摘 要： 《刑法修正案（九）》的通過，使貪污罪的定罪量刑標準從數(shù)額為主、情節(jié)作為加重量刑要素修改為概括數(shù)額加情節(jié)的定罪量刑標準。這一新的指導思想，意在促成情節(jié)會對量刑產(chǎn)生同等地位的影響，解決貪污罪量刑均衡的問題。文章以判決書為樣本，進行統(tǒng)計分析。結(jié)果顯示，法律修改前唯數(shù)額論產(chǎn)生的量刑畸輕畸重的問題有所改觀，但數(shù)額對量刑仍有重大影響，在量刑情節(jié)的認定上存在著不規(guī)范。對此需要審慎采用數(shù)額變動方式，嚴格認定量刑情節(jié)，以做到量刑均衡。

關(guān)鍵詞： 貪污罪;數(shù)額;量刑情節(jié)

中圖分類號：D924.392 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2021.01.09

歡迎按以下方式引用：李奇秀.數(shù)額與情節(jié)對貪污罪刑事量刑影響的實證研究[J].克拉瑪依學刊，2021（1）59-64.

1997年《刑法》對貪污罪的定罪量刑采用唯數(shù)額論。許多學者通過對司法實踐中的裁判文書進行實證分析發(fā)現(xiàn)，我國貪污犯罪量刑存在輕刑化現(xiàn)象嚴重、量刑失衡問題突出、量刑情節(jié)適用不當?shù)葐栴}?！缎谭ㄐ拚福ň牛放c《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的出臺和實施，貪污罪的定罪量刑標準修改為數(shù)額與情節(jié)并重，數(shù)額標準也隨著經(jīng)濟的發(fā)展有所提高。那么，新的量刑數(shù)額標準是否具有科學性，以及相關(guān)解釋出臺前存在的量刑失衡現(xiàn)象是否有所改善，是亟需研究的問題。

一、貪污罪刑事量刑現(xiàn)行的法律規(guī)定

筆者在中國裁判文書網(wǎng)對運用《刑法修正案（九）》第44條進行裁判的所有文書進行了檢索，發(fā)現(xiàn)最早日期的一份判決書的裁判日期是2016年4月27日（（2016）冀04刑終200號）。而在2015年11月1日《刑法修正案（九）》正式實施后到2016年4月18日《解釋》施行之間這段時間內(nèi)，沒有檢索到一份按照《刑法修正案（九）》第44條裁判的文書，這極有可能是《刑法修正案（九）》采用的概括數(shù)額加情節(jié)的方式讓法官裁判案件時沒有可依據(jù)的具體數(shù)額情節(jié)的量化標準，從而變得無所適從。因此《解釋》實施之后，法官在適用《刑法修正案（九）》第44條的概括數(shù)額的規(guī)定時，有了明確的量刑標準。在本文收集到的164份判決書中，法官進行裁判時在運用《刑法修正（九）》第44條同時也對應(yīng)運用了《解釋》規(guī)定的相關(guān)條文。因此，可以得出相關(guān)判決書對于貪污罪進行定罪量刑時，主要運用的是《刑法修正案（九》第44條（見表1）和《解釋》第1條至第3條關(guān)于貪污罪的刑處規(guī)定（見表2）。

二、貪污案件刑事量刑的實證分析

本文借助中國裁判文書網(wǎng)（www.court.gov.cn/zgcpwsw/）和北大法寶（www.pkulaw.cn/）兩個權(quán)威的法律數(shù)據(jù)庫，收集了2015年11月11日《刑法修正案（九）》實施以來到2019年4月1日之前的164份（共184名被告人）關(guān)于貪污罪的刑事判決書。對于部分案件在數(shù)據(jù)庫中存在多份判決書（分別是一審判決書、二審判決書和再審判決書），本文僅選取終審判決書進行比較分析，以期厘清可能影響案件量刑的數(shù)額區(qū)間和量刑的各種情節(jié)。由于貪污數(shù)額與宣告刑的比較中，無期徒刑和緩刑不方便進行量化，因此，在研究貪污數(shù)額與量刑之間的關(guān)系時，本文只選取164份判決書中被量處有期徒刑和免除處罰的127名被告人作為樣本進行分析（如表3所示）。

