趙旭東 鄒學庚

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

商事登記的效力是指登記事項在登記機關登記后產(chǎn)生的法律效力。從既有學術見解看，學者們對此莫衷一是，概言之，既有見解認為商事登記具有生效效力、創(chuàng)設效力、彌補效力、免責效力、證明效力、公信效力、對抗效力等。上述概念看似熟悉，但若真正分析起來，又令人感到十分模糊、難得要領。例如，生效效力和創(chuàng)設效力、彌補效力是什么關系？免責效力與證明效力有何區(qū)別？公信效力和對抗效力又有何不同？以上問題難以簡答。本文不揣淺薄，嘗試在全面考察我國現(xiàn)行立法、總結和反思既有學術見解、借鑒境外立法先例的基礎上，竭力探索我國商事登記效力體系的概念構成和概念之間的意義脈絡，提出本文構建商事登記效力體系的思路和方案，以期豐富和深化我國商事登記效力之理論研究。

一、商事登記效力體系反思之一——立法視角

我國商事登記制度生成于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌這一特定歷史時期，(1)參見馮果、柴瑞娟：《我國商事登記制度的反思與重構》，載《甘肅社會科學》2005年第4期。立法分散、體系混亂，缺乏統(tǒng)一的立法理念和規(guī)劃。(2)參見朱慈蘊：《我國商事登記立法的改革與完善》，載《國家檢察官學院學報》2004年第6期。這些制度本身存在的弊病毫無意外地顯現(xiàn)在有關商事登記效力的法律規(guī)范之上，給理論和實踐造成了許多不必要的困惑，下文將對商事登記立法現(xiàn)狀進行歸納總結與反思。

(一)立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法缺少有關商事登記效力的統(tǒng)領性規(guī)定，僅有的規(guī)定散落在《民法典》以及相關商事單行法和法規(guī)中，歸納如下：

關于設立登記的效力?！睹穹ǖ洹返?4條和第77條、《公司法》第6條第1款、《合伙企業(yè)法》第9條第1款、《個體工商戶條例》第2條第1款、《企業(yè)法人登記管理條例》第3條、《公司登記管理條例》第3條、《合伙企業(yè)登記管理辦法》第3條等商事主體登記管理條例、規(guī)章的規(guī)定都在不同程度上規(guī)定了商事登記具有創(chuàng)設商事主體的效力。

關于商事登記的生效效力，即登記是否具有使相關法律事實生效的效力。對此，我國現(xiàn)行法并未作出規(guī)定。從一些早期的法律文件看，原國家工商行政管理總局在對原海南省工商行政管理局的一份答復中認為，股權登記具有生效效力，股權受讓人經(jīng)公司登記機關核準變更登記后，成為公司股東，(3)參見《國家工商行政管理局關于股權轉讓有關問題的答復》(工商企字2000第263號)。但該規(guī)章已于2006年被廢止。

關于商事登記的公示效力，在法律層面，《民法典》第65條規(guī)定了法人登記的公示效力，我國相關商事單行法中亦有零星的規(guī)定，如《公司法》第32條第3款規(guī)定了股權登記具有公示效力。最為值得關注的是2020年6月15日市場監(jiān)管總局公布的《中華人民共和國商事主體登記管理條例(草案)》，該草案第3條第2款第2句規(guī)定：“登記事項未經(jīng)登記或變更，不得對抗善意第三人。”上述草案明確了商事登記具有公示效力。在法規(guī)層面，已被廢止的《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》是最早較為系統(tǒng)地規(guī)定商事登記的公示效力的法規(guī)，相關內(nèi)容主要規(guī)定在該條例第20條第3款、第20條第4款、第48條。另外，《廈門經(jīng)濟特區(qū)商事登記條例》第11條第2款也對商事登記的效力做了規(guī)定。近年來，一些地方市場監(jiān)管部門在試點商事登記確認制改革中，亦出臺了一些法規(guī)，對商事登記的公示效力作出了規(guī)定。例如，《中國(四川)自由貿(mào)易試驗區(qū)南臨港片區(qū)商事主體登記確認制實施辦法(試行)》(以下簡稱《四川自貿(mào)區(qū)商事登記實施辦法》)第36條。

(二)立法之不足

商事登記效力如何將直接關涉當事人之間權利義務的配置，是商事登記法律制度中最為核心的內(nèi)容之一，我國現(xiàn)行法對商事登記效力規(guī)范還存在諸多缺憾，具體而言：

首先，《民法典》第65條雖規(guī)定了法人登記的效力，但該規(guī)定內(nèi)部就存在諸多問題。一是適用范圍不及于個體工商戶，《民法典》第65條僅適用于法人和非法人組織，(4)《民法典》第108條規(guī)定：“非法人組織除適用本章規(guī)定外，參照適用本編第三章第一節(jié)的有關規(guī)定?！庇纱耍欠ㄈ私M織登記的效力參照適用《民法典》第65條。而未將個體工商戶登記納入其中。二是在規(guī)范內(nèi)容上過于籠統(tǒng)、不夠細致，仍需進一步類型化，明確相應的法律后果。(5)參見石一峰：《論商事登記第三人效力》，載《法商研究》2018年第6期。三是對法人登記是否具有生效效力保持了沉默，需要進行法律解釋或補充。四是未規(guī)定登記與公示不符的法律后果，《民法典》第66條規(guī)定了法人登記事項須公示，但遺憾的是《民法典》未對登記與公示不符的后果作出規(guī)定。

其次，民法與商事單行法在適用關系上不明。2019年7月3日，最高人民法院劉貴祥專委《在全國法院民商事審判工作會議上的講話》中指出，《公司法》是特別法，優(yōu)先于《民法總則》適用，《公司法》第32條第3款的規(guī)定與《民法總則》第65條的規(guī)定不一致時，應當適用公司法的規(guī)定。理論上一般也認為《公司法》是商事特別法，應優(yōu)先于《民法總則》適用。(6)參見錢玉林：《民法總則與公司法的適用關系論》，載《法學研究》2018年第3期。然而，在正式發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中，最高人民法院的態(tài)度發(fā)生了巨大轉變，認為在這個問題上，應優(yōu)先適用《民法總則》的規(guī)定。(7)參見《最高人民法院關于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》(法2019254號)。可見，對于上述問題，最高人民法院的態(tài)度搖擺不定，究其原因在于，我國實證法中缺少有關商事登記效力的統(tǒng)領性規(guī)定，民法上法人登記的效力是否應一體適用于商事登記仍存在一定爭議。

