楊雪彥

【摘? 要】近年來，隨著國家能源開發(fā)項(xiàng)目的蓬勃發(fā)展，工程建設(shè)方興未艾，但由于受市場波動，疫情影響以及有的項(xiàng)目本身存在的先天不足，造成工程建設(shè)過程中出現(xiàn)了資金短缺，工期拖延等各種問題和矛盾。在這種情況下，將不可避免地引發(fā)雙方或多方爭議，形成錯綜復(fù)雜的訴訟局面。

【關(guān)鍵詞】法律;措施;工程

引言

總承包商對上游建設(shè)單位承擔(dān)工程項(xiàng)目建設(shè)的整體責(zé)任和義務(wù)，對下游分包單位肩負(fù)管理責(zé)任，尤其是EPC總承擔(dān)單位還承擔(dān)著工程墊資以及其他擔(dān)保責(zé)任，一旦工程建設(shè)出現(xiàn)問題時，將面臨更加艱難的局面。當(dāng)建設(shè)單位資金不能按約定支付時，會背負(fù)沉重的資金壓力，下游設(shè)計(jì)單位、分包商、供應(yīng)商會索要合同款項(xiàng)無果后，采取訴訟手段。當(dāng)下游供貨商供貨、分包商施工出現(xiàn)問題，上游建設(shè)單位也會追究總承包商的工期責(zé)任和相應(yīng)損失，同樣會引發(fā)訴訟案件。有時，上下游的矛盾相互交織，集中在一起爆發(fā)，給總承包商帶來極大風(fēng)險(xiǎn)。

本文將在總承包商的角度對工程項(xiàng)目建設(shè)中遇到的常見問題進(jìn)行分析，以及如何采取相應(yīng)法律措施防范風(fēng)險(xiǎn)。

1.工程項(xiàng)目建設(shè)中常見問題

總承包商對上游建設(shè)單位違約主要表現(xiàn)在工程安全、質(zhì)量、工期等方面;對下游設(shè)計(jì)單位、供貨商、分包商違約主要表現(xiàn)在合同款項(xiàng)未能及時支付。同時，上游建設(shè)單位對總承包商的違約行為表現(xiàn)在不能按時提供基礎(chǔ)資料、支付工程款，以及不能及時做好其他合同配合義務(wù);下游供貨商、分包商對總承包商違約行為表現(xiàn)在提供貨物、施工工程質(zhì)量存在問題，出現(xiàn)安全事故，以及供貨、工期的延誤等方面。以上因素又互相影響，互相制約，一旦出現(xiàn)其中一個問題，就有可能引發(fā)連鎖反應(yīng)或惡性循環(huán)。

2.總承包商針對以上問題應(yīng)采取的法律措施

針對以上問題，總承包商應(yīng)采取以下法律措施，保障施工項(xiàng)目的順利進(jìn)行，使相關(guān)合法權(quán)益得到有效、及時維護(hù)。

2.1簽署合同力求公平合理

總承包商作為工程項(xiàng)目的中間環(huán)節(jié)，肩負(fù)著工程建設(shè)順利完成和協(xié)調(diào)上下游各方關(guān)系的艱巨任務(wù)，應(yīng)首先把好合同關(guān)，簽署公平、有效的建設(shè)工程施工合同，使各方權(quán)益均能得到保護(hù)。

（1）做好合同簽署的重要意義?？偝邪淘谂c上游建設(shè)單位簽署合同時，經(jīng)常面臨不公平合同條款。如果完全按照建設(shè)單位合同條款，將使總承包商在工程建設(shè)中徹底失去話語權(quán)，承擔(dān)極其沉重的違約責(zé)任。尤其是合同中的重要條款，總承包商需要據(jù)理力爭，通過合同談判技巧，盡量將合同重要、關(guān)鍵條款內(nèi)容設(shè)置的公平合理，以保障工程項(xiàng)目建設(shè)和管理的整個過程能夠順利進(jìn)行，并保證工程建設(shè)應(yīng)獲取的基本利益。比如建設(shè)單位按時付款、總承包商按期完工的基本權(quán)利義務(wù)以及雙方對應(yīng)的違約責(zé)任的約定條款，都應(yīng)明確、具體，并體現(xiàn)公平合理性。