（一）輕刑化現(xiàn)象仍然存在

司法實踐中，普遍存在職務(wù)犯罪的輕刑化問題。據(jù)統(tǒng)計，2003-2005年，我國職務(wù)犯罪的年均緩刑率高達51.5%，而公安機關(guān)偵查案件的年均緩刑率僅19.74%。此后，2005-2009年6月，被判處免刑和緩刑的被告人占全國被判處職務(wù)犯罪被告人的67%。[1]司法機關(guān)為解決這一問題出臺了大量規(guī)定，但輕刑化問題并沒有得到有效緩解。在《解釋》大幅提高貪污犯罪數(shù)額后，研究發(fā)現(xiàn)，在184名被告人中，仍有33人被判處緩刑，緩刑率高達17.93%（見表4）。雖然與之前的職務(wù)犯罪的緩刑率相比有所下降，但適用率仍然偏高。在被判處緩刑的判決書中，有一半以上的判決書顯示被告人并沒有法定的減輕情節(jié)，多是具有積極退贓和認罪悔罪這些酌定的量刑情節(jié)，法官綜合考慮后就判處了緩刑。這不但表明《刑法修正案（九）》的出臺并沒有完全改善貪污犯罪量刑輕刑化的問題，也顯示出法官在對緩刑的適用上過于隨意。

（二）唯數(shù)額論的量刑方式有所改觀

根據(jù)《刑法修正案（九）》第44條的規(guī)定，貪污罪的定罪量刑要將數(shù)額與情節(jié)并重考慮。相較于唯數(shù)額論，在貪污罪的量刑中，法官不再只考慮數(shù)額，情節(jié)也成為一個并重考慮因素。如表3所示，貪污數(shù)額的區(qū)間是根據(jù)《解釋》第1條到第3條關(guān)于貪污數(shù)額標準進行劃分的（見表2），從中可以看到隨著數(shù)額區(qū)間的增大，量刑的平均數(shù)在增加，但從最高刑度和最低刑度可以看出，數(shù)額并不是量刑的唯一決定因素。在貪污金額為20萬以上150萬元以下的區(qū)間中，仍然有被判免除刑事處罰的被告人，這是法官在充分考慮了案件情節(jié)的結(jié)果，比如被告人是否是從犯，是否具有自首、重大立功、積極退贓等減輕或者免除處罰的情節(jié)。例如在胡沖寶等貪污、受賄案二審①中，法官考慮到上訴人念富云系從犯、并且具有自首、積極退贓、真誠悔罪等情節(jié)，免除了其刑事處罰。

本文將127名被告人貪污數(shù)額與其被判處的刑罰之間的對應(yīng)關(guān)系繪制成折線圖（見圖1）。隨著貪污數(shù)額的提高，量處的自由刑期并沒有完全隨之提高，而是呈現(xiàn)一種波浪式地上升，這就表明情節(jié)在量處刑期中也有重大的影響作用。由于判決書只是羅列了各項情節(jié)或者在最后部分總括性地概述影響量刑的各項情節(jié)，并沒有詳細地說明法官在進行具體量刑的從輕或者減輕，從重或者加重時各項情節(jié)所占的比重，法官在多大程度上考慮各項情節(jié)，還有待證實。