再次，法律層面有關商事登記效力的規(guī)范供給不足。在法律層面，目前僅有《民法典》第65條和《公司法》第32條第3款對法人登記和股權登記的公示效力作出規(guī)定，而對于登記是否可以具有生效效力，《民法典》和《公司法》都未作回應。例如，學理上一般認為公司的增資、減資登記具有使公司注冊資本發(fā)生變動的生效效力，(8)參見趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2015年版，第186頁。然而，《民法典》《公司法》對此都未予規(guī)定。由此得管中窺豹，法律層面有關商事登記效力的規(guī)范供給存在不足。

復次，有關商事登記效力的規(guī)定集中在法規(guī)層面，立法層級太低，難以起到應有的作用?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)商事條例》《廈門經(jīng)濟特區(qū)商事登記條例》《四川自貿(mào)區(qū)商事登記實施辦法》等地方性法規(guī)雖然規(guī)定了商事登記的效力，但在法律適用上存在障礙，無法發(fā)揮應有的作用。例如，一家依據(jù)《四川自貿(mào)區(qū)商事登記實施辦法》登記成立的個體工商戶和一家在北京登記成立的公司，在北京進行民事訴訟時，法院能否適用《四川自貿(mào)區(qū)商事登記實施辦法》第36條之規(guī)定來確定雙方的權利與義務？答案似乎并不清晰。究其原因是《四川自貿(mào)區(qū)商事登記實施辦法》僅屬地方性法規(guī)，立法層級不足、可適用的地域范圍有限，由其規(guī)定商事登記的效力難以發(fā)揮應有的作用。事實上，包含商事登記效力規(guī)范在內(nèi)的商事登記制度屬于我國基本經(jīng)濟制度，根據(jù)《立法法》第8條之規(guī)定，應當由法律加以規(guī)定。

最后，相關立法文件的表述存在自相矛盾。如前所述，《民法典》《公司法》《公司登記管理條例》等商事主體法律法規(guī)都在不同程度上規(guī)定了商事登記具有創(chuàng)設商事主體的效力。然而，令人疑惑的是，《公司登記管理條例》第1條、《企業(yè)法人登記管理條例》第1條、《合伙企業(yè)登記管理辦法》第1條都使用了“確認法人/經(jīng)營資格”的表述，讓人不禁疑惑商事登記是對商事主體的創(chuàng)設，還是對先在的商事主體進行法律上的確認與背書？更為疑惑的是，《行政許可法》第12條第1款第5項將企業(yè)設立登記明確規(guī)定為一個行政許可事項，與《公司登記管理條例》《企業(yè)法人登記管理條例》將商事登記表述為一種“確認”至少在字面上相沖突——在行政法上，一個行政行為不可能既是行政確認又是行政許可。

綜上所述，我國現(xiàn)行法中有關商事登記效力的規(guī)范存在體系性缺失、適用關系不明、規(guī)范供給不足、立法層級太低、立法表述不規(guī)范等問題，有待進一步的完善和提高。

二、商事登記效力體系反思之二——理論視角

我國學者雖早已認識到商事登記效力理論研究的重要性，也對商事登記應具何種效力進行了有益探索，但相關學術研究仍處于理論建構階段，對不同觀點之間的梳理和比較仍較為有限，有關學術討論亦不充分，至今也未能形成共識。雖有少數(shù)學者嘗試對商事登記各項子效力之間的關系進行思考和闡釋，但是由于各項子效力本身的內(nèi)涵就不甚明確，因而對它們之間邏輯關系的梳理難言卓有成效。

(一)既有學術見解

縱觀我國學界對商事登記效力的研究，比較有代表性的觀點有以下幾種：

第一種觀點將商事登記的效力分為一般效力和特殊效力。(9)參見郭富青：《論商事登記制度的若干法律問題——兼論我國商事登記改革與完善》，載《甘肅政法學院學報》2002年第3期。前者指公信效力，即登記行為人可以登記事項對抗第三人。后者包含四種效力，分別是：創(chuàng)設效力，即創(chuàng)設商事主體的效力；彌補效力，即補正某些商行為瑕疵的效力；宣告效力，即證明某種事項存在的效力；免責效力，即根據(jù)商事登記將商事主體出資人的責任免除的效力。這種分類方法很大程度上借鑒了日本商法對商事登記效力的分類。

第二種觀點亦將商事登記的效力分為一般效力和特殊效力，但內(nèi)涵不同，其認為“一般效力指對抗效力；特殊效力是指除對抗效力外的其他效力，例如創(chuàng)設效力、免責效力等”。(10)石慧榮：《商業(yè)登記的制度檢討與立法展望》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2008年第7期。此外，某個事項之登記是否要具有創(chuàng)設效力、免責效力，還須看法律和當事人之間的規(guī)定和約定，如企業(yè)的設立登記往往具有創(chuàng)設效力。(11)參見石慧榮：《商業(yè)登記的制度檢討與立法展望》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2008年第7期。

第三種觀點就商事登記中的公司登記效力，區(qū)分為證明效力、公信效力、對抗效力。(12)參見王遠明、唐英：《公司登記效力探討》，載《中國法學》2003年第2期。其認為，公司登記僅具有確認公司法人資格和一般營業(yè)能力的效力，而沒有設權效力。之所以在行政機關登記，其目的在于利用行政機關的權威性使登記的事項產(chǎn)生相當?shù)淖C據(jù)效力，為司法裁判和行政管理提供依據(jù)。同時，登記事項一經(jīng)登記對第三人即形成合理的信賴，產(chǎn)生對第三人的公信效力；公司登記事項一經(jīng)登記，即可對第三人形成對抗效力，從而產(chǎn)生免責的效力。(13)同④。

第四種觀點將商事登記的效力分為確認效力、創(chuàng)設效力、公信效力或公示效力。(14)參見葉林：《商業(yè)登記法的基本問題》，載《揚州大學學報(人文社會科學版)》2011年第2期。“確認效力是商業(yè)登記的首要、一般效力，創(chuàng)設效力、公信效力或公示效力僅是商業(yè)登記的特殊效力?！?15)葉林：《商業(yè)登記法的基本問題》，載《揚州大學學報(人文社會科學版)》2011年第2期。

第五種觀點認為商事登記具有雙層結構，“雙層”體現(xiàn)為對內(nèi)確權和對外擴權且公示。(16)參見石一峰：《論商事登記第三人效力》，載《法商研究》2018年第6期。商事主體內(nèi)部的法律關系無須經(jīng)商事登記即可生效，商事登記對內(nèi)僅體現(xiàn)為對內(nèi)部關系的確認，而內(nèi)部法律關系經(jīng)商事登記，其效力將擴張，形成對第三人的效力。商事登記對第三人效力可以區(qū)分為積極對抗效力和消極對抗效力，該二種效力已然包括了傳統(tǒng)上所謂的證明或免責效力。(17)同②。

