吳維錠

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

一、引言

區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N按照時間順序?qū)?shù)據(jù)區(qū)塊以順序相連的方式組合成的鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，并以密碼學(xué)方式保證的不可篡改和不可偽造的分布式賬本。1區(qū)塊鏈的概念最早可以追溯到密碼學(xué)和分布式計算(華為區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)團隊，2019)[15]，但真正引發(fā)廣泛關(guān)注卻始于2008年中本聰發(fā)表的《比特幣：一種點對點電子現(xiàn)金系統(tǒng)》一文。2自比特幣興起以來，作為比特幣底層基礎(chǔ)技術(shù)的區(qū)塊鏈技術(shù)逐漸獨立，被應(yīng)用到多種社會場景。

以技術(shù)信任取代制度信任被認(rèn)為是區(qū)塊鏈最大的價值(石超，2020)[22]。立基于這一理論基礎(chǔ)，國內(nèi)法學(xué)界對區(qū)塊鏈技術(shù)的法律因應(yīng)給予了極大關(guān)注。由于委托代理問題的存在，信任要素稀缺的公司治理領(lǐng)域本應(yīng)是區(qū)塊鏈技術(shù)天然理想的適用對象，卻沒有得到應(yīng)有的重視。考慮到公司這一組織形式在現(xiàn)代社會的重要地位，區(qū)塊鏈技術(shù)對公司治理的影響亟待探究。本文將以公司法中的代理成本問題為視角，探討區(qū)塊鏈技術(shù)融入公司治理的價值、路徑、風(fēng)險和法律因應(yīng)。

二、區(qū)塊鏈技術(shù)融入公司治理的價值

(一)公司代理成本問題、傳統(tǒng)應(yīng)對與局限

公司法中的委托代理問題源遠(yuǎn)流長，至少可以追溯到亞當(dāng)·斯密(2015)[25]1776年出版的《國富論》一書。1932年，伯利和米恩斯(2005)[11]在其《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》一書中提出了“所有權(quán)和控制權(quán)分離”的兩權(quán)分離論，而兩權(quán)分離被認(rèn)為引發(fā)了代理成本。代理成本的根源在于信息不對稱，即受制于信息不對稱委托人無法對代理人的行為進行監(jiān)督，如此，代理人將為自身利益最大化而非委托人利益最大化而活動(曼昆，2015)[20]。

為了應(yīng)對代理成本問題，公司法設(shè)置了諸多機制。這些機制可以總結(jié)為內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和外部治理結(jié)構(gòu)兩個方面，前者包括董事會、股東投票和行使話語權(quán)、高管薪酬，后者包括公司融資、公司控制權(quán)市場等(羅伯塔·羅曼諾，2013)[19]。這些應(yīng)對措施采取的是一種制度理性的路徑，即通過制度的構(gòu)建和完善降低公司內(nèi)部的代理成本。這一路徑的問題在于制度層面的構(gòu)造再完善，如果無法得到有效執(zhí)行，制度規(guī)定依然只是具文。現(xiàn)實中，制度的執(zhí)行是有成本的，如果不將制度的執(zhí)行成本考慮進來，制度本身可能無法發(fā)揮預(yù)期作用。制度的執(zhí)行成本多種多樣，其中極為重要的一類是信息成本。信息缺失、虛假、不準(zhǔn)確和延遲會使得前述公司法制度的執(zhí)行無法開啟或者由于缺乏證據(jù)法律訴求無法獲得法院或仲裁庭的支持，而準(zhǔn)確及時獲取信息的成本不可忽視。

(二)區(qū)塊鏈對信息不對稱問題的緩解及技術(shù)基礎(chǔ)

與制度理性路徑不同，面對公司代理成本問題，區(qū)塊鏈技術(shù)采取的是一種技術(shù)理性的路徑。這種路徑將關(guān)注點從制度設(shè)置擴展到制度執(zhí)行，聚焦公司法制度的執(zhí)行效果。借助特有的技術(shù)特征，區(qū)塊鏈技術(shù)能夠緩解公司中的信息不對稱問題，降低制度執(zhí)行的信息成本，提升公司法制度的實效，最終在公司內(nèi)部制造信任。正如凱倫·楊(2019)[17]所指出的，區(qū)塊鏈技術(shù)與法律具有“相輔相成”的關(guān)系，可以“利用區(qū)塊鏈支持和增強傳統(tǒng)法律的執(zhí)行效率”。

借助自身的技術(shù)特征，區(qū)塊鏈技術(shù)可以從信息的共享性、真實性和實時性三個維度緩解公司內(nèi)部的信息不對稱問題，降低執(zhí)行公司法制度的信息成本。首先，信息的共享性。相比于中心化賬本中交易記錄被一個中心壟斷，區(qū)塊鏈中每個節(jié)點都擁有全部交易數(shù)據(jù)。區(qū)塊鏈賬本以前后相連的區(qū)塊形式記錄著各種類型的“交易數(shù)據(jù)”(長鋏和韓鋒，2016)[12]。在公司場域下這些交易數(shù)據(jù)包括股權(quán)交易數(shù)據(jù)、公司資產(chǎn)交易數(shù)據(jù)和公司表決數(shù)據(jù)等。區(qū)塊鏈中每個節(jié)點地位平等，同等地享有發(fā)送、接受和記錄信息的能力。一筆通過驗證的交易記錄在短時間內(nèi)將傳播給區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的各個節(jié)點，直到所有節(jié)點都接收到這個交易記錄(唐文劍和呂雯，2016)[23]。其次，信息的真實性。區(qū)塊鏈賬本記錄的數(shù)據(jù)信息具有不可篡改性，這一特性確保了區(qū)塊鏈中被記錄的數(shù)據(jù)信息真實可靠。區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)記錄不可篡改性的技術(shù)基礎(chǔ)在于哈希運算、共識算法、默克爾樹和時間戳等技術(shù)。篡改區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù)信息只有兩種途徑，一種是偽造交易鏈，另一種途徑是控制50%以上的節(jié)點。從技術(shù)角度而言，這兩種途徑都極不現(xiàn)實(華為區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)團隊，2019)[15]。默克爾樹技術(shù)與時間戳技術(shù)進一步夯實了區(qū)塊鏈的不可篡改性：前者有助于快速歸納和校驗區(qū)塊數(shù)據(jù)的存在性和完整性，使得篡改行為很容易被發(fā)現(xiàn)和檢測；后者為區(qū)塊鏈上的每個數(shù)據(jù)區(qū)塊蓋上了相當(dāng)于身份證的生成時間，加大了數(shù)據(jù)篡改難度(袁勇和王飛躍，2016)[26]。最后，信息的實時性。區(qū)塊鏈賬本處于實時更新狀態(tài)，能夠?qū)⒆钚碌慕灰仔畔⒓皶r記錄在案。一項交易從發(fā)生到最終被記入已有區(qū)塊鏈的整個過程耗時并不長。以美國納斯達克證券交易所采用的區(qū)塊鏈技術(shù)平臺Linq為例，Linq區(qū)塊鏈為私人公司提供了記錄創(chuàng)始人、早期投資者和員工所持股份轉(zhuǎn)讓的服務(wù)。由于不依賴任何第三方來驗證和批準(zhǔn)這些交易，標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算時間從3天縮短到了10分鐘(Singh et al.，2020)[8]。而且隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的不斷挺進，區(qū)塊鏈交易確認(rèn)時間還在不斷縮短。3信息的及時獲取能夠保證對公司的實時監(jiān)督，提升監(jiān)督的實效性。