（三）量刑失衡問題仍然突出

從表4和圖1中，我們發(fā)現(xiàn)法官不再采用“唯數(shù)額”論的量刑方式，但值得注意的是在貪污數(shù)額3萬到10萬和大于300萬的區(qū)間中，標準差分別為36.91和48.22。標準差增大表明貪污罪的數(shù)額對判處刑罰的調(diào)節(jié)作用容易出現(xiàn)邊際效應(yīng)遞減的效果。雖然數(shù)額不再是對量刑起唯一作用的因素，但如果完全不依據(jù)數(shù)額量刑，那么法官自由裁量權(quán)將在大于貪污數(shù)額300萬的區(qū)間得不到限制。比如被告人韓同道貪污數(shù)額為35 403 395.34元，被判處了15年有期徒刑②，而被告人金建平貪污數(shù)額為39 884 169元被判處了無期徒刑③，兩者具有的量刑情節(jié)相似，都有坦白、積極退贓等量刑情節(jié)，兩者貪污數(shù)額相差300多萬，是否表明這300多萬是15年有期徒刑到無期徒刑的量刑數(shù)額差距，我們無從得知，但這里面卻賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，可以說法律規(guī)定的大于300萬數(shù)額區(qū)間是最容易出現(xiàn)量刑失衡的節(jié)點。又如在都具有積極退贓，認罪悔罪的相似情節(jié)的情況下，被告人李殿孝貪污數(shù)額為626 713.89美元（折合人民幣537萬余元）并且還具有自首情節(jié)，被判處11年有期徒刑，④而被告人郭春貴貪污數(shù)額為5 273 760.65元卻被判處10年有期徒刑。⑤可以看出，為了量刑均衡，大于300萬的數(shù)額量刑區(qū)間有進行細分的必要性。雖然從法律規(guī)定來說，《解釋》仍然是將情節(jié)附屬于數(shù)額進行量刑，情節(jié)仍然沒有發(fā)揮出獨立確定法定刑區(qū)間的作用。貪污罪本質(zhì)上是一種貪利性犯罪，如果失去了數(shù)額對貪污量刑的指引，在沒有對情節(jié)設(shè)定具體明確量刑區(qū)間的情況下，量刑失衡問題將很難得到解決。

（四）量刑情節(jié)適用不當

量刑情節(jié)，指的是構(gòu)成犯罪基本事實以外的其他影響或者說明犯罪的法益侵害程度的事實情況。例如犯罪的動機、手段，以及犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等。對于本文來說，涉及到貪污案件的量刑情節(jié)，具體包括：（1）積極退贓;（2）認罪悔罪;（3）犯罪情節(jié)較輕;（4）立功;（5）自首;（6）坦白;（7）初犯;（8）從犯;（9）累犯;（10）拒不認罪。在127名被判處有期徒刑或免除處罰的被告人中，法官共適用了10種234個量刑情節(jié)，其中從重情節(jié)2種2個，從寬情節(jié)8種232個（見表5）。從寬處罰率達到了99.15%，而從重處罰率卻不足1%。筆者通過整理判決書發(fā)現(xiàn)從寬量刑情節(jié)認定不嚴格和從寬量刑情節(jié)適用的不規(guī)范是造成過高從寬處罰率的主要原因。

1.積極退贓情節(jié)的認定不嚴格和適用不規(guī)范。在認定為具有積極退贓情節(jié)的83名被告人中，其中有13名被告人是由其家屬代為退贓，法官將這種情形認定為屬于從輕、減輕或者免除處罰的積極退贓情節(jié)。家屬代為退贓退賠的情形是否屬于《刑法修正案（九）》規(guī)定的可以依法從輕、減輕或者免除的量刑情節(jié)？司法實踐中，法官大多對于這種家屬代為退贓的情節(jié)在量刑時予以從寬的考慮。對于家屬代為退贓的情節(jié)認定為從寬考慮的情節(jié)，是對貪污犯罪的一種變相的縱容。[2]本著一種對于貪污腐敗犯罪零容忍的嚴厲態(tài)度，應(yīng)當對于積極退贓的情節(jié)進行嚴格的認定。家屬代為退贓并不代表犯罪人具有悔改心理，并且還涉嫌違反了個人原則，但委托家屬代為退贓的除外。家屬代為退贓的情形不能認定為積極退贓，這也不是說不鼓勵家屬代為退贓，在遇到家屬代退贓的情形時，不能作為《刑法修正案（九）》規(guī)定的可以從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)予以考慮，但可以作為全案的一個酌定量刑情節(jié)予以考慮。

2.自首情節(jié)的認定不嚴格和適用不規(guī)范。從表5中可以看到，自首是影響量刑的各項因素中出現(xiàn)頻次排名第二的情節(jié)，所占比率達到了24.79%。也就是說在127名被告人中，有58名被告人被認定為具有自首情節(jié)。筆者通過梳理判決書發(fā)現(xiàn)有超過一半的被告人是被動性自首也被認定為了具有自首情節(jié)。筆者認為，對自首的認定應(yīng)當嚴格，不能將被動自首的行為認定為準自首，因為犯罪嫌疑人被通知協(xié)助調(diào)查不是一種強制措施，被動型自首與法律規(guī)定的自首并不相符。