(二)本文反思

由上可見，學者們在語詞和概念的使用、效力的具體內(nèi)容等方面都存在較大分歧，部分觀點內(nèi)部亦存在邏輯不融貫的問題，具體而言：

第一，在語詞和概念的使用方面未能形成清晰的術語體系。首先，有些學者雖使用了相同的語詞，表達的卻不是相同的概念。例如，第一種觀點所稱的創(chuàng)設效力與第二種觀點所稱的創(chuàng)設效力內(nèi)涵不同，前者僅指創(chuàng)設商事主體的效力，而后者的內(nèi)涵還包括了根據(jù)法律規(guī)定和當事人約定，商事登記還可以是相關法律行為的生效要件之意。(18)參見石慧榮：《商業(yè)登記的制度檢討與立法展望》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2008年第7期。其次，有些學者雖使用不同的語詞，表達的卻是相同概念。例如，第一種觀點所表達的公信力與第二種觀點所表達的對抗力近乎同義，二者都與第三種觀點所表達的公信效力與對抗效力的集合同義。

第二，部分觀點內(nèi)部存在體系性缺失的問題。一是多數(shù)觀點未就商事登記是否具有生效效力納入考量；二是部分觀點對商事登記效力的分類標準不明，使得觀點內(nèi)部概念之間的意義脈絡不清、缺乏體系性。例如，第一種觀點中的公信力與宣告效力、免責效力是何種關系？若公信力是指所有已登記的事項都被推定為真，(19)參見郭富青：《論商事登記制度的若干法律問題——兼論我國商事登記改革與完善》，載《甘肅政法學院學報》2002年第3期。那么其與宣告效力、免責效力就沒有任何區(qū)別。因為，既然一個事項經(jīng)登記就被法律推定為真，其當然就具有宣告某種事實存在的效力，并且若這種事實構成某種行為免責的依據(jù)，那么其也具有使某種行為免責的效力。

第四，在商事登記效力的具體內(nèi)容上分歧較大。第一種觀點認為公信力是商事登記的一般效力，而第二種觀點認為對抗效力才是商事登記的一般效力，第三、四種觀點就商事登記是否具有創(chuàng)設商事主體的效力持不同意見。比較獨特的是，第一種觀點認為商事登記具有彌補效力，可以“補正”相關法律行為的瑕疵。

對于商事登記應具何種效力，理論上雖有分歧，但亦有暗合之處。例如，多數(shù)觀點認為商事登記具有創(chuàng)設商事主體的效力，具有公信效力、對抗效力。有些觀點使用的語詞雖然不同，但其所表達的概念卻是近似的。例如，第一種觀點中的宣告效力與第三種觀點中的證明效力意義幾近一致，即證明某種事項存在之效力。第一種觀點中的免責效力與第二、三種觀點中的對抗效力以及第五種觀點中的積極對抗力幾乎在同一個意義上使用，即登記義務人得以登記事實對抗第三人，從而免除自身的信賴責任或承擔信賴責任之危險。

由上可知，我國學界對商事登記效力的認識，既有分歧也有共識，但分歧要大于共識。學者們不但在商事登記的具體內(nèi)容上存在不同的認識，甚至在有關商事登記效力的語詞和概念使用上也未能形成較為清晰、統(tǒng)一的術語體系，有關商事登記效力的理論研究有待進一步的豐富和深化。

三、商事登記效力體系重構之邏輯路徑

對法律進行體系性的建構和解釋是當今法學之共識?！绑w系”是各種知識在一個理念下的統(tǒng)一。(20)參見[德]康德：《純粹理性批判》，王玖興主譯，商務印書館2018年版，第654頁?！鞍l(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導原則的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學最重要的任務之一?！?21)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第316頁。就商事登記效力而言，對其進行體系性建構是法學研究的基本任務。通過前文分析，現(xiàn)有的立法和理論見解似乎都未能實現(xiàn)上述目標。一個良好的商事登記效力體系應當是由不存在沖突或矛盾、交叉或重復，相互之間意義脈絡清晰的眾多概念構成的體系，是一個能夠枝節(jié)分明、恰如其分地體現(xiàn)商事登記各個方面可能擁有的效力的體系。利用形式邏輯的方法建構抽象概念和一般概念式的體系是實現(xiàn)法律規(guī)范體系性的方式之一。(22)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第316頁。因此，對商事登記效力體系進行科學地重構，有必要在理論上全面闡釋商事登記效力的內(nèi)涵和外延，既需要對其內(nèi)涵進行定義，又需要對其外延進行劃分。目前，學界對商事登記效力的內(nèi)涵并無太大爭議，而對商事登記效力的外延構成眾說紛紜。

對商事登記效力外延的劃分可以借鑒民法物權登記。民法中以登記是否具有生效效力區(qū)分兩種主義，即登記生效主義與登記對抗主義，并賦予不同物權的登記以不同的效力。(23)參見崔建遠：《物權：規(guī)范與學說》，清華大學出版社2011年版，第76-77頁。民法上之所以依上述標準劃分兩種主義，是因為登記是否具有使相應法律事實生效的效力對私人自治空間具有重大影響。商事登記與物權登記類似，亦存在諸多不同的登記事項，不同的登記事項性質并不完全一致，應有不同的登記效力。商事登記事項，除商事主體登記外，還包括與商事主體相關的事項，諸如住所/經(jīng)營場所、注冊資本/出資額、法定代表人/負責人/執(zhí)行事務合伙人、股權、增資、減資等登記，上述不同登記事項之間性質迥異，若簡單地以登記生效或登記對抗對其進行“一刀切”式的認定，難免會犯“削足適履”式錯誤。學理上對具體登記事項應具何種效力的研究較為薄弱，但總體上傾向于認為，商事主體的設立、變更和注銷等登記應采登記生效主義，而法定代表人、住所登記等登記則應采登記對抗主義。由此可見，商事登記與物權登記極具相似性，其效力劃分標準的確定可以借鑒物權登記的作法，以是否具有生效效力作為劃分的標準。

