崔開(kāi)梅

（北京金旗律師事務(wù)所主任律師，北京 100022）

新冠疫情帶來(lái)前所未有的挑戰(zhàn)，整個(gè)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)都受到嚴(yán)重影響，混凝土的生產(chǎn)多為中小企業(yè)，且受行政、環(huán)保等方面的制約，尤為困難，國(guó)家出臺(tái)一系列的財(cái)政政策以及稅費(fèi)方面措施雖然起到一定的幫扶作用，但有不少混凝土企業(yè)仍面臨著巨大的資金壓力?；炷疗髽I(yè)融資難、融資貴是現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題，當(dāng)前情況下顯得更加迫切。鑒于此情況，一種新型的企業(yè)融資方式——商業(yè)保理隨著《民法典》的實(shí)施越來(lái)越貼近中小企業(yè)，同時(shí)為混凝土企業(yè)增添了新的融資渠道。

保理又稱(chēng)保付代理、托收保付，是貿(mào)易中以托收、賒銷(xiāo)方式結(jié)算貸款時(shí)，出賣(mài)方為了規(guī)避收款風(fēng)險(xiǎn)而采用的一種請(qǐng)求第三者（保理人）承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的做法。我國(guó)的銀行保理業(yè)務(wù)始于二十世紀(jì)九十年代，商業(yè)保理業(yè)務(wù)始于 2012 年，雖然起步較晚，但發(fā)展非常迅猛。2019 年6 月，據(jù)國(guó)際保理人聯(lián)合會(huì)第 51 屆年會(huì)發(fā)布的《2018年全球保理年鑒》介紹，中國(guó)保理業(yè)務(wù)量持續(xù)保持世界第一，達(dá) 4115.37 億歐元。我國(guó)的合同法并未對(duì)保理合同做專(zhuān)章規(guī)定，但 2021 年 1 月 1 日起實(shí)施的《民法典》，讓保理合同從無(wú)名合同進(jìn)入到了有名合同的行列。民法典第十六章專(zhuān)章規(guī)定了“保理合同”，設(shè)置了九個(gè)條文，對(duì)保理的定義、虛構(gòu)應(yīng)收帳款、保理人對(duì)債務(wù)人的通知、有追索權(quán)的保理、無(wú)追索權(quán)的保理以及應(yīng)收帳款的多重讓與等問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)保理業(yè)務(wù)在法律上進(jìn)行了規(guī)范。

【摘錄《民法典》第十六章保理合同

第七百六十一條規(guī)定，保理合同是應(yīng)收帳款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收帳款管理或者催收、應(yīng)收帳款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同。

第七百六十二條 保理合同的內(nèi)容一般包括業(yè)務(wù)類(lèi)型、服務(wù)范圍、服務(wù)期限、基礎(chǔ)交易合同情況、應(yīng)收賬款信息、保理融資款或者服務(wù)報(bào)酬及其支付方式等條款。

保理合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。

第七百六十三條 應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，與保理人訂立保理合同的，應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對(duì)抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外。

第七百六十四條 保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知的，應(yīng)當(dāng)表明保理人身份并附有必要憑證。

第七百六十五條 應(yīng)收賬款債務(wù)人接到應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知后，應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由協(xié)商變更或者終止基礎(chǔ)交易合同，對(duì)保理人產(chǎn)生不利影響的，對(duì)保理人不發(fā)生效力。

第七百六十六條 當(dāng)事人約定有追索權(quán)保理的，保理人可以向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)，也可以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)。保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，在扣除保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用后有剩余的，剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人。

第七百六十七條 當(dāng)事人約定無(wú)追索權(quán)保理的，保理人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，保理人取得超過(guò)保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用的部分，無(wú)需向應(yīng)收賬款債權(quán)人返還。

第七百六十八條 應(yīng)收賬款債權(quán)人就同一應(yīng)收賬款訂立多個(gè)保理合同，致使多個(gè)保理人主張權(quán)利的，已經(jīng)登記的先于未登記的取得應(yīng)收賬款；均已經(jīng)登記的，按照登記時(shí)間的先后順序取得應(yīng)收賬款；均未登記的，由最先到達(dá)應(yīng)收賬款債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應(yīng)收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務(wù)報(bào)酬的比例取得應(yīng)收賬款。

第七百六十九條 本章沒(méi)有規(guī)定的，適用本編第六章債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