(三)區(qū)塊鏈技術(shù)融入公司治理的實踐意義

區(qū)塊鏈技術(shù)融入公司治理帶來的信息對稱化效應(yīng)能夠在公司內(nèi)部制造信任。這種信任制造沿著“對數(shù)據(jù)的信任”到“對公司法制度的信任”再到“對公司內(nèi)部人的信任”的路線依次展開：區(qū)塊鏈的技術(shù)特征保障公司區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的真實性和實時性；公司區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的真實性和實時性使得作為區(qū)塊鏈節(jié)點的公司股東和債權(quán)人等群體能夠?qū)崟r觀察公司最新動態(tài)并積累證據(jù)資料，及時發(fā)起相關(guān)法律程序。這樣，在公司法制度實效性得到提升的同時，制度參與者對公司法制度的信任也自然得到提升；由于公司法制度及其提供的保護措施是可被信任的，作為公司外部人的中小股東和債權(quán)人也能放心地將資金交由公司內(nèi)部人管理。公司內(nèi)部人在具有實效性的公司法制度的規(guī)制下亦會變得可信任。

從我國公司治理實踐來看，區(qū)塊鏈的公司內(nèi)部信任制造機制對于中小股東和公司債權(quán)人保護具有重要意義。在我國公司治理實踐中，董事、管理層和大股東等借助職位和持股優(yōu)勢損害中小股東利益的事例不勝枚舉。通過關(guān)聯(lián)交易、短線交易和內(nèi)幕交易等方式，董事、管理層和大股東從公司攫取不法利益，損害弱勢的中小股東利益。雖然我國《公司法》和《證券法》設(shè)置了相應(yīng)的法律責(zé)任機制，但實際效果依然有限。其中最關(guān)鍵的原因在于無法及時發(fā)現(xiàn)董事、管理層和大股東的違法行為從而及時啟動責(zé)任追究程序，同時，由于無法獲得足夠證據(jù)，中小股東的法律訴求無法得到法院或仲裁庭的支持。區(qū)塊鏈引入公司治理后，中小股東作為公司區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)節(jié)點，擁有公司股權(quán)交易數(shù)據(jù)、資產(chǎn)交易數(shù)據(jù)和表決數(shù)據(jù)等信息，且通過區(qū)塊鏈獲取的這些數(shù)據(jù)本身是不可篡改且及時的。這可以幫助作為參鏈節(jié)點的中小股東及時觀測到這些特定主體的不法行為，并且積累證據(jù)，同時也能對潛在的不法損害行為形成威懾。區(qū)塊鏈技術(shù)的引入將使公司法中的中小股東保護制度具有實效性，最終提振中小股東對公司法制度和公司內(nèi)部人的信任。

區(qū)塊鏈技術(shù)引入公司治理也能保護公司債權(quán)人。在與公司交易過程中，通過成為區(qū)塊鏈節(jié)點，公司債權(quán)人能夠獲得公司以往和實時的財務(wù)和運營狀況數(shù)據(jù)。而基于對公司區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的信任，債權(quán)人能夠以較低的交易成本與公司進行交易。以公司越權(quán)擔(dān)保為例，近年來我國學(xué)界對公司違反內(nèi)部程序簽訂的擔(dān)保合同的法律效力問題爭議不止。公司表決區(qū)塊鏈化后，通過成為公司區(qū)塊鏈節(jié)點，債權(quán)人即能從公司區(qū)塊鏈上獲取公司擔(dān)保決議相關(guān)數(shù)據(jù)信息，而且借助區(qū)塊鏈的技術(shù)特性，這一決議具有真實準(zhǔn)確性。這樣，公司越權(quán)擔(dān)保問題在源頭被根除。另外，如果公司債權(quán)人與公司的交易合同將公司的某種狀況或者行為約定為違約事件，那么借助公司區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的實時性，債權(quán)人也可及早發(fā)現(xiàn)公司的違約行為，從而發(fā)動相關(guān)法律程序。這樣，債權(quán)人法律保護制度的實效性得以提升，債權(quán)人對這些制度和公司內(nèi)部人的信任也自然增加。

隨著信息不對稱問題的弱化，代理成本也會隨之降低。但必須承認(rèn)，區(qū)塊鏈技術(shù)對公司治理的改進存在限度。首先，區(qū)塊鏈技術(shù)本身具有成本，比如技術(shù)風(fēng)險成本、能源成本等等。這些成本與區(qū)塊鏈技術(shù)對公司價值提升的相對衡量將會影響特定公司引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)的決策。出于成本考量，早期階段，區(qū)塊鏈技術(shù)的主要應(yīng)用對象是上市公司，有限責(zé)任公司并不適于引入?yún)^(qū)塊鏈。但隨著技術(shù)的發(fā)展，區(qū)塊鏈技術(shù)的使用成本會逐漸降低，適用范圍也會更為寬廣。此外，如下文所述，公司區(qū)塊鏈的基礎(chǔ)鏈型是私有鏈，此種鏈型的能源成本并不大。其次，區(qū)塊鏈技術(shù)不能無限降低公司代理成本。馬克·羅伊(2008)[21]將代理成本區(qū)分為違反勤勉義務(wù)的代理成本和違反忠誠義務(wù)的代理成本。依照這種二分框架，區(qū)塊鏈技術(shù)主要針對違反忠誠義務(wù)的代理成本問題，比如通過異常資金流轉(zhuǎn)記錄發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕交易；而對于違反勤勉義務(wù)的代理成本問題，區(qū)塊鏈技術(shù)作用有限。

三、區(qū)塊鏈技術(shù)融入公司治理的路徑

(一)鏈型抉擇：私有鏈而非公有鏈、聯(lián)盟鏈

區(qū)塊鏈有公有鏈、聯(lián)盟鏈和私有鏈三種子類型，這三種區(qū)塊鏈立基于不同的共識機制，開放程度或去中心化程度由前往后依次減弱(趙磊，2020)[30]。在這三種類型的區(qū)塊鏈中，公有鏈和聯(lián)盟鏈不適宜作為公司區(qū)塊鏈基礎(chǔ)鏈型，私有鏈雖然也存在一定缺陷，但相對而言是更為適宜的鏈型。

出于節(jié)點規(guī)模和公司商業(yè)秘密保護兩方面考量，公有鏈不宜充當(dāng)公司區(qū)塊鏈基礎(chǔ)鏈型。首先，公有鏈缺乏中心維護機構(gòu)，其自行運行而不崩潰的基礎(chǔ)在于參與公有鏈的節(jié)點非常之多，沒有人或組織能夠控制50%以上的節(jié)點。而單個公司的股東數(shù)量有限，很容易滑入“51%攻擊”陷阱。其次，公有鏈中任何人都能自由接入公司區(qū)塊鏈，獲取公司內(nèi)部交易信息。一旦這些信息表征的公司商業(yè)秘密被泄露，公司將陷入被動(Kelly and Mescall，2018)[5]。此外，去中心化引發(fā)的監(jiān)管難題和不菲的成本也是公有鏈公司化應(yīng)用的劣勢。

私有鏈和聯(lián)盟鏈充當(dāng)公司區(qū)塊鏈基礎(chǔ)各有利弊，但相較而言，私有鏈的潛力更大。首先，從現(xiàn)實應(yīng)用來看，私有鏈更符合公司化場景。聯(lián)盟鏈中的節(jié)點主要是組織，適用場景主要是行業(yè)，比如銀行之間的支付結(jié)算、企業(yè)之間的物流供應(yīng)鏈管理、政府部門之間的數(shù)據(jù)共享等。而私有鏈主要在組織內(nèi)部使用，比如企業(yè)內(nèi)部的票據(jù)管理、賬務(wù)審計，或者政府內(nèi)部管理等(華為區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)團隊，2019)[15]。其次，從缺陷的可彌補性來看，私有鏈弊端的可彌補性更高。私有鏈存在一個能夠決定一般節(jié)點參與權(quán)限和讀寫權(quán)限的控制中心，故其弊端在于中心化機構(gòu)可能會濫用控制權(quán)篡改公司區(qū)塊鏈賬本記錄4，其優(yōu)勢則在于由于存在一個權(quán)力中心，便于進行監(jiān)管且能夠及時有效地解決區(qū)塊鏈中的異議，達成共識。聯(lián)盟鏈則恰好相反，其共識機制立基于預(yù)選節(jié)點的一致同意，故其優(yōu)勢在于沒有一個人或組織能夠控制區(qū)塊鏈的運作。同時，預(yù)選節(jié)點一致同意意味著預(yù)選節(jié)點之間須存在高度信任。一旦聯(lián)盟鏈無法達成共識，陷入“共識僵局”，區(qū)塊鏈將無法正常運轉(zhuǎn)。所以，聯(lián)盟鏈適合于信任度較高和成員規(guī)模有限的組織。然而信任關(guān)系并非恒定不變，這就直接導(dǎo)致聯(lián)盟鏈公司化應(yīng)用范圍有限。私有鏈的命脈在中心化機構(gòu)，在中心化機構(gòu)得到有效法律規(guī)制的前提下5，私有鏈的公司適用范圍極廣。