筆者認為，可以利用二分法和歸納法在理論上重構商事登記效力的外延。二分法是依據(jù)一定標準對概念的外延進行劃分?；诙址?，以是否具有生效效力為標準對商事登記進行劃分，進而得到具有生效效力的商事登記與不具有生效效力的商事登記。前者是指商事登記是某種法律事實的生效要件；而后者具有何種屬性，仍處于不明的狀態(tài)，需要進一步利用歸納法進行解析。(24)二分法是一種特殊的劃分，它的優(yōu)點是它總是遵守劃分的規(guī)則，缺點是其中一個否定性子項的屬性不明。參見金岳霖主編：《形式邏輯》(2018年重版)，人民出版社1979年版，第63頁。從歸納法的角度可以發(fā)現(xiàn)，無論是商事登記還是民法不動產(chǎn)物權登記，當一個事項經(jīng)過特定的法律程序進行登記公示，因登記程序的嚴肅性使得登記事項所體現(xiàn)的登記事實與客觀事實存在普遍一致時，就形成了第三人對登記事實的合理信賴。為了保護這種信賴，大陸法系構建了外觀主義規(guī)則，在法律上推定登記事實為真；英美法系創(chuàng)制了禁反言規(guī)則，二者異曲同工?？梢?，不具有生效效力的商事登記因登記公示而產(chǎn)生了一種保護信賴的一般性效力，這種因公示而產(chǎn)生的效力可以稱之為公示效力，該點在不動產(chǎn)登記簿具有公信力的邏輯中早已有所體現(xiàn)。(25)參見孫憲忠：《中國物權法總論(第三版)》，法律出版社2014年版，第301-302頁。

并且，上述劃分方法與德國商法上的劃分方法不謀而合。在德國，“對于商事登記的法律后果應區(qū)分設權作用和公示作用”。(26)[德]C. W. 卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第74頁。前者是指只有通過商事登記該法律事實才能成立的場合，后者是對已經(jīng)成立的法律事實的公示。德國學者進一步指出，這種公示性登記并非不產(chǎn)生任何法律效果，而僅指被登記法律事實本身并非通過登記才產(chǎn)生。(27)參見[德]C. W. 卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第74-75頁。

綜上，在邏輯上可以將商事登記效力劃分為生效效力與公示效力，這兩種效力在我國法律語境下的具體證成將在下文展開。

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四、商事登記生效效力

商事登記生效效力是指相關法律事實須經(jīng)登記才能生效的效力。從既有文獻看，學者們提出的創(chuàng)設效力、彌補效力都可以納入生效效力的范疇。(28)參見郭富青：《論商事登記制度的若干法律問題——兼論我國商事登記改革與完善》，載《甘肅政法學院學報》2002年第3期；石慧榮：《商業(yè)登記的制度檢討與立法展望》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2008年第7期；葉林：《商業(yè)登記法的基本問題》，載《揚州大學學報(人文社會科學版)》2011年第2期。創(chuàng)設效力是指商事登記是商事主體成立的生效要件，是最為特殊的生效效力，它是一切商事登記效力的源頭，只有商事主體被法律創(chuàng)設出來了，才可能發(fā)生其他各類商事登記的效力。除創(chuàng)設效力外，其他登記事項亦可能存在生效效力，這些事項可以包括公司類型變更登記、注銷登記和認股登記等。在其他登記事項的生效效力中，彌補效力是最為特殊的效力，其是商事登記具有彌補法律行為瑕疵的效力。在日本法上，這被稱之為商事登記的填補效力，即登記能產(chǎn)生與填補瑕疵相同的效力。(29)參見[日]近藤光男：《日本商法總則·商行為法》，梁爽譯，法律出版社2016年版，第37頁。質言之，當基礎法律關系存在瑕疵時，商事登記可直接作為相關法律關系生效的依據(jù)。例如，認股合同存在瑕疵，但認購的股份已為商事登記，認股仍然有效。彌補效力的邏輯前提是某個事項的登記原則上不具有生效效力，只有當基礎法律關系存在瑕疵時，才“劣后”地發(fā)生生效效力。概言之，在理論上可以將商事登記生效效力做如下歸納：創(chuàng)設效力是最為特殊的生效效力，是商事登記各類效力產(chǎn)生的起點；與之相對應的是個別其他登記事項的生效效力，其中最為特殊的是彌補效力，它是一種“劣后”產(chǎn)生的生效效力(見“圖1生效效力整合圖”)。

值得注意的是，將登記作為相關法律事實的生效要件是對當事人行為自由的一種約束，至少是一種“不便利”。(30)即使是在登記準則主義模式下，與經(jīng)當事人合意即可產(chǎn)生相應法律后果相比，登記仍然是一種負擔。通常情況下，登記不應作為法律事實的生效要件，這也是“私人自治”的要求。民事立法應堅守否定性、自治性等形式主義品性，若必須創(chuàng)設例外則應有正當充分的理由。(31)參見易軍：《私人自治與私法品性》，載《法學研究》2012年第3期。那么，在商事登記中是否應具有此種例外？答案是肯定的。

在商法理論上，商事登記應否具有創(chuàng)設效力，一直與商事登記在公法上屬于行政許可還是行政確認密切相關。在行政法上，行政許可行為以普遍禁止為前提，具有賦權功能；而行政確認以一般允許為前提，僅具有確認功能。(32)參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2015年版，第168-199頁。基于行政許可與行政確認的不同功能，可以推導出，若商事登記在公法上屬于行政許可，那么其便具有賦權的效力，即具有從無到有的創(chuàng)設商事主體的效力；若商事登記屬行政確認，則其是對既存商事主體的確認，便沒有創(chuàng)設效力。2003年頒布的《行政許可法》第12條第1款第5項，明確將企業(yè)登記規(guī)定為是一種行政許可，固化了商事登記的行政審批機制，近年來飽受商法學者詬病。然而，立法和行政上將企業(yè)登記作為行政許可事項是存在一定歷史原因的。中共十四屆五中全會之前，我國在經(jīng)濟體制上長期施行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，在經(jīng)濟活動領域設置了大量行政審批事項。就商事登記制度而言，在2013年工商登記制度改革之前，絕大多數(shù)的經(jīng)營范圍都需要通過行政審批才能取得。這就意味著，商事主體在注冊登記之前，必須先取得相應經(jīng)營范圍的行政審批，獲取相應的“許可證”，進而才能向工商登記管理部門申領營業(yè)執(zhí)照，這種現(xiàn)象被稱為“先證后照”。并且，由于我國商事登記并不區(qū)分主體登記和營業(yè)登記，營業(yè)執(zhí)照兼具證明商事主體資格和經(jīng)營資格的雙重作用，因此，申請人若想通過商事登記申領營業(yè)執(zhí)照，就必須先取得相應經(jīng)營范圍的行政許可，而后才能為商事登記。由此，商事登記總是滯后于行政許可發(fā)生，二者之間似乎建立了某種因果關系，進而許多人就認為商事登記就是一種行政許可。由上可見，將商事登記作為一種行政許可是在特定歷史時期下的認識。隨著“先照后證”改革的不斷深入，前置審批事項目錄和負面清單的出臺，基本消滅了商事登記總是滯后于各類行政許可的現(xiàn)象。在“先照后證”改革已基本完成的背景下，有必要重新思考商事登記的法律性質。