對自首這一量刑情節(jié)適用的過程中，存在自首和立功的具體量刑功能模糊化的問題。在同時具有自首和量刑情節(jié)的被告人的判決書中，并沒有將二者的量刑功能分開來說，而通常是將兩者結(jié)合起來，如果案件還有其他的情節(jié)，更是將其他情節(jié)與自首和立功放在一起綜合考慮本案的這些情節(jié)。如果只是籠統(tǒng)地在判決書中寫明：“被告人具有從輕或者減輕處罰的情節(jié)，所以就予以從輕或者減輕處罰?！边@樣不但容易導致自首情節(jié)的適用不規(guī)范，也明顯違反了刑罰適用的明確性要求。

三、規(guī)范我國貪污罪量刑的改革建議

通過前文的分析可以發(fā)現(xiàn)，《刑法修正案（九）》采用的概括數(shù)額加情節(jié)的標準，對于“唯數(shù)額”的量刑方式有所改善，但法律修改前我國貪污犯罪量刑存在輕刑化現(xiàn)象嚴重、量刑失衡問題突出，量刑情節(jié)適用不當?shù)痊F(xiàn)象仍然存在。其中，對于積極退贓，自首等從寬情節(jié)的認定和適用不規(guī)范是主要原因。當然，這不但有法官量刑不當?shù)囊蛩卮嬖?，也與貪污罪本身的立法缺陷和檢察院的量刑建議權(quán)沒有得到充分行使有重要關(guān)聯(lián)。文章就此提出若干建議。

（一）規(guī)范從寬量刑情節(jié)的認定和適用

從前文的實證分析可以發(fā)現(xiàn)，“積極退贓”和“自首”是樣本中適用最頻繁的量刑情節(jié)，對這些從寬量刑情節(jié)的認定和適用不規(guī)范也是導致量刑輕刑化的主要原因，筆者就此提出如下建議。

第一，規(guī)范自首的認定和適用。法官在認定自首時，應(yīng)當嚴格把握“自動投案”和“如實供述自己的罪行”這兩個法定要件。對于在紀委已經(jīng)掌握了行為人犯罪的一定的線索和證據(jù)的前提下，對其采取“雙規(guī)”“兩指”措施，行為人如實交代其犯罪事實的，沒有實質(zhì)差別，不能認定為自首。[3]對于自首的適用，在實踐中，自首的從寬效果通常被夸大。根據(jù)《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定：對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，要結(jié)合自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。因此，自首的適用原則是：從輕處罰優(yōu)先考慮、減輕處罰次要考慮、免除處罰慎重考慮;自首的主動性越強、時間越早，從寬幅度越大。對于主動歸案的，可以考慮減輕處罰，對于被動型自首，一般只考慮從輕處罰。

第二，規(guī)范積極退贓的認定和適用。根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，認定積極退贓無需考慮數(shù)額因素，要綜合考慮相關(guān)案件事實，如被告人退贓的時間，悔改的表現(xiàn)等。需要注意的是，即便贓款、贓物全部或者大部分追回，但如果并非被告人或者被告人委托其家屬主動交出，或者并非被告人積極配合司法機關(guān)追回，而是由司法機關(guān)依法予以追繳所得，則不能由此認定被告人具有積極退贓的行為，不能對其從寬處罰。

第三，積極發(fā)揮檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)、強化其法律監(jiān)督權(quán)。《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》）第3條規(guī)定：對于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。因此，在辦理貪污案件時，對于從寬量刑情節(jié)的認定和適用，應(yīng)當積極發(fā)揮其量刑建議權(quán)。檢察機關(guān)積極行使量刑建議權(quán)有助于法官全面查清案情、防止法官濫用裁量權(quán)，從而提高量刑的合理性和公正性。同時，檢察機關(guān)對量刑失當?shù)陌讣哂锌乖V權(quán)，因此面對量刑畸輕和失當?shù)陌讣?，達到法定抗訴標準的，檢察機關(guān)應(yīng)堅決依法提起抗訴，督促上級法院糾正原審法院的不當判決。