我們以混凝土的買(mǎi)賣(mài)為例解釋一下保理合同。

A 是一家混凝土生產(chǎn)公司（簡(jiǎn)稱(chēng) A 公司），B 是一家建筑工程公司（簡(jiǎn)稱(chēng) B 建筑公司）需要訂購(gòu)價(jià)值 1千萬(wàn)的混凝土，但 B 建筑公司提出一個(gè)要求，混凝土貨款要等六個(gè)月收到發(fā)包方付款后才能支付，A 公司很為難，帳期六個(gè)月，原材料成本、生產(chǎn)成本、員工工資從哪里來(lái)??？資金壓力太大，可是沒(méi)有業(yè)務(wù)更難做。A公司再三考慮，找到曾經(jīng)有過(guò)業(yè)務(wù)的 C 銀行商量，C 銀行說(shuō)：“別著急，我們銀行有保理業(yè)務(wù)，可以解決你的難題，你把你的應(yīng)收帳款賣(mài)給我，我現(xiàn)在就給你付錢(qián)，但是你要打個(gè)折，至少讓我把這幾個(gè)月的利息賺出來(lái)，你就放心地向 B 建筑公司供應(yīng)混凝土吧。”這樣 C 銀行就成了這個(gè)交易的保理人，A 公司和 B 建筑公司也順利完成了混凝土的買(mǎi)賣(mài)。當(dāng)然，C 銀行作為保理商在與 A 公司簽訂保理合同之前會(huì)對(duì) A 公司和 B 建筑公司的商業(yè)信譽(yù)、資質(zhì)以及交易真實(shí)合法等方面做些盡職調(diào)查、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等工作。

A 公司和 C 銀行簽訂了保理合同之后，A 公司向 B建筑公司提供了商品混凝土，也很快拿到了保理合同約定的款項(xiàng)。但是在履行基礎(chǔ)合同的過(guò)程中，B 建筑公司對(duì) A 公司提供的商品混凝土的質(zhì)量和數(shù)量均提出了異議，經(jīng)過(guò)協(xié)商，A 公司和 B 建筑公司就對(duì)基礎(chǔ)合同約定的數(shù)量和金額進(jìn)行了變更。在這種情況下，如果 B 建筑公司在基礎(chǔ)合同變更前已經(jīng)收到了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，并進(jìn)行了確認(rèn)，則對(duì)基礎(chǔ)合同的變更不能對(duì)抗保理人，但可以向 A 公司要求賠償損失；如果 B 建筑公司沒(méi)有收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，則 B 建筑公司有權(quán)向保理人提出抗辯。保理人在不能實(shí)現(xiàn)保理合同目的的情況下，可以請(qǐng)求 A 公司承擔(dān)違約責(zé)任或解除保理合同并要求賠償損失。

如果 A 公司和 B 建筑公司之間虛構(gòu)基礎(chǔ)合同關(guān)系，并以無(wú)真實(shí)交易關(guān)系的應(yīng)收帳款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，向保理人騙取融資的，B 建筑公司仍應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)。但保理人明知基礎(chǔ)合同是虛構(gòu)的除外。

如果 A 公司就對(duì) B 建筑公司的應(yīng)收帳款債權(quán)訂立了多個(gè)保理合同，致使多個(gè)保理人主張權(quán)利的，處理原則是怎樣的呢？已經(jīng)登記的先于未登記的取得應(yīng)收帳款，均已經(jīng)登記的，按照登記時(shí)間的先后順序取得應(yīng)收帳款；均未登記的，由最先到達(dá)應(yīng)收帳款債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應(yīng)收帳款；既未登記也未通知的，按照保理融資或者服務(wù)報(bào)酬的比例取得應(yīng)由收帳款。我國(guó)采取登記優(yōu)先受償?shù)脑瓌t。因此，保理人在辦理應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)時(shí)，一般都會(huì)登錄中國(guó)人民銀行征信中心查詢(xún)應(yīng)收帳款的權(quán)屬情況及應(yīng)收帳款的轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押情況；保理人在辦理應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓手續(xù)時(shí)，也會(huì)通過(guò)平臺(tái)登記和公示應(yīng)收帳款權(quán)利狀況，以便于合理判斷即將訂立的保理合同的權(quán)益價(jià)值和受償位序。

保理業(yè)務(wù)不同于普通的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。保理合同存在兩個(gè)法律關(guān)系以及三方主體。從合同相對(duì)性來(lái)講，基礎(chǔ)合同（如預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同）與保理合同關(guān)系屬于彼此相互獨(dú)立的并行的法律關(guān)系，相互之間不具有從屬性。那么，如果基礎(chǔ)合同中約定了債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)＠砗贤€是否有效呢？

