黃敏 鄒昕

企業(yè)對商業(yè)秘密保護的需求日益增加，特別是銀行業(yè)和科技產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域，若員工突然自行離職，極易對經(jīng)營管理和信息保密工作造成重大影響，故當涉密崗位的員工入職時，企業(yè)往往會與其約定保密條款以預(yù)防該情況的發(fā)生，其中一種形式就是脫密期協(xié)議。

由于脫密期制度時至今日尚未有明確的上位法規(guī)定，因此無論在理論層面，抑或現(xiàn)實適用層面，常常會發(fā)生爭議，各地裁審口徑與司法判例均不盡相同，給實踐中的用工管理帶來了許多困惑和不便。

脫密期的概念

●脫密期的法律淵源

“脫密期”一詞最早來源于《中華人民共和國保守國家秘密法》，該法規(guī)定，涉及國家秘密的特殊企業(yè)需對涉密人員離崗離職實行脫密期管理?？梢?，該內(nèi)容僅適用于涉及國家秘密的特殊行業(yè)。

對于企業(yè)認為有保守商業(yè)秘密需要的其他員工，目前并未有一部法律規(guī)定了嚴格意義上的脫密期制度，僅見于原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號）第二條，即“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容”。

除此之外，一些地方法規(guī)也以條例的形式確認了脫密期制度，如《上海市勞動合同條例》第十五條第二款規(guī)定，“對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中做出約定，但提前通知期不得超過六個月”。其他地區(qū)，如北京市、江蘇省、浙江省等地也均有類似規(guī)定。

●脫密期的語義分析

綜合以上法律法規(guī)的內(nèi)容，筆者將脫密期定義為：用人單位與工作內(nèi)容涉及企業(yè)商業(yè)秘密的員工約定在勞動合同解除或終止前的一定期限內(nèi)采取一定的脫密措施，促使員工與企業(yè)商業(yè)秘密進行分離，待期限屆滿方可解除勞動合同的制度。在企業(yè)與有保密需求的員工約定脫密期的語境下，脫密期一般也等于提前離職期。

可以看出，根據(jù)以上定義，脫密期這一概念分為三個層次的語義：

1.適用對象。脫密期制度僅適用于確實有保密需求的員工，即由于該約定本身一定程度上排除了員工權(quán)利，故必須有充分的必要性才能獲得認可。一些企業(yè)為防止員工流失，隨意約定脫密期，很可能因為必要性不足而被認定違法；

2.脫密措施。指脫密期間公司為使員工不再掌握商業(yè)秘密采取的必要且合理的措施，對此原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》和地方法規(guī)均做出了明確的制度指引，通常以調(diào)崗調(diào)薪作為具體內(nèi)容；

3.期限要求。脫密期在各文件中均規(guī)定不能長于六個月，可認為是平衡員工和企業(yè)雙方權(quán)益的最大限度要求。

●脫密期與競業(yè)限制的選擇適用

由于競業(yè)限制制度亦是企業(yè)保護商業(yè)秘密的一種重要方式，其性質(zhì)和效果都與脫密期有相似之處，故需要明確的是，脫密期是否可以與競業(yè)限制一同適用。在規(guī)定了脫密期制度的地方法規(guī)中，《上海市勞動合同條例》明確規(guī)定兩者禁止一同適用，原勞動部下發(fā)的通知中則是規(guī)定了選擇性條款。

筆者認為，考慮到公平原則，如果可以同時適用，則會導(dǎo)致過度損害員工自主擇業(yè)的權(quán)利，從而在司法實務(wù)中不被仲裁或法院支持，企業(yè)應(yīng)考慮到兩種制度在合同設(shè)計上的法律風(fēng)險，衡量自身具體情況，選擇更合適的保密手段。

脫密期相關(guān)法律問題

由于不同法院對約定員工提前離職期這一基礎(chǔ)事實問題有著不同的看法，裁審口徑存在各地不一的現(xiàn)實情況，故脫密期制度在實際適用上存在諸多法律風(fēng)險，如對該問題缺乏清晰的認知，則易導(dǎo)致企業(yè)方在爭議中處于不利地位。以下案例可窺見一二。

【案例1】

吳某在甲公司技術(shù)崗位工作多年，涉及公司諸多的商業(yè)秘密，為此，雙方簽訂的《脫密協(xié)議書》，約定吳某離職前應(yīng)提前三個月提出申請，期限未屆滿不得離職，如違反約定，應(yīng)按在崗時月工資的12倍支付違約金。后吳某按約提出辭職，甲公司遂安排其調(diào)至新工作崗位，由于新崗位導(dǎo)致吳某的績效發(fā)生變化，其工資總體降低，故吳某不服公司安排，不再正常上班。