(二)供鏈主體抉擇：市場而非政府

供鏈主體的抉擇涉及兩方面問題：第一，區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品由市場還是政府提供？第二，如果由市場提供區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品，那么供鏈主體是否需要符合一定的監(jiān)管要求？

區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品顯然應(yīng)當(dāng)由市場主體提供。在主流經(jīng)濟學(xué)理論中，政府只提供“公共產(chǎn)品”這一種產(chǎn)品。這是因為公共產(chǎn)品不具有排他性和競爭性，搭便車問題嚴(yán)重，但公共產(chǎn)品又確實能夠提高社會福利，所以政府應(yīng)該向社會提供這種產(chǎn)品(曼昆，2015)[20]?；诩夹g(shù)手段可以將未付費者隔離在區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品之外，所以區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品具有排他性，不屬于公共產(chǎn)品。

當(dāng)然，并非任何市場主體都能提供公司區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品，給供鏈主體施加一定的外部監(jiān)管是必要的。區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品具有高度技術(shù)化特征，高度技術(shù)化使得區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的提供者與消費者之間的信息不對稱問題惡化，提供者的道德風(fēng)險也隨之上升。區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品市場具有“檸檬市場”的特性，外部干預(yù)能夠提升社會福利(Akerlof，1970)[1]。至于如何具體構(gòu)建監(jiān)管體制機制和相應(yīng)的私法規(guī)則，容后詳述。

(三)參鏈節(jié)點抉擇：利益相關(guān)者為主

路徑層面的第三個問題是哪些主體能夠作為節(jié)點接入公司區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)。是否只有股東群體適宜接入公司區(qū)塊鏈？其他公司利益相關(guān)者能否接入？此外，公權(quán)部門如政府和法院是否可以要求接入？

利益相關(guān)者(包括股東)能否接入公司區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)涉及公司商業(yè)秘密保護和利益相關(guān)者接入公司后帶來的收益兩方面的衡量。一方面，允許利益相關(guān)者接入公司區(qū)塊鏈能為公司帶來交易條款上的增益。6隨著公司透明度上升和獲取公司信息渠道增加，公司代理成本將被降低：公司能以更低成本獲取股東、債權(quán)人的融資，也能在與公司雇員簽訂的雇傭合同中獲取更多利益空間；消費者則愿意以更高的價格購買公司產(chǎn)品或服務(wù)。另一方面，隨著接入節(jié)點規(guī)模的擴張，能夠獲取公司內(nèi)部信息的個體增多，公司商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險也逐漸上升。但須指出，商業(yè)秘密泄露風(fēng)險有限，因為公司區(qū)塊鏈記錄的公司信息只是關(guān)于公司股權(quán)交易、公司資產(chǎn)交易和公司投票的數(shù)據(jù)，并無其他具體事項，所以公司區(qū)塊鏈賬本的商業(yè)秘密性質(zhì)有限。即便有節(jié)點借助區(qū)塊鏈賬本中的有限信息破解了公司商業(yè)秘密，公司也可以依據(jù)我國商業(yè)秘密保護法律體系維權(quán)。7總之，利益相關(guān)者能否接入公司區(qū)塊鏈?zhǔn)且粋€商業(yè)決策問題，應(yīng)由作為商事主體的公司及其交易對象理性權(quán)衡。

公權(quán)部門原則上不允許接入公司區(qū)塊鏈，僅僅在為發(fā)揮公共職能和保護公共利益情形下，公權(quán)部門才被允許接入公司區(qū)塊鏈系統(tǒng)。在接入同時，法律應(yīng)當(dāng)賦予公司一定的救濟權(quán)。比如監(jiān)管部門為調(diào)查公司區(qū)塊鏈相關(guān)的違法行為8和獲取證據(jù)，可以依法要求接入公司區(qū)塊鏈以實施行政調(diào)查。同時，為保護作為行政相對人的公司，監(jiān)管部門應(yīng)遵循職權(quán)法定和程序法定的原則，向公司表明身份并履行告知說明義務(wù)。在調(diào)查過程中，公司有權(quán)陳述申辯并要求調(diào)查部門予以記錄，而且可以通過行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償?shù)仁潞笸緩接枰跃S權(quán)。9

(四)記賬對象抉擇：股權(quán)交易數(shù)據(jù)、公司資產(chǎn)交易數(shù)據(jù)和表決數(shù)據(jù)

確定鏈型、供鏈主體、參鏈節(jié)點之后，區(qū)塊鏈公司化應(yīng)用的最后一個問題是哪些類型的公司信息可以上鏈成為公司區(qū)塊鏈賬本記錄的對象。區(qū)塊鏈本質(zhì)上是一個記錄各類“交易”的分布式賬本，而公司場景下的交易包括股東層面的股權(quán)交易和公司層面的資產(chǎn)交易。此外，由于公司投票也涉及“交互關(guān)系”，借助區(qū)塊鏈技術(shù)以投幣行為模擬投票行為，可以將公司投票信息轉(zhuǎn)化為“類交易”數(shù)據(jù)記錄在公司區(qū)塊鏈中。所以，有三類數(shù)據(jù)可以被公司區(qū)塊鏈記錄：股權(quán)交易數(shù)據(jù)、公司資產(chǎn)交易數(shù)據(jù)和公司表決數(shù)據(jù)。

1.股權(quán)交易數(shù)據(jù)作為記錄對象

通過將公司股票發(fā)行和交易區(qū)塊鏈化，即要求公司所有股東必須成為公司區(qū)塊鏈節(jié)點并且通過代幣在區(qū)塊鏈上認(rèn)購和交易公司股票，股權(quán)交易數(shù)據(jù)即可成為公司區(qū)塊鏈的記錄對象。借助區(qū)塊鏈技術(shù)，公司區(qū)塊鏈上記載的公司股權(quán)交易信息具有及時性和準(zhǔn)確性。同時，公司股權(quán)交易包括股票發(fā)行區(qū)塊鏈化后，處于公司區(qū)塊鏈節(jié)點的每個主體都能獲悉公司當(dāng)前的股權(quán)持有結(jié)構(gòu)和變動，這就大大提升了公司股權(quán)持有的透明性和流動性(Yermack，2017)[10]。

從公司法制度的執(zhí)行實效來看，公司股權(quán)交易區(qū)塊鏈化能夠有效執(zhí)行《證券法》第44條和第53條，打擊短線交易行為和內(nèi)幕交易行為，降低公司代理成本。雖然我國《證券法》對于短線交易行為設(shè)置了短線交易歸入權(quán)的民事責(zé)任機制和警告、罰款的行政責(zé)任機制，但現(xiàn)實中短線交易行為并未得到有效規(guī)制(姜朋，2017)[16]，重要原因在于難以及時發(fā)現(xiàn)短線交易行為。借助區(qū)塊鏈分布賬本，處于節(jié)點中的每一個主體都有激勵和能力及時發(fā)現(xiàn)特殊主體的短線交易行為，促發(fā)針對該違法行為的民事和行政執(zhí)法程序。同理，公司股權(quán)交易區(qū)塊鏈化也有助于及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)幕交易違法行為，從而啟動相應(yīng)的執(zhí)法程序，提高內(nèi)幕交易法律制度的實效性和威懾性。

