fèi)者兩個主體的角度論證該相關(guān)市場是獨(dú)立的。雖然網(wǎng)絡(luò)零售模式下還可以細(xì)分為B2C和C2C兩種，但是由于兩種網(wǎng)絡(luò)零售模式下的平臺服務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，所以不再往下細(xì)分，對于不同商品品類提供的網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)，也是由于內(nèi)容沒有本質(zhì)區(qū)別，而屬于這里的相關(guān)市場外延之內(nèi)。具體從以下角度分析：

3.1.1 經(jīng)營者需求替代分析

相較于線下零售相比，二者覆蓋地域、服務(wù)時間、經(jīng)營成本構(gòu)成、支持經(jīng)營者匹配潛在消費(fèi)者的能力以及市場需求反饋效率都不同。并且因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)中國境內(nèi)消費(fèi)者通常通過境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺購買商品，所以屬于中國境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場。

3.1.2 消費(fèi)者需求替代分析

相較于線下零售，二者可供消費(fèi)者選擇的商品范圍、為消費(fèi)者提供的購物便捷程度以及為消費(fèi)者比較和匹配商品的效率不同。另外消費(fèi)者一般不會將境外網(wǎng)絡(luò)零售平臺作為其購買商品的替代選擇。

3.1.3 供給替代分析

相較于線下零售，盈利模式、線下零售商業(yè)服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)難度較大。同時境外網(wǎng)絡(luò)零售平臺難以及時、有效地進(jìn)入中國境內(nèi)市場，對現(xiàn)有的中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺形成競爭約束。

3.2 市場支配力量

在對于市場支配力量進(jìn)行判斷時，市場監(jiān)督管理局主要從以下幾個方面：分別從服務(wù)收入和交易額來看，當(dāng)事人的市場份額都超過50%；相關(guān)市場高度集中，參照HHI指數(shù)（赫芬達(dá)爾—赫希曼指數(shù)）和CR4指數(shù)（市場集中度指數(shù)）；當(dāng)事人具有很強(qiáng)的市場控制能力；當(dāng)事人具有雄厚的財力和先進(jìn)的技術(shù)條件；其他經(jīng)營者在交易上高度依賴當(dāng)事人，其具有很強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等。

3.3 濫用行為

具體體現(xiàn)在禁止平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺開店、禁止平臺內(nèi)經(jīng)營者參加其他競爭性平臺促銷活動、當(dāng)事人采取多種獎懲措施保障“二選一”要求實(shí)施。

3.4 排除限制競爭效果

排除、限制了中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場競爭；損害了平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，削弱了品牌內(nèi)競爭程度；阻礙資源優(yōu)化配置，限制了平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展；損害了消費(fèi)者利益，限制了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。

4 平臺經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的反壟斷監(jiān)管之比較

4.1 平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管較傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管的特別處

4.1.1 影響因素

傳統(tǒng)的反壟斷監(jiān)管受到主要影響因素是跨國公司需要受國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的約束，還有一些產(chǎn)業(yè)政策和核心技術(shù)外溢的協(xié)調(diào)問題。平臺經(jīng)濟(jì)也受這些因素影響，同時由于數(shù)據(jù)的無形性以及數(shù)字平臺的交互影響性，反壟斷執(zhí)法還需要將這些因素納入考慮之中。

4.1.2市場格局

平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開信息技術(shù)和大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展，信息技術(shù)革命正在推動著市場的創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)的變革，全球化效應(yīng)更加明顯和復(fù)雜，平臺經(jīng)濟(jì)市場格局的不平衡，影響了世界各地對平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管的態(tài)度和政策選擇。

4.1.3 監(jiān)管重點(diǎn)不同

對于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的反壟斷監(jiān)管更多的是一種事后監(jiān)管，而平臺經(jīng)濟(jì)的行為更加多變和難以辨別，事后監(jiān)管的效率會比較低，此次對于平臺經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管也顯示出對于平臺運(yùn)營規(guī)范和市場競爭規(guī)則的關(guān)注。

4.2 平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管的共通處

4.2.1 監(jiān)管內(nèi)容沒有變

數(shù)字經(jīng)濟(jì)給傳統(tǒng)的反壟斷監(jiān)管帶來了一定的挑戰(zhàn)，是否需要擴(kuò)張解釋反壟斷監(jiān)管的內(nèi)容成為新的問題。由于平臺經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)都具有分散化轉(zhuǎn)向規(guī)?；内厔荩@也是反壟斷主要關(guān)注的地方，所以主要監(jiān)管的內(nèi)容還是相關(guān)市場的界定等幾個方面。