商事登記在公法上應屬行政確認，而非行政許可。一方面，前文已述，行政許可以普遍禁止為前提，許可是對當事人的賦權，而行政確認則是以一般允許為前提，不需要特別賦權。商事登記是對商事主體資格的記載和公示，并非針對普遍禁止的經(jīng)營范圍的賦權，不符合行政許可賦權的特征。并且，商事主體資格登記與經(jīng)營資格登記在邏輯上應當是相分離的。對于商事主體資格，除前置審批事項目錄所列事項外，主體登記處于一般允許的狀態(tài)。對于經(jīng)營資格，在工商登記制度改革后，除前置審批事項目錄、后置審批事項目錄和負面清單上所列的事項外，絕大多數(shù)的經(jīng)營事項也處于一般允許的狀態(tài)，這與行政許可以普遍禁止為前提相悖，而與行政確認“一般允許”特征相契合。另一方面，行政許可是裁量行政行為，行政機關擁有裁量權，而行政確認是羈束行政行為，行政機關并無裁量權。原國務院法制辦公室主任楊景宇在《關于〈中華人民共和國行政許可法〉(草案)的說明》中明確指出，登記的功能主要是確立申請人的市場主體資格，沒有數(shù)量控制。也就是說，凡是符合登記條件的，登記機關就要予以登記，沒有裁量權，這與行政許可的裁量性存在顯著差異。事實上，商事登記的公法性質，需要在不同登記主義下討論：在登記許可主義下，登記機關既負責登記又審查批準，此時，登記應屬行政許可；在登記主義從許可主義走向準則主義后，登記機關只進行形式審查，對符合條件的都要予以登記，沒有自由裁量權，此時，登記應屬行政確認。(33)參見趙旭東等：《中國商事法律制度》，法律出版社2019年版，第152-153頁。目前，我國對商事主體的登記普遍采取準則主義。以公司登記為例，現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的公司登記是典型的準則主義，即符合公司登記條件的，登記機關都要予以登記，并沒有裁量權。故而，商事登記所體現(xiàn)出的這種羈束性更符合行政確認的特征。

值得注意的是，商事登記在公法上屬于行政確認行為，并不與商事登記具有創(chuàng)設效力相矛盾。有論者認為，作為行政確認行為的商事登記具有確認效力而無創(chuàng)設效力，在法人的設立過程中，其創(chuàng)設是由投資人發(fā)起創(chuàng)立這種私法行為所造成的結果，并不是由登記行為所引起的。(34)參見馮翔：《論商事登記對商主體資格的確認效力》，載王保樹主編：《中國商法年刊(2015年)》，法律出版社2015年版。這種主張并不能契合我國商事登記實踐。我國對商事主體采強制登記主義，除《無證無照經(jīng)營查處辦法》第2條規(guī)定的情形外，商事主體必須登記領照后方可從事經(jīng)營活動。對于營利法人而言，《民法典》第77條規(guī)定“營利法人經(jīng)依法登記成立”、第78條規(guī)定“營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期”，更是直接指明登記發(fā)照是營利法人成立的必要條件。(35)參見陳甦主編：《民法總則評注(上冊)》，法律出版社2017年版，第523頁；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第144頁；李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第235頁。市場監(jiān)管總局在2020年6月15日發(fā)布的《關于〈中華人民共和國商事主體登記管理條例(草案)〉公開征求意見的通知》指出：“《條例(草案)》將商事主體登記的性質界定為通過登記確認商事主體資格和一般經(jīng)營資格，既否認了商事登記是對商事主體的許可，又保留了商事登記的創(chuàng)設力?！笨梢?，市場監(jiān)管總局亦認為，商事登記具有創(chuàng)設商事主體的效力。故而，如若認為商事登記沒有創(chuàng)設效力，則難以對《民法典》和上述條例草案的內(nèi)容進行合理解釋，前述觀點將投資人發(fā)起設立行為作為法人成立的依據(jù)與實證法相悖。

本文認為，作為一種行政確認行為的商事登記在公法上所確認的并非是商事主體已經(jīng)存在，而是確認當事人要申請設立的商事主體符合法律規(guī)定的條件，從而依照私法的相關規(guī)定，(36)相關私法的規(guī)定有：《民法典》第54條和第77條、《公司法》第6條第1款、《合伙企業(yè)法》第9條第1款、《個體工商戶條例》第2條第1款等。以《民法典》第77條為例，當事人申請設立營利法人，經(jīng)商事登記機關確認符合法定條件的，依法予以登記，從而依照《民法典》第77條“營利法人經(jīng)依法登記成立”之規(guī)定，發(fā)生營利法人成立的法律效果。此處的“經(jīng)依法登記”，可被解釋為“作為一種行政確認行為的商事登記”，也即營利法人只有經(jīng)商事登記機關以行政確認的方式確認符合法定條件后方可成立。產(chǎn)生商事主體成立的法律效果。換言之，如若當事人未能取得行政確認，哪怕其符合成立商事主體的一切條件，依照私法的相關規(guī)定，也不能創(chuàng)設相應的商事主體。一言蔽之，商事登記的創(chuàng)設效力并非源于行政許可的賦權功能，而是源于私法的相關規(guī)范。正是基于上述邏輯，有學者指出：“如果商人資格的取得，只有經(jīng)過登記注冊，這樣注冊就被作為一種法律事實而加以認定，根據(jù)實施這一法律事實行為時起就認定某人具有商人的法律地位，不實施這一法律行為就不能取得商人資格，那么這種注冊就具有創(chuàng)設效力。”(37)周林彬、任先行：《比較商法導論》，北京大學出版社2000年版，第245頁。還有學者指出：“商主體能夠根據(jù)其設立的登記而依法成立，如果不進行設立登記，商主體便無法成立，也即無法取得經(jīng)營資格，這種能把商主體建立起來的效力就叫創(chuàng)造性效力或創(chuàng)設性效力。”(38)官欣榮主編：《商法原理》，中國檢察出版社2004年版，第122頁。由此可見，作為行政確認行為的商事登記，具有創(chuàng)設商事主體的法律效果，它不是對既有商事主體的確認，而是對發(fā)起人符合申請設立商事主體的法定條件的確認，從而依照私法的相關規(guī)定創(chuàng)制商事主體。