公司股權(quán)交易區(qū)塊鏈化也能促進大額持股披露制度的有效執(zhí)行?？刂乒蓶|或者其他主要股東被認(rèn)為擁有公司價值的準(zhǔn)確信息，所以要求這些股東及時披露持股動向能夠向其他股東傳播關(guān)于公司真實價值的信息(解正山，2018)[24]。但我國《證券法》第63條依然為披露義務(wù)人預(yù)留了數(shù)日的緩沖期，這固然考慮到披露需要準(zhǔn)備時間，卻也減損了大額持股披露制度的功能。公司股權(quán)交易區(qū)塊鏈化使得公司其他股東能夠?qū)崟r觀測到控制股東和其他主要股東的持股動向，并根據(jù)這一動向及時調(diào)整對公司價值的認(rèn)知。如此，股價對公司經(jīng)營管理和財務(wù)狀況的敏感度大大提升，對公司代理成本的反應(yīng)亦更加靈敏。正是因為意識到了股權(quán)交易區(qū)塊鏈化的諸多價值，域外立法部門(Song，2017)[9]、證券交易所(Avdzha，2017)[2]和私人公司(Ryan and Donohue，2017)[7]都早早開啟了相關(guān)實踐。

在股權(quán)交易區(qū)塊鏈化的具體設(shè)計中，需要處理節(jié)點匿名性問題，即是否需要對區(qū)塊鏈上的股東作匿名化處理，因為這涉及到個人財產(chǎn)隱私的保護。匿名化處理下，公司區(qū)塊鏈節(jié)點只能觀察每個賬戶的持股現(xiàn)狀和變動，無法透視賬戶持有者的真實身份。在我國公司法語境下，匿名化處理實無必要。一方面，隨著國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的使用，股東身份已經(jīng)實現(xiàn)公開化，任何人都可借助這一平臺查詢特定公司的股東的真實身份；另一方面，匿名化處理會減損股權(quán)交易區(qū)塊鏈化的優(yōu)勢，比如《證券法》第44條和第53條規(guī)制的都是具有特殊身份的主體，這些主體身份的匿名化會導(dǎo)致即便借助區(qū)塊鏈，相關(guān)違法行為也無法被識別。

2.公司資產(chǎn)交易數(shù)據(jù)作為記錄對象

早在2015年就有論者探討公司通過區(qū)塊鏈交易資產(chǎn)并且將相應(yīng)的數(shù)據(jù)記錄在區(qū)塊鏈賬本中的可能性。10從技術(shù)上來說這完全可行，即只需要求公司與其交易對方通過代幣在區(qū)塊鏈上開展資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓活動即可。

公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化可以從四方面降低公司代理成本。首先，公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化可以降低管理層代理成本。借助區(qū)塊鏈的哈希運算、共識算法、默克爾樹和時間戳等技術(shù)，公司管理者不能使用諸如將銷售合同回溯到上一報告期或攤銷應(yīng)立即支出的運營費用并將其推到未來期間等策略操縱會計報告(Yermack，2017)[10]。其次，公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化能夠緩解源自關(guān)聯(lián)交易的代理成本，促進《公司法》第20條的執(zhí)行。對于公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員等主體利用持股或職位優(yōu)勢與公司進行不公平的關(guān)聯(lián)交易的行為，我國現(xiàn)行《公司法》第20條主要通過賦予公司損害賠償請求權(quán)這一民事責(zé)任機制進行規(guī)制。但是，如何及時發(fā)現(xiàn)不公平關(guān)聯(lián)交易行為并獲取相應(yīng)的證據(jù)支持卻是該條文得以落實的關(guān)鍵。公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化可以幫助參鏈節(jié)點及時觀測到公司與這些特定主體之間的交易往來，為公司損害求償權(quán)的行使積累證據(jù)，同時也能對潛在的不公平關(guān)聯(lián)交易形成威懾。再次，公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化可以降低源自會計師和審計師的代理成本。雖然會計師和審計師有助于降低管理層代理成本，但其本身也會導(dǎo)致代理成本的產(chǎn)生。會計和審計人員的私人利益與會計和審計報告的使用對象的利益并非時時一致。如科菲(2011)[27]提出的，市場競爭不完美、聲譽資本價值降低和法律訴訟風(fēng)險低等因素會導(dǎo)致看門人機制失靈。公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化后，公司會計和審計報告的使用人可以倚重區(qū)塊鏈記錄而不僅僅是“看門人”確定公司的財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況。最后，公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化能降低甚或最終消滅會計和審計費用。借助區(qū)塊鏈技術(shù)的不可篡改性和可回溯性優(yōu)勢，公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化能夠保證公司會計文件的真實性和準(zhǔn)確性，這可能使得傳統(tǒng)會計師和審計師被替代并最終失去價值，因而節(jié)省了傳統(tǒng)的會計和審計費用支出(Piazza，2017)[6]。

公司資產(chǎn)交易區(qū)塊鏈化的主要理論難題是如何防止公司商業(yè)秘密的泄露(Avdzha，2017)[2]，從而緩解公司信息不對稱問題與保護公司商業(yè)秘密之間的內(nèi)在張力。對此，可從技術(shù)和法律兩個角度分別切入。技術(shù)方面的應(yīng)對手段主要是有限匿名化，即對公司交易對方和交易事項進行匿名化處理。如此，參鏈節(jié)點只能觀察到交易的數(shù)額、時間，無法得知交易事項和交易對方的真實身份。但是，《公司法》第20條規(guī)定的公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體在通過區(qū)塊鏈與公司進行資產(chǎn)交易時必須實名化，因為這些主體的實名化給公司商業(yè)秘密帶來的泄露風(fēng)險有限，卻能有效阻遏不公平關(guān)聯(lián)交易行為。法律方面的主要倚靠是商業(yè)秘密法律保護制度，對此下文進行詳述。

3.公司表決數(shù)據(jù)作為記錄對象

雖然公司表決行為并非純粹意義上的交易，但通過技術(shù)轉(zhuǎn)化，公司表決行為可以變更為一種“類交易”行為被記錄在公司區(qū)塊鏈賬本中，即根據(jù)表決權(quán)主體擁有的投票權(quán)大小分配代幣，這些擁有投票代幣的主體通過向區(qū)塊鏈地址轉(zhuǎn)移投票代幣的方式進行投票，公司區(qū)塊鏈賬本將會記錄下這些“交易”，形成最終的表決結(jié)果(Yermack，2017)[10]。實務(wù)界也已經(jīng)開始探討和落實這一想法。11公司表決區(qū)塊鏈化的現(xiàn)存關(guān)注點主要集中在股東投票場景，但除了股東投票場景，公司表決區(qū)塊鏈化的適用對象也可以擴展至董事會和監(jiān)事會投票情形。

公司表決數(shù)據(jù)區(qū)塊鏈化能夠優(yōu)化傳統(tǒng)投票程序，降低公司代理成本問題。首先，提高計票準(zhǔn)確性，防范不法行為。不論傳統(tǒng)的紙質(zhì)投票方式還是電子投票系統(tǒng)，都存在計票準(zhǔn)確性問題。計票人員的故意或者過失將導(dǎo)致計票不準(zhǔn)確，特別是在投票結(jié)果接近的局面下，相關(guān)爭議會導(dǎo)致股東對投票結(jié)果失去信任。公司表決區(qū)塊鏈化能夠提升公司表決結(jié)果的準(zhǔn)確性和公信力，在防范管理層和大股東操縱投票結(jié)果、降低代理成本(Piazza，2017)[6]的同時促進股東積極主義(Daniels，2018)[4]。其次，防范空洞投票(empty voting)行為。伊斯特布魯克和費希爾(2014)[14]指出空洞投票行為下投票權(quán)和收益權(quán)相互分離會引發(fā)代理成本。公司表決區(qū)塊鏈化下，投票權(quán)已經(jīng)代幣化，投票權(quán)交易雙方須通過公司區(qū)塊鏈轉(zhuǎn)移投票代幣，而轉(zhuǎn)移一旦發(fā)生就必然會被公司區(qū)塊鏈記錄下來，同時引起其他參鏈節(jié)點的注意。反對者可以及時采取措施阻止空洞投票行為，監(jiān)管者也可能會有所反應(yīng)。最后，防范源自公司擔(dān)保風(fēng)險的代理成本，此點已在前文詳述，在此不再贅述。