總承包商在與設(shè)計(jì)單位、供應(yīng)商、分包商等下游合作方簽署合同時，也應(yīng)注意合同條款盡量公平。雖然在與下游合同中也可以簽署對總承包商絕對有利，對下游方顯失公平的霸王條款，但為了保證工程的安全和質(zhì)量，總承包商應(yīng)充分考慮下游方執(zhí)行合同的困難和障礙。如果不能為下游方創(chuàng)造完成工程建設(shè)的有利條件，勢必給工程項(xiàng)目的整體建設(shè)埋下隱患，最終，仍然會由總承包商承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）組織專業(yè)人員把好合同關(guān)。合同談判的質(zhì)量將直接決定最終合同版本的公平，也在很大程度上決定了工程項(xiàng)目能否順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目建設(shè)目標(biāo)，是工程項(xiàng)目的先天條件?？偝邪淘诤炇鸷贤瑫r，應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行控制。①組織法律專業(yè)人員，如企業(yè)法務(wù)人員或建設(shè)工程專業(yè)律師進(jìn)行合同的有效性、合理性評判，進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)分析，列明重點(diǎn)條款，次重點(diǎn)條款，一般條款，將合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)分析透徹、到位。根據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)大小，列明條款的重要等級，為合同談判提供依據(jù)。②組織計(jì)劃經(jīng)營專業(yè)人員，對項(xiàng)目的營收做初步判斷，正確評價(jià)影響利潤點(diǎn)的各種要素，將影響關(guān)鍵利潤點(diǎn)的條款進(jìn)行梳理，與項(xiàng)目法律顧問共同對該條款做出評估判斷，作為必須爭取的重點(diǎn)條款。③組織專業(yè)談判人員，制定合同整體談判思路。結(jié)合法律專業(yè)、計(jì)劃經(jīng)營專業(yè)對合同的相關(guān)分析，對合同相關(guān)條款劃分重點(diǎn)條款、次重點(diǎn)條款、一般條款，明確基礎(chǔ)違約責(zé)任，包括業(yè)主方遲延付款違約責(zé)任，總承包商單方面解除合同的權(quán)利。談判時，可以通過讓步或放棄一般條款，來確保重點(diǎn)條款，爭取次重點(diǎn)條款;

2.2設(shè)立項(xiàng)目有效運(yùn)行組織機(jī)構(gòu)

簽署合同后，進(jìn)入工程項(xiàng)目建設(shè)階段，為了確保項(xiàng)目的順利運(yùn)行，按期實(shí)現(xiàn)工程建設(shè)目標(biāo)，總承包商應(yīng)設(shè)立精干、高效的組織機(jī)構(gòu)。對上聯(lián)系溝通建設(shè)單位，對下協(xié)調(diào)管理設(shè)計(jì)單位、供應(yīng)商、分包商等下游合作方。

設(shè)立計(jì)經(jīng)、財(cái)務(wù)、工程、安全、物資等專業(yè)技術(shù)管理人員，對工程項(xiàng)目進(jìn)行全方位管理。尤其要設(shè)立項(xiàng)目法律顧問，選擇有一定法律知識和經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員擔(dān)任，對工程項(xiàng)目的全過程進(jìn)行法律事務(wù)管理，對工程項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。

2.3采用法律措施制定工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)清單

針對工程項(xiàng)目的特點(diǎn)和具體情況，運(yùn)用法律措施制定工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)清單。緊緊圍繞工程項(xiàng)目利潤點(diǎn)以及安全質(zhì)量等硬性指標(biāo)，分析重大風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，制定相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)防控措施，對在合同談判無法解決，可能會對合同履行造成障礙的條款內(nèi)容，列入風(fēng)險(xiǎn)清單，重點(diǎn)防控。

2.4加強(qiáng)變更、索賠、簽證等過程的法律措施

工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，難免會發(fā)生變更、索賠等事項(xiàng)的發(fā)生，一般應(yīng)由工程項(xiàng)目的計(jì)經(jīng)人員或工程人員來完成，但在這個過程中，申請文件普遍存在形式瑕疵或內(nèi)容瑕疵，主要體現(xiàn)在，制作的申請文件未能做到有效簽署，形式不能滿足要求，或者針對文件中變更或索賠事項(xiàng)的描述不能確切表達(dá)相關(guān)內(nèi)容，這兩種情況均無法起到索賠作用，最終引起歧義或糾紛。項(xiàng)目法律顧問或企業(yè)法務(wù)人員需要按照證據(jù)要求進(jìn)行申請文件形式和內(nèi)容的審核、指導(dǎo)，比如根據(jù)合同約定的變更、索賠條款按照時間要求提交書面材料，并明確在申請材料辦理過程中，需要哪些有權(quán)部門或授權(quán)人員對申請材料進(jìn)行有效簽署。審查申請材料內(nèi)容，確保做到有事實(shí)依據(jù)，有明確的申請數(shù)額，從內(nèi)容到形式，形成完整有效的申請材料。