（二）構(gòu)建科學的量刑方法

貪污罪和受賄罪的罪質(zhì)不同，二者有本質(zhì)的區(qū)別，但《解釋》將貪污罪和受賄罪不加區(qū)分適用同種量刑規(guī)定，因此應(yīng)該分開進行量刑區(qū)間的規(guī)定。同時，為了徹底改變法官過分依賴經(jīng)驗斷案，采用估堆的量刑方法，法官審案時，應(yīng)當參考最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱“《量刑指導意見》”）。《量刑指導意見》建立了犯罪階梯和刑罰階梯。具體是以犯罪階梯為橫軸，以刑罰階梯為縱軸，建立圖表;然后在圖表中找到法定自由刑上下限所對應(yīng)的犯罪形態(tài)的位置，將這些點連接成線即得出該罪的量刑線。在具體案件的量刑中，法官先對犯罪的客觀危害性進行評估，確定其在犯罪階梯中的位置，并將該點對應(yīng)的系數(shù)轉(zhuǎn)化為刑罰，最后根據(jù)行為人的主觀惡性、其他犯罪構(gòu)成事實等因素對該刑罰進行適當調(diào)整，所得結(jié)果即為基準刑。[4]貪污罪通常根據(jù)數(shù)額確定起點刑，其他犯罪構(gòu)成事實用以增加刑法，比較適宜采用圖表量刑法。

（三）加強判決書的量刑說理，完善案例指導制度

在164份判決書中，沒有一份判決書對從寬或者從重的量刑情節(jié)在什么程度上對量刑產(chǎn)生影響，以及裁量在宣告刑中占多大比例進行詳細的說明。建立判決書量刑說理機制對量刑輕刑化具有規(guī)制作用。具體的操作方法，可以在《量刑程序意見》的規(guī)定中強調(diào)對量刑情節(jié)的說理，不僅是要求法官對于量刑情節(jié)要進行嚴格的認定，更是要求法官對于量刑情節(jié)在最終宣告刑上占多少比例的從寬或者是從嚴幅度進行詳細的說明。這的確對于法官自身的法律素養(yǎng)要求很高，但這樣的說理機制也是必要的，既有利于規(guī)制量刑輕刑化，也能夠增添判決書的說服力。同時，考慮到要建立量刑量化表去實現(xiàn)科學的量刑是一項數(shù)據(jù)統(tǒng)計的大工程，需要較長的時間，因此，可以在具體的量刑量化表出臺前，推行刑事案例指導制度，公示典型貪污案件的判決書，并在這些判決書中附有法官關(guān)于事實認定、量刑方法、量刑過程等問題進行分析和注釋，[5]以便其他法官進行學習和借鑒，讓貪污罪的量刑更加合理和均衡。

量刑的規(guī)范化改革是時代的呼喚、人民的需求，是刑事審判工作自我完善和發(fā)展的現(xiàn)實需要。本文通過對164份關(guān)于貪污罪量刑刑事判決書的分析，發(fā)現(xiàn)《刑法修正案（九）》通過前“唯數(shù)額的”量刑現(xiàn)象有所改善，法官基本做到了數(shù)額與情節(jié)并重，但更加突出的問題是量刑情節(jié)的適用不當，導致輕刑化現(xiàn)象仍然存在，量刑失衡問題仍然突出。因此，法官在刑罰裁量的過程中，規(guī)范從寬量刑情節(jié)的認定和適用，靈活運用各種量刑方法、詳細說明量刑過程和步驟，嚴格依法、公正獨立地作出判決。同時，加強檢察機關(guān)對法院量刑的監(jiān)督，是實現(xiàn)量刑公正和均衡的有效方式，當事人也會服判息訴，社會公眾也會認可法院判決的公正合理性。

注釋：

①參見 胡沖寶等貪污、受賄案二審刑事判決書，云南省曲靖市中級人民法院刑事判決書（2016）云03刑終183號。

②參見韓道同貪污、職務(wù)侵占、挪用資金二審刑事判決書，河南省高級人民法院（2018）豫刑終216號。

③參見呂某某、金建平貪污、受賄案二審刑事判決書，天津市高級人民法院（2016）津刑終31號。

④參見李殿孝貪污案二審刑事裁定書，北京市高級人民法院刑事裁定書（2018）京刑終223號。

⑤陶小霞貪污罪、詐騙罪等郭春貴貪污罪、詐騙罪蕪湖縣融某土石方有限公司單位行賄罪二審刑事判決書，安徽省高級人民法院刑事判決書（2018）皖刑終112號。

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