此外，賦予商事登記以創(chuàng)設效力的理據(jù)還在于：一是為了實現(xiàn)產(chǎn)權界定和稅收征管的需要。只有通過商事登記將產(chǎn)權主體固定下來，進而才能確定產(chǎn)權的歸屬，實現(xiàn)稅收征管。二是為了收集經(jīng)濟數(shù)據(jù)實現(xiàn)經(jīng)濟調控的需要。通過商事登記構筑龐大而精細的系統(tǒng)，為政府收集第一手經(jīng)濟數(shù)據(jù)提供了可靠的制度平臺，從而為科學制定和實施經(jīng)濟政策提供依據(jù)。三是立法的慣性使然。自國務院于1962年12月30日發(fā)布并實施《工商企業(yè)登記管理試行辦法》以來，我國一直對商事主體采取強制登記主義，未經(jīng)登記發(fā)證，不具有商事主體資格和經(jīng)營資格，賦予商事登記以創(chuàng)設效力是基于我國立法傳統(tǒng)和經(jīng)驗而作出的科學選擇。

其他登記事項是否應具有生效效力，理論上爭議較大。并且，其他登記事項的數(shù)量較多，限于篇幅難以逐一分析，這里試以股權轉讓登記為例。早期的法律法規(guī)認為，股權登記具有使股權發(fā)生移轉的“物權”效力，未經(jīng)變更登記不發(fā)生轉讓的效力。(39)參見《國家工商行政管理局關于股權轉讓有關問題的答復》(工商企字2000第263號)。2005年《公司法》修改后，確立了以記載于股東名冊為生效要件，以工商登記為對抗要件的股權變動模式。然而，這種雙重權利公示模式是導致實踐中股權糾紛頻發(fā)的罪魁禍首之一，招致了諸多批評，越來越多的學者主張，應以工商登記作為股權轉讓的生效要件。(40)參見陳敦：《商事登記效力體系之構建》，載《中國工商管理研究》2013年第9期；劉凱湘：《股東資格認定規(guī)則的反思與重構》，載《國家檢察官學院學報》2019年第1期。實踐中，在沒有制備股東名冊的公司中，都是以登記作為股權變動的時點。不僅如此，在企業(yè)會計、稅務工作中，登記亦是確認股權、發(fā)生納稅義務的重要時間點?？梢哉f，在特定情形下，賦予個別登記事項以生效效力，具備充分的理由。

我國實證法上存在解釋商事登記生效效力的空間。我國實證法對創(chuàng)設效力作出了規(guī)定，如《民法典》第77條明確規(guī)定：“營利法人經(jīng)依法登記成立?！笨梢哉f，營利法人的成立登記是營利法人取得法人資格的生效要件。(41)參見陳甦主編：《民法總則評注(上冊)》，法律出版社2017年版，第523頁；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第144頁；李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第235頁。對其他登記事項是否具有生效效力，我國實證法保持了沉默?！睹穹ǖ洹返?5條雖正面規(guī)定了法人登記的公示效力，但從法律解釋的角度看，第65條并未排除法人登記可以具有生效效力，故而在《民法典》的規(guī)范體系下，仍具有解釋商事登記生效效力的空間。

域外立法例中亦有商事登記生效效力的例證。例如，《澳門商業(yè)登記法典》第9條第2款專門規(guī)定了商事登記的生效效力，該款規(guī)定：“二、然而下列者于登記前不產(chǎn)生效力：a)法人商業(yè)企業(yè)主之設立、章程及有關修改，但不以作為登記為先決條件者，則在其成員間產(chǎn)生效力；b)法人商業(yè)企業(yè)主之合并、分立及變更組織；c)法律規(guī)定必須登記方產(chǎn)生效力之其他事實?！痹摽钜?guī)定確立了澳門商事登記的法律效力——以登記對抗為原則，以登記生效為例外，即除《澳門商業(yè)登記法典》第9條第2款規(guī)定的事項外，商事登記僅具有公示效力。日本法上亦有類似的規(guī)定，根據(jù)日本法令商業(yè)登記研究會在其編撰的《商業(yè)登記的手續(xù)》中的解釋，在日本法中，下列登記均為成立要件，必須登記始能發(fā)生效力：(1)公司設立登記；(2)新設合并；(3)股份移轉之登記；(4)新設分割；(5)特例有限公司變更為一般股份有限公司；(6)營業(yè)讓與之受讓人欲免責受讓讓與人之債務時?！?42)參見日本法令商業(yè)登記研究會編：《商業(yè)登記的手續(xù)》，青木健次發(fā)行2015年版，第67頁。轉引自戴銘昇：《公司登記對抗效力之重新檢驗》，載賴源河教授八秩華誕祝壽論文集編輯委員會主編：《現(xiàn)代財經(jīng)法課題：賴源河教授八秩華誕祝壽論文集》，五南圖書出版股份有限公司2018年版，第60頁。在德國，依照《德國商法典》第2條、第3條第2款和第105條第2款、第123條第1款進行的任意商人登記和普通商事合伙登記都具有生效效力。(43)參見[德]C. W. 卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第74頁?！兜聡穹ǖ洹返?2條則規(guī)定的更為直接：“在沒有特別的聯(lián)邦法律規(guī)定的情況下，以經(jīng)濟上的營業(yè)經(jīng)營為目的的社團因國家的授予而取得權利能力?！?44)參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第12頁。我國臺灣地區(qū)“民法”第30條規(guī)定，法人非經(jīng)向主管機關登記，不得成立。可見，在德國和我國臺灣地區(qū)，登記是法人成立的生效要件。概言之，有境外立法先例將登記作為商事主體設立、合并、分立以及股份移轉、免責的營業(yè)轉讓、法律規(guī)定的其他情形等法律事實的生效要件。由此可見，商事登記生效效力的提出并非無源之水，無本之木。

五、商事登記公示效力

商事登記公示效力是指登記產(chǎn)生的“誰得依據(jù)登記事實對抗另一方”的效力。根據(jù)得主張效力的主體不同，可區(qū)分為公信效力與對抗效力。前者是指善意第三人得以登記事實對抗登記義務人，后者是指登記義務人得以登記事實對抗第三人。具體而言，商事登記事項一經(jīng)登記公示，就形成了一個登記事實，該登記事實構成一個商事外觀。一方面，出于對第三人交易安全的維護，登記事實具有公信效力，即便登記事實與客觀事實不一致，第三人亦得向登記義務人主張相關登記事實存在；另一方面，出于對登記義務人利益的平衡，登記事實還具有對抗效力，相關事項一經(jīng)登記，登記義務人即得向第三人主張其知悉相關登記事實。前文中第一種觀點所主張的公信力、第二種觀點所主張的對抗效力、第三種觀點所主張的公信效力和對抗效力、第四種觀點所主張的公信效力或公示效力、第五種觀點所主張的積極對抗效力和消極對抗效力皆可歸入本文所稱的公示效力之中。