4.2.2 監(jiān)管主體沒有變

對于阿里巴巴集團(tuán)做出反壟斷行政處罰的是國家市場監(jiān)督管理總局，我國的國家市場監(jiān)督管理總局是于2018年3月經(jīng)過國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革而整合了商務(wù)部等部門的反壟斷職責(zé)。

4.2.3 監(jiān)管目的沒有變

傳統(tǒng)的反壟斷監(jiān)管的主要目標(biāo)是維護(hù)市場公平競爭、促進(jìn)市場健康發(fā)展，以及保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。在此次阿里巴巴集團(tuán)的行政處罰書的論證中也可以看出維護(hù)市場公平競爭的監(jiān)管目的。

4.2.4 監(jiān)管邏輯沒有變

監(jiān)管的邏輯都是先有法定的規(guī)范作為執(zhí)法依據(jù)，并對于競爭爭議實(shí)踐進(jìn)行持續(xù)的反壟斷調(diào)查，再做出相應(yīng)的規(guī)制策略。本案中在調(diào)查中既有通過現(xiàn)場檢查、調(diào)查詢問來提取相關(guān)證據(jù)材料，再借助大數(shù)據(jù)進(jìn)行證據(jù)材料的核查，經(jīng)過專家的案件分析，并多次聽取當(dāng)事人陳述意見，最終做出反壟斷的行政處罰。

4.3 規(guī)制借鑒和未來發(fā)展

4.3.1 規(guī)制的思路

互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷規(guī)制在注重保護(hù)公平交易和營造健康的市場競爭秩序的同時，也更加需要關(guān)注對于處于相對弱勢地位的消費(fèi)者的保護(hù)。除此之外消費(fèi)者的隱私保護(hù)也愈發(fā)需要獲得重視，數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)平臺賴以發(fā)展的要素，平臺在算法的設(shè)計上很容易侵害到消費(fèi)者的隱私權(quán)。同時對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷規(guī)制還要把握創(chuàng)新和規(guī)制的關(guān)系，規(guī)制行為最終是為了讓市場發(fā)揮的競爭機(jī)制更高效地運(yùn)作。

4.3.2 競爭分析框架

本案中在分析反壟斷行為時的框架依然是傳統(tǒng)分析的四個步驟，尤其是在分析相關(guān)市場時，要綜合進(jìn)行考量，包括價格因素和非價格因素中的產(chǎn)品創(chuàng)新和多樣性等。在此次執(zhí)法中還將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)納入分析框架之中，關(guān)注消費(fèi)者轉(zhuǎn)移成本等。從價格中心分析路徑逐漸向消費(fèi)中心分析方式轉(zhuǎn)變，適當(dāng)減少使用結(jié)構(gòu)性指標(biāo)。在分析市場集中度時，可以借鑒辦案中參照的HHI指數(shù)和CR4指數(shù)。

4.3.3 競爭政策工具

本次執(zhí)法中既有通過現(xiàn)場檢查、調(diào)查詢問來提取相關(guān)證據(jù)材料，又對其他競爭性平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者廣泛開展調(diào)查取證，體現(xiàn)了動態(tài)效率抗辯。互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷規(guī)制中可使用市場調(diào)查作為競爭政策工具，來及時應(yīng)對市場準(zhǔn)入等問題，對于競爭爭議實(shí)踐在吸收新的競爭理論和深化人事的同時，展開細(xì)致的執(zhí)法調(diào)研。

5 結(jié)束語

從2020年年底國務(wù)院反壟斷委員會出臺的政策和執(zhí)法調(diào)查可以看出國家對于互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管的重視，反壟斷政策的背后蘊(yùn)含著政治的考量和價值的取向。如何對互聯(lián)網(wǎng)平臺的壟斷行為進(jìn)行判定和執(zhí)法是個理論和實(shí)踐的雙重挑戰(zhàn)，從本次關(guān)于阿里巴巴集團(tuán)“二選一”的行政處罰書的論證來看，是比較系統(tǒng)和全面考量的?？傮w的反壟斷框架、思路、目的沒有變，用需求替代和供求關(guān)系分析相關(guān)市場，在監(jiān)管重點(diǎn)和分析工具上更加地全面。