2.5加強(qiáng)工程項(xiàng)目資料管理的法律措施

工程項(xiàng)目資料管理是影響工程能否全面完成的重要因素，工程項(xiàng)目資料管理到位，項(xiàng)目后期的很多工作就會順利進(jìn)行，有利于早日竣工，完成工程項(xiàng)目的整體結(jié)算。同時，一旦發(fā)生糾紛、訴訟等極端情況，更是成為能否勝訴的關(guān)鍵證據(jù)。在工程資料管理過程中應(yīng)由法律顧問指導(dǎo)，按照證據(jù)要求的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類歸檔存放，對于殘缺資料或遺失資料，應(yīng)在最短時間內(nèi)補(bǔ)齊完善。

2.6重視工程項(xiàng)目問題的法律處理方式

工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，由于工程參與方較多，關(guān)系復(fù)雜多變，經(jīng)常需要現(xiàn)場協(xié)調(diào)或問題處理，在此過程中項(xiàng)目管理者應(yīng)及時征詢項(xiàng)目法律顧問意見，妥當(dāng)、合法、合理解決，尤其對于往來函件的處理和回復(fù)，要運(yùn)用法律思維，全面分析判斷事件走向，既要平息各方矛盾，妥善解決問題，又要采取相應(yīng)措施，防范未來法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.法律措施應(yīng)用對其他管理的影響

工程項(xiàng)目管理中，法律措施的廣泛應(yīng)用，使法律管理逐漸滲透到工程項(xiàng)目的其他管理中，并越來越緊密地結(jié)合在一起，促使工程項(xiàng)目的綜合管理水平不斷得到提升。

3.1與風(fēng)險(xiǎn)控制管理

風(fēng)險(xiǎn)控制管理是工程項(xiàng)目的重要管理內(nèi)容，其中法律風(fēng)險(xiǎn)管理是重中之重，工程項(xiàng)目的最大風(fēng)險(xiǎn)就來自于訴訟風(fēng)險(xiǎn)，如果日常管理中，法律措施采取到位、及時，就能夠很大程度化解來自于訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.2與經(jīng)營計(jì)劃管理

在經(jīng)營計(jì)劃管理中，從工程項(xiàng)目前期的合同談判、簽訂到工程項(xiàng)目的運(yùn)行，到后期竣工結(jié)算，均離不開法律措施的支撐，通過法律管理人員的審核保證結(jié)算、索賠、變更等材料的合法性、有效性。

3.3與安全質(zhì)量環(huán)境管理

國家在安全、質(zhì)量、環(huán)境等方面均頒布了相應(yīng)的法律法規(guī)及國家標(biāo)準(zhǔn)，工程項(xiàng)目建設(shè)中只有遵守這些強(qiáng)制性法律法規(guī)才能確保項(xiàng)目的順利實(shí)施，完成合格工程。而如何遵守以上法律法規(guī)，也需要項(xiàng)目管理者通過相應(yīng)法律措施來完善、規(guī)范。

3.4與物資采購管理

物資采購管理涉及到對工程項(xiàng)目物資材料的管理，影響工程成本的發(fā)生，最終體現(xiàn)到項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益能否得到保障。在與上游建設(shè)單位和下游分包商、供應(yīng)商的合作中，經(jīng)常會發(fā)生材料、物資的相互領(lǐng)用、保管等情況，此時，各企業(yè)之間的材料往來需通過有效的法定形式來進(jìn)行，否則，隨著時間推移，大量材料往來的發(fā)生，將得不到相關(guān)合作方的認(rèn)可，可能會形成項(xiàng)目成本核算偏差，造成巨額損失。

綜上，隨著依法治國理念的深入，人們越來越認(rèn)識到法律在生活、工作中的重要，對于總承包商承擔(dān)的大型工程建設(shè)項(xiàng)目更是通過法律管理，采取法律措施實(shí)現(xiàn)對項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理，以確保工程項(xiàng)目的順利竣工，達(dá)到預(yù)期建設(shè)效果。

中國能源建設(shè)集團(tuán)西北電力建設(shè)甘肅工程有限公司? ? 甘肅蘭州? ? 730070