如果基礎(chǔ)合同中約定了債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑐鶛?quán)人仍將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。但是《民法典》對(duì)于債權(quán)約定不得轉(zhuǎn)讓做了一個(gè)限制性規(guī)定，為保理合同的有效性提供了法律依據(jù)。民法典第五百四十五條規(guī)定“當(dāng)事人約定金錢(qián)債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對(duì)抗第三人”。由此可知，禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款僅對(duì)合同當(dāng)事人之間具有法律約束力，如果債權(quán)人在存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓禁止條款的情況下將債權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑐鶆?wù)人可以要求債權(quán)人承擔(dān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的違約責(zé)任或者因債權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己帶來(lái)的損失的賠償責(zé)任，但不得以禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓條款對(duì)抗保理人。

雖然保理業(yè)務(wù)為混凝土企業(yè)解決因抵押不足而融資困難提供了一種新的融資渠道。但是混凝土企業(yè)作為債權(quán)人辦理保理業(yè)務(wù)時(shí)一般處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，如果混凝土企業(yè)缺乏法律意識(shí)和必要的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施，很容易陷入糾紛或引發(fā)被訴的困境。可能會(huì)存在哪些風(fēng)險(xiǎn)呢？

1、目前大多保理合同，保理商為確保收回融資貸款，一般會(huì)讓債權(quán)人簽訂有追索權(quán)的明保理合同。這種情況下，債務(wù)人不能如期向保理人支付應(yīng)收帳款時(shí)，保理商會(huì)依保理合同的約定向債權(quán)人行使追索權(quán)，要求債權(quán)人和債務(wù)人共同償還融資貸款，實(shí)際上是增加了債權(quán)人的還款風(fēng)險(xiǎn)。

2、混凝土企業(yè)作為債權(quán)人一般沒(méi)有專(zhuān)職法務(wù)人員或律師，在簽署相關(guān)的保理合同時(shí)不嚴(yán)謹(jǐn)，缺乏相關(guān)的法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)和必要的法律意識(shí)，很難在審查合同時(shí)發(fā)現(xiàn)對(duì)自己不利的內(nèi)容或條款相對(duì)不公平的情況。事實(shí)上，完整的保理業(yè)務(wù)是融合了債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、融資貸款合同，還可能涉及抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同等多種法律關(guān)系為一體的綜合業(yè)務(wù)。作為混凝土企業(yè)來(lái)講，很難全面掌握相關(guān)的法律規(guī)定，而保理商的所有法律文書(shū)都是經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)，再加上混凝土企業(yè)不注意保理合同的履行風(fēng)險(xiǎn)，稍有不慎，很容易陷入被動(dòng)以及貸款危機(jī)的困境。

對(duì)于企業(yè)來(lái)講，最好的方式是防患于未然。專(zhuān)業(yè)的事要交給專(zhuān)業(yè)的人去做，可能會(huì)起到事半功倍的效果。本律師給混凝土企業(yè)進(jìn)行保理業(yè)務(wù)幾點(diǎn)建議：

1、審核保理商主體是否適格。保理商應(yīng)是依照國(guó)家規(guī)定、經(jīng)過(guò)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)可以開(kāi)展保理業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行或者商業(yè)保理公司。目前，無(wú)論是銀行保理還是商業(yè)保理公司的經(jīng)營(yíng)和監(jiān)管規(guī)則職責(zé)均由銀保監(jiān)會(huì)履行。

2、混凝土企業(yè)要把好基礎(chǔ)合同和保理合同的簽訂關(guān)，保證已方依約履行。

3、混凝土企業(yè)要把好基礎(chǔ)合同和保理合同的履行關(guān)，履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)更多來(lái)自于相對(duì)方的履約情況和履行過(guò)程中相關(guān)證據(jù)的缺失，讓合同的履行留有痕跡，是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防控的重要環(huán)節(jié)。

4、混凝土企業(yè)和保理商均未向應(yīng)收帳款債務(wù)人發(fā)送債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的情況下，或應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓通知的內(nèi)容沒(méi)有明確具體轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，即使債權(quán)轉(zhuǎn)讓在央行登記系統(tǒng)進(jìn)行了公示，也不能替代債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)。

5、對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)的法律顧問(wèn)是最直接、高效地防范及化解企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的路徑，而通過(guò)律師的法律培訓(xùn)，讓公司的工作人員具備基本的法律思維則是防范法律風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)屏障。