事實上，無論如何稱呼本文所稱的公示效力，這種效力最為核心的意義即在于“誰得以登記事實對抗另一方”。例如，其一，在第一種觀點下，登記事實具有公信力即意味著登記義務人可就已登記事項對抗第三人，而不得就應登記而未登記事項對抗第三人。(45)參見郭富青：《論商事登記制度的若干法律問題——兼論我國商事登記改革與完善》，載《甘肅政法學院學報》2002年第3期。后者換而言之，即是第三人可向登記義務人主張登記事實之存在。其二，第三種觀點所稱的公信效力和對抗效力，(46)參見王遠明、唐英：《公司登記效力探討》，載《中國法學》2003年第2期。事實上與本文所稱的公示效力項下的公信效力與對抗效力在同一意義下使用。公信效力和對抗效力的區(qū)別主要在于“方向”不同，前者是善意第三人得以登記事實對抗登記義務人，后者是登記義務人得以登記事實對抗第三人。其三，第五種觀點所稱的積極對抗效力和消極對抗效力，主要是站在登記義務人的角度，認為登記義務人可就已登記事項對抗第三人，而不得就應登記而未登記事項對抗第三人。(47)參見石一峰：《論商事登記第三人效力》，載《法商研究》2018年第6期。前者與本文的對抗效力同義；后者換而言之，就是在相關事項應登記而未登記時，第三人得向登記義務人主張登記事實，與本文的公信效力同義。此外，第一種觀點所稱的宣告效力，第一種觀點、第二種觀點所稱的免責效力，第四種觀點、第五種觀點所稱的確認效力，第三種觀點所稱的證明效力都屬于登記事項經(jīng)公示后而產(chǎn)生的應有的效力：一個登記事項經(jīng)登記公示后，推定為第三人所知悉，當然具有宣示某種事項存在的效力，亦具有證明某種事項存在的效力，還具有確認某種事項的效力。同時，第三人被推定知悉登記事項后，其應有的信賴利益得到了保護，從而具有使登記義務人免責的效力。綜上，可以將學界廣泛存在的證明效力、宣告效力、免責效力等效力統(tǒng)合進本文的公示效力，在公示效力中以“誰得以登記事實對抗另一方”為標準，區(qū)分為公信效力與對抗效力(見“圖2公示效力整合圖”)

外觀主義和行政公定力共同構成商事登記公示效力的理論基礎。外觀主義由德國著名法學家莫瑞茨·維斯派徹提出，旨在保護善意第三人的信賴利益，與英美法系中的禁反言有異曲同工之妙。之所以要在民商事法律中確立外觀主義原則，是因為在現(xiàn)代社會中，信賴是社會活動和經(jīng)濟活動得以順利進行的重要介質，是市場經(jīng)濟得以正常有序運轉最重要的因素。因為信賴，人們才能互相建立起一種穩(wěn)定的預期，減少溝通、接洽的成本，從而建立一個有序而穩(wěn)定的社會秩序。因此，對信賴的保護是法秩序責無旁貸的使命。拉倫茨曾指出：“只有當必不可少的信賴被保護時，人類才有可能在保障每個人各得其應得者的法律之下和平共處。全面絕對的不信賴，要么就導致全面的隔絕，要么就導致強者支配，質言之，導致與法狀態(tài)適得反對的情況。因此，促成信賴并保護正當?shù)男刨?，即屬于法秩序必須滿足的最根本要求之一。”(48)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第392頁。在商事登記中，相關事項一經(jīng)登記就產(chǎn)生公示效力，這是外觀主義原則在商事登記制度中的貫徹，是為了實現(xiàn)信賴保護目標而構建的具體制度效力。不僅如此，我國商事登記是一種復合行為，一方面表現(xiàn)為登記申請人申請登記的法律行為；另一方面表現(xiàn)為登記機關審核登記的行政行為，(49)參見趙旭東：《商事登記的制度價值與法律功能》，載《中國工商管理研究》2013年第6期；參見《商法學》編寫組：《商法學》，高等教育出版社2019年版，第71頁。相關事項需經(jīng)登記機關進行形式審查后方可登入商事登記簿。由此，商事登記因行政機關的介入而使登記行為被賦予了行政行為的特征，而行政行為具有行政公定力。(50)參見馮翔：《商事登記效力研究》，法律出版社2014年版，第130頁。對此，有些學者將其稱為效力先定性(51)參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2016年版，第117頁。，即除非存在重大且明顯的無效情形外，行政行為一經(jīng)成立就被推定為合法有效，所有個人和組織都必須予以尊重。(52)參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法(第三版)》，北京大學出版社2007年版，第240頁；胡建淼、江利紅：《行政法學》，中國人民大學出版社2018年版，第146頁。我國的商事登記機關是行政機關，而行政機關是憲法、法律授權的行使行政權的國家機關，行政機關基于其本身的公信力，對相關登記事項作出行政確認，增強了其可信度：一方面，經(jīng)行政機關審查登記，相關登記事實本身的真實性、可靠性將有所提高；另一方面，基于行政機關的權威性地位，社會公眾有充分理由信任登記事實的真實性。換言之，由行政機關為登記事項的真實性背書，善意第三人有充分的理由認為登記事實即是客觀真實。因而，商事登記公示效力的產(chǎn)生，還源于我國登記機關乃是行使國家公權力之代表，其依照相關法律之規(guī)定，對申請人申請登記的事項進行審查登記，是公權力對登記事項的一種肯認，賦予了登記事項以公權力的色彩，增強了其權威性。

將公示效力納入實證法具備一定立法、司法實踐基礎。我國實證法中存在相當數(shù)量的有關商事登記公示效力的規(guī)定。例如，《民法典》第65條規(guī)定了法人登記的公示效力，《公司法》第32條第3款規(guī)定了股權登記的效力，一些地方性法規(guī)亦規(guī)定了商事登記的公示效力。同時，值得注意的是，早在《民法典》頒布前，相關司法實踐早已對公司登記事項的效力作出了法律補充，如最高人民法院認為法定代表人、(53)參見(2009)民提字第76號。章程(54)參見(2014)民提字第00054號。、住所(55)參見(2017)最高法民申2890號。等登記皆具有公示效力?？梢哉f，商事登記公示效力的提出，既具備實證法根據(jù)，還具有相當?shù)乃痉▽嵺`基礎。