四、區(qū)塊鏈技術(shù)融入公司治理的風(fēng)險與法律因應(yīng)

(一)公司區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險的類型識別

依據(jù)風(fēng)險來源，公司區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險可以分為四類：源自區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者12的風(fēng)險、源自參鏈節(jié)點的風(fēng)險、源自中心機構(gòu)的風(fēng)險和源自黑客的風(fēng)險(見圖1)。源自區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者的風(fēng)險主要指區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵或者缺陷引發(fā)的財產(chǎn)損失，比如由于產(chǎn)品瑕疵或缺陷引發(fā)的區(qū)塊鏈系統(tǒng)崩潰和數(shù)據(jù)流失、黑客利用公司區(qū)塊鏈系統(tǒng)的瑕疵或者缺陷破壞區(qū)塊鏈系統(tǒng)的正常運行(比如破解參鏈節(jié)點的私鑰并且盜取參鏈節(jié)點的股權(quán)代幣和投票代幣)，等等。2016年震驚整個區(qū)塊鏈圈的“DAO攻擊”事件即屬于此類風(fēng)險。13源自參鏈節(jié)點的風(fēng)險主要是公司商業(yè)秘密泄露風(fēng)險，即參鏈節(jié)點利用區(qū)塊鏈賬本中的公司信息，獲取和利用公司商業(yè)秘密，損害公司利益。洗錢風(fēng)險也歸屬此類。源自中心機構(gòu)的風(fēng)險主要指作為公司區(qū)塊鏈基礎(chǔ)鏈型的私有鏈的中心機構(gòu)濫用技術(shù)權(quán)力，破壞公司區(qū)塊鏈正常運行秩序的風(fēng)險。比如中心機構(gòu)利用技術(shù)權(quán)力篡改公司區(qū)塊鏈賬本記錄。源自黑客的風(fēng)險即因黑客攻擊公司區(qū)塊鏈系統(tǒng)而引發(fā)的風(fēng)險。這種類型的風(fēng)險不包括由于公司區(qū)塊鏈系統(tǒng)本身的瑕疵或者缺陷而導(dǎo)致的黑客攻擊風(fēng)險，因為這類風(fēng)險屬于第一類源自區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者的風(fēng)險。

圖1 公司區(qū)塊鏈的主體結(jié)構(gòu)和風(fēng)險來源

(二)公司區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險的私法救濟

1.源自區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者的風(fēng)險

源自區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者的風(fēng)險往往與區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的質(zhì)量問題有關(guān)。風(fēng)險一旦現(xiàn)實化，公司和參鏈節(jié)點往往成為直接受害者。損害發(fā)生時，根據(jù)質(zhì)量問題的具體性質(zhì)，相關(guān)受損主體可以依據(jù)合同法機制或者侵權(quán)責(zé)任法機制主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。

首先，如果區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的質(zhì)量存在“瑕疵”，則公司作為買方可以依據(jù)合同法理要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。公司與區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者之間存在買賣合同法律關(guān)系，依據(jù)《民法典》第617條，區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品賣方交付的區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品不符合質(zhì)量要求的(即存在瑕疵)，作為買受人的公司可以依據(jù)《民法典》第582條至第584條的規(guī)定請求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。對于瑕疵的具體認(rèn)定，《民法典》第615條和第616條分別就合同有約定和無約定或約定不明確兩種情形進行了規(guī)定。當(dāng)然，依據(jù)《民法典》第620條作為買受人的公司也負(fù)有一定的檢驗義務(wù)，但這種檢驗義務(wù)十分有限。由于區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品具有不同于一般產(chǎn)品的信息性、無形性和高科技性等特性，依據(jù)《民法典》第622條，買受人的檢驗義務(wù)僅僅局限于區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品“外觀”上的瑕疵。14區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者向公司承擔(dān)違約責(zé)任之后，受損的參鏈節(jié)點又可依據(jù)與公司之間的參鏈合同法律關(guān)系，請求公司承擔(dān)違約責(zé)任。

其次，如果區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的質(zhì)量存在“缺陷”，則包括公司和參鏈節(jié)點在內(nèi)的被侵權(quán)人可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法理要求區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)《民法典》第1203條第1款，因區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者銷售者請求賠償；同法第1205條則賦予被侵權(quán)人請求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利。對于區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定可以參考《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條的規(guī)定，具體包括設(shè)計缺陷、制造缺陷和警示缺陷三種類型(程嘯，2011)[13]。DAO攻擊事件顯然是因為DAO平臺的設(shè)計存在缺陷。

在區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品同時構(gòu)成瑕疵和缺陷時，公司對產(chǎn)品提供者同時享有違約責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，但此二者構(gòu)成請求權(quán)競合關(guān)系15，公司行使其一，剩余者即同時消滅。同理，受損參鏈節(jié)點對公司的違約責(zé)任請求權(quán)和對產(chǎn)品提供者的侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)亦構(gòu)成請求權(quán)競合關(guān)系。

2.源自參鏈節(jié)點的風(fēng)險

參鏈節(jié)點可能借助公司區(qū)塊鏈賬本記載的公司信息獲取公司商業(yè)秘密并且披露、使用或者允許他人使用這些秘密，從而導(dǎo)致公司利益受損。此際，公司可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)定的商業(yè)秘密民事責(zé)任機制尋求救濟。由于參鏈節(jié)點和公司簽訂的參鏈協(xié)議中必然涉及參鏈節(jié)點的保密義務(wù)，所以參鏈節(jié)點借助公司區(qū)塊鏈賬本獲取并且披露、使用或者允許他人使用公司商業(yè)秘密的行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款第3項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。而且，《反不正當(dāng)競爭法》第9條第2款已經(jīng)將侵犯商業(yè)秘密的行為主體從經(jīng)營者擴展到自然人、法人和非法人組織等非經(jīng)營者，故在主體要件上也不存在疑問。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第17條第1款，公司可以要求參鏈節(jié)點承擔(dān)民事責(zé)任，具體損害賠償額的厘定則可依據(jù)同條第2款和第3款確定。

3.源自中心機構(gòu)的風(fēng)險

適宜公司區(qū)塊鏈的鏈型是私有鏈，但私有鏈中存在中心機構(gòu)，此機構(gòu)權(quán)力甚大，如不予以規(guī)制，公司區(qū)塊鏈的正常運行將遭破壞。對于中心機構(gòu)的私法規(guī)制，可以從合同機制和信義義務(wù)機制兩個層面展開。首先，公司可以在與中心機構(gòu)訂立的協(xié)議中設(shè)定中心機構(gòu)的行為規(guī)范，包括具體條款和兜底條款。一旦中心機構(gòu)行為失范，觸犯了協(xié)議中的具體條款或者不符合兜底條款的精神，則公司可以依據(jù)協(xié)議條款要求中心機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任。其次，公司可以指令專門董事或者高級管理人員擔(dān)任中心機構(gòu)職位。如此一來，該董事或高級管理人員的行為即被納入我國《公司法》第147條第1款的規(guī)制范圍，需要對公司承擔(dān)信義義務(wù)。此信義義務(wù)是法定義務(wù)，無須合同特別規(guī)定。一旦擔(dān)任中心機構(gòu)一職的董事或者高級管理人員濫用技術(shù)權(quán)力，給公司造成損害，則公司可以依據(jù)《公司法》第147條第1款和第149條，請求該董事或者高級管理人員承擔(dān)賠償責(zé)任。

4.源自黑客的風(fēng)險

黑客攻擊公司區(qū)塊鏈會對公司和參鏈節(jié)點造成損害。此種情形下，公司和參鏈節(jié)點可以依據(jù)《民法典》第127條主張私法救濟。其中，公司主張的是數(shù)據(jù)權(quán)利受損，即黑客攻擊導(dǎo)致公司區(qū)塊鏈賬本記錄的公司數(shù)據(jù)信息流失或者泄露；參鏈節(jié)點主張的是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利受損，即黑客攻擊導(dǎo)致參鏈節(jié)點的股權(quán)代幣和投票代幣被盜取或者遺失。但近期來看，《民法典》第127條的救濟效果有限。一方面，黑客身份具有較高的隱匿性，現(xiàn)有技術(shù)手段下黑客真實身份難以被發(fā)現(xiàn)；另一方面，《民法典》第127條的配套規(guī)定并不健全，學(xué)界和實務(wù)界對相關(guān)問題的認(rèn)識并不統(tǒng)一。例如，對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利的法律性質(zhì)和配套法律規(guī)則的設(shè)置，學(xué)界分歧較大(楊立新，2017)[28]。除了《民法典》第127條的救濟，保險機制也可以作為備選救濟方案，但這需要提前尋找保險人并且簽訂財產(chǎn)保險合同，同時將黑客攻擊約定為保險事故。

(三)公司區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險的監(jiān)管應(yīng)對

1.監(jiān)管的必要性：矯正市場失靈與防范技術(shù)權(quán)力濫用

是否有必要通過政府監(jiān)管應(yīng)對公司區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險？從矯正市場失靈與防范技術(shù)權(quán)力濫用兩個角度來說，政府監(jiān)管存在必要性。

對公司區(qū)塊鏈技術(shù)進行監(jiān)管符合市場失靈理論。私人關(guān)系領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)以私人意思自治為基本原則，政府干預(yù)為例外。但政府并非毫無作為，“市場失靈”構(gòu)成政府干預(yù)的正當(dāng)理由，包括不完全競爭、不完全信息、外部性和公共物品四種情形(斯蒂格利茨和沃爾什，2010)[29]。區(qū)塊鏈技術(shù)具有信息性、復(fù)雜性和科技性等特征，買賣雙方之間的信息不對稱問題較為嚴(yán)重。作為賣方的區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者對于產(chǎn)品性能有充分信息，而作為買方的公司受制于有限的專業(yè)知識和對產(chǎn)品具體性能的無知，對產(chǎn)品品質(zhì)持抱一種天然的不信任，區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品市場實際上是一個“檸檬市場”。政府監(jiān)管能夠消除買賣雙方的不信任，消除檸檬市場效應(yīng)，矯正市場失靈現(xiàn)象。

而且，政府監(jiān)管能夠遏制技術(shù)權(quán)力的濫用，保護弱勢的參鏈節(jié)點。在公司區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)下，中心機構(gòu)擁有對一般參鏈節(jié)點的技術(shù)權(quán)力，可以決定公司區(qū)塊鏈的參與權(quán)限和讀取權(quán)限。如孟德斯鳩所指出的，任何有權(quán)力的人都容易傾向于權(quán)力濫用，這是一條亙古不變的規(guī)律。只有用權(quán)力約束權(quán)力，才能防止權(quán)力濫用，這對公司區(qū)塊鏈也同樣適用?！凹词箙^(qū)塊鏈能夠完美運行，其設(shè)計、實施和使用都是由人來完成的。雖然其表現(xiàn)形式是客觀代碼，主觀意圖對這一系統(tǒng)仍有影響。區(qū)塊鏈容易受到自私的行為、攻擊和操縱的影響。”(沃巴赫和林少偉，2018)[18]。通過政府監(jiān)管這一權(quán)力約束技術(shù)權(quán)力，才能防止區(qū)塊鏈技術(shù)權(quán)力濫用，消除技術(shù)歧視，保護區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品消費者。

2.監(jiān)管路徑的展開——兼評《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》

(1)監(jiān)管對象包括區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者、中心機構(gòu)、參鏈節(jié)點

雖然區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者、中心機構(gòu)、參鏈節(jié)點都是公司區(qū)塊鏈技術(shù)的風(fēng)險來源，但并非對每一主體都存在監(jiān)管的必要，特別是私法救濟足夠防范特定風(fēng)險之時。監(jiān)管也有成本，應(yīng)當(dāng)對監(jiān)管對象進行精細(xì)甄別。

區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者有必要被納入監(jiān)管對象范疇，因為其與區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品消費者之間的信息不對稱問題比較嚴(yán)重。對區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者施加監(jiān)管能夠增強消費者對公司區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品市場的信心，促進產(chǎn)品市場的穩(wěn)健發(fā)展。即便可以借助違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任對區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者予以私法規(guī)制，產(chǎn)品的高科技性和嚴(yán)重的信息不對稱問題也會導(dǎo)致產(chǎn)品瑕疵和缺陷難以認(rèn)定，最終減損私法規(guī)制的效果，因而監(jiān)管介入實有必要。對私有鏈中心機構(gòu)進行監(jiān)管的必要性則在于防范其濫用技術(shù)權(quán)力、侵害普通參鏈節(jié)點。此種風(fēng)險雖可借助違約責(zé)任和信義義務(wù)予以私法規(guī)訓(xùn)，但同樣的信息鴻溝和證據(jù)搜集問題會導(dǎo)致私法訴請難以得到支持。對參鏈節(jié)點也有一定的監(jiān)管要求，因為私法規(guī)制雖可防范公司商業(yè)泄露風(fēng)險，卻對洗錢風(fēng)險無能為力。

依據(jù)《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱《區(qū)塊鏈規(guī)定》)第2條，監(jiān)管對象為“區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者”和“區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者”。其中區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者包括主體型、節(jié)點型和技術(shù)支持型三類提供者，區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者指使用區(qū)塊鏈信息服務(wù)的組織或者個人。這里的公司區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者屬于主體型提供者，而中心機構(gòu)則屬于節(jié)點型提供者，公司和一般參鏈節(jié)點屬于區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者。如此區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者、私有鏈中心機構(gòu)、一般參鏈節(jié)點乃至公司都屬于《區(qū)塊鏈規(guī)定》的監(jiān)管對象。

(2)構(gòu)建公共監(jiān)管、自律監(jiān)管、私人監(jiān)管和社會監(jiān)管的全面監(jiān)管體制

從《區(qū)塊鏈規(guī)定》來看，我國已經(jīng)建立起從公共監(jiān)管、自律監(jiān)管、私人監(jiān)管到社會監(jiān)管的完善監(jiān)管體制。首先，公共監(jiān)管。依據(jù)《區(qū)塊鏈規(guī)定》第3條，我國建立了國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室和省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的兩級監(jiān)管機構(gòu)，兩級公共監(jiān)管機構(gòu)分別依據(jù)職責(zé)負(fù)責(zé)全國和本行政區(qū)域內(nèi)的區(qū)塊鏈信息服務(wù)的監(jiān)督管理執(zhí)法工作。為方便職責(zé)履行，《區(qū)塊鏈規(guī)定》還授予公共監(jiān)管機構(gòu)必要的監(jiān)管職權(quán)，包括定期查驗相關(guān)信息(第14條)、依法要求配合監(jiān)督檢查(第18條)和行政處罰權(quán)。其次，自律監(jiān)管。依據(jù)《區(qū)塊鏈規(guī)定》第4條，我國鼓勵區(qū)塊鏈行業(yè)組織加強行業(yè)自律，建立健全行業(yè)自律制度和行業(yè)準(zhǔn)則。再次，私人監(jiān)管。我國的區(qū)塊鏈信息服務(wù)私人監(jiān)管可以分為中介監(jiān)管和區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者監(jiān)管兩種類型，前者主要指《區(qū)塊鏈規(guī)定》第4條中的“行業(yè)信用評價體系建設(shè)”，比如發(fā)展一些評級機構(gòu)對公司區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的性能進行評級；后者主要指區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者對區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者的監(jiān)管，比如真實身份登記(《第8條)、特殊處理措施(第16條)和內(nèi)容記錄(第17條)。最后，社會監(jiān)管?！秴^(qū)塊鏈規(guī)定》第4條明確了社會監(jiān)督的地位，同時在第18條第2款規(guī)定了社會監(jiān)督實現(xiàn)路徑，即社會公眾可以通過區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者設(shè)置的投訴舉報入口投訴舉報。