公信效力與對抗效力是公示效力一體兩面的兩個效力。實證法上對于公示效力通常表述為“不得對抗”第三人(或善意第三人、善意相對人)(56)不同的表述，參見《公司法》第32條、《民法典》第65條、第225條、第235條等。。以《民法典》第65條(《民法總則》第65條)規(guī)定的“不得對抗”為例，有學者認為該條規(guī)定了法人登記的公信效力，即“善意第三人也可以依照登記簿的記載主張權利，登記義務人不得以登記失實，法人的實際情況與登記的事項不一致為由進行抗辯。”(57)王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第141頁。有學者認為該條規(guī)定了法人登記的對抗效力，即“凡是在法人登記中登記之事項，法人可以依照其登記事項對抗相對人?！?58)陳甦主編：《民法總則評注(上冊)》，法律出版社2017年版，第445條。這兩種截然不同的描述并非是上述兩種觀點存在根源性矛盾，實然是公信效力與對抗效力是公示效力一體兩面的兩個效力，共同表現(xiàn)為“誰得依據(jù)登記事實對抗另一方”。在學理上，公信效力往往表述為“不得對抗第三人”，是以有學者將其稱之為消極對抗力；而對抗效力往往表述為“可以對抗第三人”，是以有學者將其稱之為積極對抗力。(59)參見石一峰：《論商事登記第三人效力》，載《法商研究》2018年第6期；劉成杰譯注：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社2012年版，第23頁。事實上，這兩種表述是站在登記義務人的角度描述的，站在善意第三人角度，公信效力可被表述為“可以對抗登記義務人”的積極對抗力；對抗效力之表述同理。公信效力與對抗效力是一對相對應的效力，共同旨在平衡善意第三人與登記義務人之間利益風險的分配。(60)對于善意第三人而言，登記具有保護交易安全的作用是顯而易見的。例如，第三人通過查閱公司的經(jīng)營范圍，保護自身交易安全；對于登記義務人而言，登記亦可以起到限制經(jīng)營風險、保護交易安全的作用，例如公司將其經(jīng)營范圍進行公示，限制了高管對外的代理權限，控制經(jīng)營風險。由此可見，立法用語“不得對抗”，既包含公信效力，也包含對抗效力，二者共同構成公示效力。

境外立法例普遍規(guī)定了公示效力，并將公信效力與對抗效力作為其內(nèi)容?！兜聡谭ǖ洹返?5條規(guī)定了商事登記簿的公示效力，并在其第1款、第2款分別規(guī)定了公信效力與對抗效力。(61)參見杜景林、盧諶：《德國商法典》，法律出版社1999年版，第15頁?！斗▏谭ǖ洹返?23-9條規(guī)定了商事及公司注冊登記簿的公示效力，并在其第1款和第2款分別規(guī)定了公信效力與對抗效力。《日本商法典》第9條第1款第1句規(guī)定了商事登記的宣示性效力，日本學界通說認為該宣示性效力包括了消極性公示力與積極性公示力。(62)參見劉成杰譯注：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社2012年版，第22-23頁。前者是指未經(jīng)登記，登記義務人不得對抗善意第三人，也即善意第三人可以登記事實對抗登記義務人，與本文的公信效力同義；后者是指一經(jīng)登記，登記義務人可以登記事實對抗第三人，與本文的對抗效力同義。(63)參見劉成杰譯注：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社2012年版，第23頁。《歐共體第一號公司法指令》第3條第5款、第6款規(guī)定了公司登記的公信效力與對抗效力。(64)First Council Directive 68/151/EEC, Article 3(5)(6).該指令經(jīng)過多次修改，現(xiàn)已被2017年歐洲議會頒布的《關于公司法特殊問題的指令》(65)Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Council.所取代?！蛾P于公司法特殊問題的指令》第16條第6款、第7款(66)Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Council Article 16(6)(7).延續(xù)了《歐共體第一號公司法指令》第3條第5款、第6款的規(guī)定，同樣規(guī)定了公司登記的公信效力與對抗效力。由此觀之，商事登記公示效力的提出具有豐富的境外立法例支持。

結論

“在理性的治理下，我們的全部知識都不允許是什么狂想曲，而必須構成體系，只有這樣它們才能支持和推進理性的基本目的?！?67)[德]康德：《純粹理性批判》，王玖興主譯，商務印書館2018年版，第654頁。我國實證法中并未構筑科學的商事登記效力體系，理論界對此在術語的使用、概念的內(nèi)涵和外延、效力體系的構成等諸多方面存在巨大的分歧。筆者認為，以“生效效力+公示效力”作為第一層次的效力，以“創(chuàng)設效力+其他生效效力”“公信效力+對抗效力”作為第二層次的效力，確立我國商事登記效力體系，是在對現(xiàn)有立法和學術觀點歸納和反思的基礎上，提出的既具備理論基礎，又存在實證法解釋空間，還具有境外立法例支持的主張(見圖3商事登記效力體系圖)，具體而言：

圖3 商事登記效力體系圖

商事登記的生效效力是指商事登記是相關法律事實生效的要件，可以分為創(chuàng)設效力和其他生效效力。通過前文對既有觀點的整理可以發(fā)現(xiàn)，學界多數(shù)觀點認為商事登記具有創(chuàng)設效力。在工商登記制度改革的背景下，商事登記在公法上應屬行政確認行為。作為一種行政確認行為的商事登記，所確認的具體內(nèi)容并非是一個商事主體已經(jīng)存在，而是當事人擬申請設立的商事主體符合法律規(guī)定的條件，從而依照私法的相關規(guī)定，創(chuàng)設商事主體。此外，對于哪些具體的登記事項應具有生效效力的問題，本文限于篇幅，難以逐一進行分析。筆者認為，商事登記原則上不應具有生效效力，商事登記是商法的一部分，商法是私法的一部分，“私人自治”和“營業(yè)自由”等私法理念理應在商事登記制度中得以貫徹，但若有充分理據(jù)，相關事項的登記應具有生效效力，如有境外立法例將商事主體的設立登記、合并登記、分立登記、股份移轉登記和免責營業(yè)轉讓登記等作為相關法律事實的生效要件。需要特別指出的是，在學理上，不能因為生效效力居于例外，而公示效力據(jù)于原則，就否定生效效力的現(xiàn)實存在。

商事登記公示效力是指“誰得以登記事實對抗另一方”的效力，根據(jù)得主張效力的主體不同，可以將公示效力區(qū)分為公信效力與對抗效力，前者體現(xiàn)為第三人得以登記事實對抗登記義務人，后者體現(xiàn)為登記義務人得以登記事實對抗第三人。商事登記應具有公示效力的理據(jù)在于，相關事項一經(jīng)登記機關登記并公示，就形成了一個穩(wěn)定的登記事實，既構成第三人信賴的商事外觀，也構成登記義務人信賴第三人知悉相關登記事實的依據(jù)，為保護上述信賴，基于外觀主義和行政公定力理論，商事登記應具有信賴保護的效力，這種因公示而產(chǎn)生的效力，可以稱之為公示效力。