應(yīng)當(dāng)說，我國區(qū)塊鏈信息服務(wù)監(jiān)管體制已經(jīng)比較完備，但也存在三方面的內(nèi)容需要完善。第一，監(jiān)管體制的內(nèi)部協(xié)調(diào)和銜接。監(jiān)管體制完善不僅僅表現(xiàn)在監(jiān)管主體覆蓋面的全面性上，更在于如何澄清和避免監(jiān)管重疊和監(jiān)管卸責(zé)，理清不同監(jiān)管主體之間的監(jiān)管邊界，降低監(jiān)管成本和最大化監(jiān)管收益。而《區(qū)塊鏈規(guī)定》對于不同監(jiān)管主體之間的監(jiān)管沖突問題關(guān)注不夠。第二，監(jiān)管體制配套規(guī)則的完善。比如“行業(yè)信用評價體系建設(shè)”是依靠市場還是政府？如何激勵社會公眾參與監(jiān)督？最后，應(yīng)當(dāng)提升規(guī)范位階，以法律而不僅僅是部門規(guī)章的形式進行規(guī)范。

(3)監(jiān)管方式

①采用分類監(jiān)管而非一體監(jiān)管

根據(jù)是否依據(jù)監(jiān)管對象的差異進行區(qū)分式監(jiān)管，監(jiān)管分為一體監(jiān)管和分類監(jiān)管兩類?！秴^(qū)塊鏈規(guī)定》對于監(jiān)管對象采取的是分類監(jiān)管的路徑，即對區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者和區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者采取了不同的監(jiān)管路數(shù)。首先，從監(jiān)管體制來看，區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者主要受兩級互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室監(jiān)管，而區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者主要16由區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者監(jiān)管。其次，從監(jiān)管依據(jù)來看，兩級互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室監(jiān)管對區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者的監(jiān)管依據(jù)主要是《區(qū)塊鏈規(guī)定》這一行政規(guī)章；而依據(jù)《區(qū)塊鏈規(guī)定》第7條，區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者對區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者的監(jiān)管依據(jù)為服務(wù)協(xié)議和平臺公約。

以提供者和使用者為標(biāo)準(zhǔn)進行的分類監(jiān)管具有合理性。一方面，提供者而非公共機構(gòu)監(jiān)督使用者的監(jiān)管成本更低。相比公共監(jiān)管機構(gòu)，提供者因與使用者直接勾連，享有信息優(yōu)勢和平臺優(yōu)勢，在對源自使用者的風(fēng)險的及時識別和有效應(yīng)對上成本更低。另一方面，充分運用私人監(jiān)管資源能節(jié)省公共監(jiān)管資源，使有限的公共監(jiān)管資源能夠集中于對提供者的監(jiān)管，提升監(jiān)管效能。

②采取主體準(zhǔn)入備案和產(chǎn)品準(zhǔn)入批準(zhǔn)的混合準(zhǔn)入監(jiān)管制度

準(zhǔn)入監(jiān)管涉及主體準(zhǔn)入和產(chǎn)品準(zhǔn)入兩個方面，大致存在批準(zhǔn)制和備案制兩種態(tài)度。批準(zhǔn)制下，區(qū)塊鏈信息服務(wù)的提供者必須經(jīng)過監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)，獲得“牌照”后方可提供區(qū)塊鏈信息服務(wù)；同時新產(chǎn)品和新服務(wù)進入市場也必須經(jīng)過監(jiān)管機構(gòu)的批準(zhǔn)。批準(zhǔn)制的代表為美國紐約州的比特幣牌照制度。在美國紐約州，組織或者個人參與虛擬貨幣商業(yè)活動必須獲得監(jiān)管人(superintendent)簽發(fā)的許可證，違反者將被禁止在紐約州運營或者為紐約州居民服務(wù)。17同樣，新的產(chǎn)品或服務(wù)進入市場也必須獲得監(jiān)管人批準(zhǔn)。18批準(zhǔn)制的初衷在于通過準(zhǔn)入控制保障區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量。暫且不論這一初衷是否能夠?qū)崿F(xiàn)，在紐約州，批準(zhǔn)制的弊端已經(jīng)顯現(xiàn)(Abualy，2020)[3]。由于監(jiān)管嚴(yán)格，愿意并且能夠獲得牌照的主體有限，區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品市場的發(fā)展受阻。在2015年6月至2018年6月期間，紐約州僅頒發(fā)了6張許可證。19

我國《區(qū)塊鏈規(guī)定》采取的是主體準(zhǔn)入備案制和產(chǎn)品準(zhǔn)入批準(zhǔn)制的混合制度。依據(jù)《區(qū)塊鏈規(guī)定》第11條，區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者進入?yún)^(qū)塊鏈信息服務(wù)市場只需在提供服務(wù)之日起10個工作日內(nèi)通過國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室區(qū)塊鏈信息服務(wù)備案管理系統(tǒng)填報服務(wù)提供者名稱、服務(wù)類別、服務(wù)形式、應(yīng)用領(lǐng)域、服務(wù)器地址等信息，履行備案手續(xù)即可，無須得到任何機構(gòu)的批準(zhǔn)。同時，備案后的區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在其對外提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序等的顯著位置標(biāo)明其備案編號(第13條)。但依據(jù)《區(qū)塊鏈規(guī)定》第9條，區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者開發(fā)上線新產(chǎn)品、新應(yīng)用、新功能的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定報相應(yīng)級別的互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室進行安全評估，不參與安全評估會招致相應(yīng)的行政責(zé)任(包括停業(yè))和刑事責(zé)任(第19條)。這實際構(gòu)成一種產(chǎn)品準(zhǔn)入批準(zhǔn)制。

應(yīng)當(dāng)說，我國的區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品市場準(zhǔn)入制度是比較合理的。一方面，主體準(zhǔn)入備案制在記錄主體身份和地址的同時，降低了主體進入?yún)^(qū)塊鏈信息產(chǎn)品市場的難度和費用，減少了市場進入壁壘，提高了市場競爭，有利于區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品質(zhì)量提升和市場繁榮；另一方面，區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的安全評估和不予安全評估的法律責(zé)任制度又能切實防范由區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品瑕疵和缺陷而引發(fā)的風(fēng)險。

③采用原則導(dǎo)向而非規(guī)則導(dǎo)向監(jiān)管

根據(jù)監(jiān)管依據(jù)是規(guī)則或原則，對監(jiān)管對象的行為監(jiān)管可以分為規(guī)則監(jiān)管和原則監(jiān)管兩種類型。我國《區(qū)塊鏈規(guī)定》對監(jiān)管對象的行為監(jiān)管采取的是原則監(jiān)管方式，這種方式具有兩方面優(yōu)點。第一，原則監(jiān)管并不為監(jiān)管對象劃定統(tǒng)一行為準(zhǔn)則，而僅要求監(jiān)管對象量體裁衣，根據(jù)自身情況滿足監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)即可。比如《區(qū)塊鏈規(guī)定》第5條要求區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者落實信息內(nèi)容安全管理責(zé)任，建立健全用戶注冊、信息審核、應(yīng)急處置、安全防護等管理制度。但該條并未對相關(guān)管理制度的具體內(nèi)容進行限定，而是可以由特定區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者根據(jù)自身具體情況設(shè)計?！秴^(qū)塊鏈規(guī)定》第6條則更加明確地提出，區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的技術(shù)條件可以“與其服務(wù)相適應(yīng)”。第二，涉范圍更大的原則監(jiān)管能夠避免規(guī)則界定過于狹隘導(dǎo)致的避法行為，更好實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)?！秴^(qū)塊鏈規(guī)定》第10條規(guī)定了區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者和使用者的合法行為義務(wù)，該條中的“國家安全”“社會秩序”“他人合法權(quán)益”“法律、行政法規(guī)禁止的活動”和“法律、行政法規(guī)禁止的信息內(nèi)容”語義射程極廣，能夠有效規(guī)制監(jiān)管對象層出不窮的各類違法行為，實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)?！秴^(qū)塊鏈規(guī)定》第15條中的“信息安全隱患”概念也同樣具備這一特征。

(4)小結(jié)：公司治理視角下的《區(qū)塊鏈規(guī)定》

由于公司區(qū)塊鏈下的中心機構(gòu)和參鏈節(jié)點實質(zhì)上與公司法下的董事(或高管)和利益相關(guān)者相互對應(yīng)，這意味著《區(qū)塊鏈規(guī)定》將會對公司治理產(chǎn)生影響。首先，從監(jiān)管體制來看，擔(dān)任中心機構(gòu)職責(zé)的董事需要接受兩級互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的監(jiān)管，而接入公司區(qū)塊鏈的利益相關(guān)者則要受到擔(dān)任中心機構(gòu)職責(zé)的董事的監(jiān)管。其次，從準(zhǔn)入監(jiān)管來說，擔(dān)任中心機構(gòu)職責(zé)的董事需要向國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室履行備案手續(xù)，而參鏈的利益相關(guān)者則需要在中心機構(gòu)董事處登記真實身份。最后，從行為規(guī)則來看，相比一般董事，區(qū)塊鏈中心機構(gòu)董事的義務(wù)內(nèi)容更為豐富，比如信息內(nèi)容安全管理責(zé)任，既擴展了對公司和股東信義義務(wù)的內(nèi)容，更指向了公共利益；同樣，相比一般的利益相關(guān)者，參鏈節(jié)點的利益相關(guān)者也具有更多的義務(wù)，比如不得利用區(qū)塊鏈信息服務(wù)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播法律、行政法規(guī)禁止的信息內(nèi)容，等等。

五、結(jié)論

區(qū)塊鏈技術(shù)能夠提升特定領(lǐng)域的透明性，緩解信息不對稱問題，最終制造信任。這使得區(qū)塊鏈技術(shù)在信任要素稀缺的公司治理領(lǐng)域具有得天獨厚的優(yōu)勢。不同于傳統(tǒng)的“制度理性”，區(qū)塊鏈技術(shù)代表的是一種“技術(shù)理性”路徑。這種技術(shù)理性路徑從提升法律執(zhí)行實效的角度切入代理成本問題，通過促進公司內(nèi)部信息的共享性、真實性和及時性，解決公司治理領(lǐng)域的信息不對稱問題，提升公司治理水平。

在公司治理區(qū)塊鏈化的具體路徑上，應(yīng)當(dāng)以私有鏈為基礎(chǔ)鏈型，以市場為供鏈主體，以公司利益相關(guān)者為參鏈節(jié)點，以股權(quán)交易數(shù)據(jù)、公司資產(chǎn)交易數(shù)據(jù)和公司表決數(shù)據(jù)為記賬對象。區(qū)塊鏈技術(shù)融入公司治理也會帶來新的風(fēng)險，依據(jù)來源可以劃分為源自區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者的風(fēng)險、源自參鏈節(jié)點的風(fēng)險、源自私有鏈中心機構(gòu)的風(fēng)險和源自黑客的風(fēng)險四類。對于這四類風(fēng)險，法律體系可以從私法救濟和監(jiān)管應(yīng)對兩個角度進行回應(yīng)。 ■

注釋

1. 中國區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇. 中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書(2016)[R/OL]. (2016-10-18)[2021-05-13]. http://www.199it.com/archives/526865.html. 此報告最新版本為《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展研究報告(2018)》。

2. See Nakamoto S. Bitcoin: a peer-to-peer electronic cash system[EB/OL]. [2021-05-13]. https://bitcoin.org/bitcoin.pdf.

3. 縮短交易確認(rèn)時間的方式包括異步共識、隨機共識、分區(qū)方案、子鏈/側(cè)鏈技術(shù)、可信執(zhí)行環(huán)境、隱形中心化。參見華為區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)團隊. 區(qū)塊鏈技術(shù)及應(yīng)用[M]. 北京: 清華大學(xué)出版社,2019: 88-89.

4. 論者指出中心化機構(gòu)也可能面臨黑客攻擊，導(dǎo)致整個私有鏈崩潰，但這屬于技術(shù)問題，需要從技術(shù)層面完善，至于法律應(yīng)對后文詳述。See Magnier V, Barban P. The potential impact of blockchains on corporate governance: a survey on shareholders’ rights in the digital era[J]. InterEULawEast: Journal for International and European Law,Economics and Market Integrations, 2018, 5(2): 211.

5. 私有鏈改進機制包括引入監(jiān)管部門作為看門人或者改進私有鏈，see Heminway J M, Sulkowski A J. Blockchains, corporate governance, and the lawyer’s role[J]. Wayne Law Review, 2019, 65(1): 21.

6. 任何與公司交易的主體，包括股東、債權(quán)人、勞工、消費者或者供應(yīng)商等等，盡管身份不同，但他們都是公司的“客戶”(patrons)。參見亨利·漢斯曼. 企業(yè)所有權(quán)論[M]. 于靜, 譯. 北京:中國政法大學(xué)出版社, 2001: 15.

7. 對于商業(yè)秘密，我國建立起了從《民法典》《反不正當(dāng)競爭法》到《刑法》，橫貫民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑法責(zé)任的保護體系。參見謝焱. 商業(yè)秘密刑事條款與新《反不正當(dāng)競爭法》的銜接[J].交大法學(xué), 2020, (4): 120-131.

8. 比如依據(jù)《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》第21條和第10條，如果區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者和使用者利用區(qū)塊鏈信息服務(wù)從事危害國家安全、擾亂社會秩序、侵犯他人合法權(quán)益等法律、行政法規(guī)禁止的活動，或者利用區(qū)塊鏈信息服務(wù)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播法律、行政法規(guī)禁止的信息內(nèi)容的，兩級互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室有權(quán)要求接入公司區(qū)塊鏈以調(diào)查搜集相關(guān)違法證據(jù)。

9. 行政調(diào)查行為下行政相對人的法律救濟措施參見《行政法與行政訴訟法學(xué)》編寫組. 行政法與行政訴訟法[M]. 北京: 高等教育出版社, 2018: 198-206.

10. See Lazanis R. How technology behind bitcoin could transform accounting as we know it[EB/OL]. (2015-01-22)[2021-05-13]. https://www.borndigital.com/2015/01/22/how-technology-behind-bitcoincould-transform-accounting-as-we-know-it-2015-01-22.

11. See Lafarre A, Van der Elst C. Blockchain technology for corporate governance and shareholder activism[EB/OL]. (2018-03-08)[2021-05-13]. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3135209.

12. 區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者往往是同一主體，為簡化討論在此不作區(qū)分，統(tǒng)稱區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品提供者。

13. 2016年一群黑客利用DAO(存在于以太坊上的一個為項目進行融資的組織)的缺陷，盜取了360萬個以太幣，價值接近整個DAO資產(chǎn)的三分之一。See Siegel D. Understanding the DAO attack[EB/OL]. (2016-06-25)[2021-05-13]. https://www.coindesk.com/understanding-dao-hack-journalists.

14. 區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品屬于信息產(chǎn)品，具有抽象性，如何認(rèn)定其外觀需要進行比較細(xì)致的法教義學(xué)分析，本文不予展開，但給出基本結(jié)論：區(qū)塊鏈信息產(chǎn)品的外觀不同于一般有形產(chǎn)品的外觀，主要是指根據(jù)對產(chǎn)品的基本描述能夠直接立馬驗證的產(chǎn)品質(zhì)量部分，比如區(qū)塊鏈的一些基本功能。

15. 請求權(quán)競合問題參見王澤鑒. 法律思維與民法實例：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系[M]. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2003: 165-167.

16. 當(dāng)然，依據(jù)《區(qū)塊鏈規(guī)定》第21條第2款，區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者違反《區(qū)塊鏈規(guī)定》第10條，制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播法律、行政法規(guī)禁止的信息內(nèi)容的，國家和省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處理。

17. N.Y. COMP. CODES R. & REGS. tit. 23, §200.3(a) (2015).

18. N.Y. COMP. CODES R. & REGS. tit. 23, §200.10 (2015).

19. See De N. New York’s financial regulator is reviewing the controversial BitLicense[EB/OL]. (2021-05-13)[2019-10-23]. https://www.coindesk.com/new-yorks-financial-regulator-is-reviewing-thecontroversial-bitlicense.