甲公司就該事由起訴至法院，法院認為，雙方的約定屬于脫密期約定，根據(jù)《上海市勞動合同條例》判決吳某承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但由于《勞動合同法》規(guī)定，對于員工設(shè)置違約金的只限于服務(wù)期和競業(yè)限制兩種情況，甲公司與吳某的約定與上述兩項違約金的法律規(guī)定不符，其主張不能成立。

【案例2】

乙公司與李某在勞動合同中約定離職須提前6個月通知，后李某未遵守約定而提前離職，乙公司要求李某承擔(dān)賠償責(zé)任，遭到拒絕后，乙公司扣除了李某離職前一個月工資作為賠償金。李某訴至法院要求乙公司返還，乙公司提出反訴，主張其自動離職行為給公司造成了經(jīng)濟損失，要求李某歸還公司因其承諾不會隨意離開而支付的特定費用。

法院認為，員工明顯違反誠實信用原則，單方解除勞動合同，給用人單位造成重大損失的，可以適用《勞動合同法》第九十條的規(guī)定，令其承擔(dān)賠償責(zé)任。但由于甲公司未能就因果關(guān)系進行舉證，無法分辨該筆費用是否為李某工作所需的專項費用，故甲公司請求李某承擔(dān)賠償責(zé)任的主張不能成立。同時，根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，用人單位不得克扣或無故拖欠員工的工資，甲公司對克扣李某離職前工資應(yīng)予補發(fā)。

從以上案例可看出，此類與脫密期有關(guān)的勞動爭議焦點主要有脫密期的合法性問題、脫密措施的合理性問題、違約責(zé)任承擔(dān)問題。

●關(guān)于脫密期的合法性

合法性是企業(yè)的相關(guān)主張被支持的首要前提。脫密期的合法性問題，可從兩個維度進行探討。

1.是否有明確法律支持。如前文所述，目前并無上位法明確規(guī)定脫密期制度，僅散見于一些地方法規(guī)和原勞動部下發(fā)的通知中，筆者認為，《勞動法》第二十二條“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項”，或可成為法律依據(jù)的側(cè)面佐證。

2.是否與現(xiàn)行法律相悖。此問題實務(wù)中存在兩種看法，一種觀點認為，脫密期制度與《勞動合同法》第三十七條任意解除權(quán)相違背，因此在《勞動合同法》出臺之后即已廢除，如深圳市中級人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第八十條中規(guī)定：“員工提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制員工的解除權(quán)”，從該文件推斷，在深圳市，用人單位無權(quán)通過協(xié)議方式，要求員工履行超過三十日的提前通知期義務(wù)，否則涉嫌排除或限制員工的解除權(quán)；另一種觀點則認為，《勞動合同法》并未禁止企業(yè)與員工約定脫密期，《勞動合同法》第三十七條所規(guī)定的提前三十日通知期是下限而非上限，且員工有權(quán)處分自己的解除權(quán)。

筆者認為，由于保護商業(yè)秘密是企業(yè)的正常經(jīng)營需要，法律需在企業(yè)和員工的利益間取得最大限度的平衡，脫密期制度如果由勞資雙方協(xié)商確定，并不存在破壞這種平衡的因素，故可認為脫密期制度并未違法。

●關(guān)于脫密期措施的合理性

如前文所說，上海、北京、江蘇、浙江等地的地方立法均對脫密措施做出了制度指引，綜合筆者的實踐經(jīng)驗，企業(yè)可能采取的脫密措施主要有：

1.調(diào)整工作內(nèi)容。為了達到脫密的目的，企業(yè)可將工作內(nèi)容中涉密的部分與員工進行分離，即對原崗位的工作內(nèi)容進行部分調(diào)整，甚至說，如果需對全部工作內(nèi)容進行調(diào)整，企業(yè)還可以要求員工停崗待崗。由于調(diào)整崗位的具體工作內(nèi)容屬于用人單位用工自主權(quán)的范圍且基于一定的生產(chǎn)經(jīng)營需要，因此筆者認為具有充分合理性。

2.調(diào)整崗位。由于調(diào)崗屬于《勞動合同法》的明確規(guī)定，需與員工協(xié)商一致，故實務(wù)中常作為風(fēng)險點出現(xiàn)。設(shè)置脫密期的初衷旨在維護企業(yè)的權(quán)益，同時與員工的權(quán)利取得最大限度的平衡，考慮到此種立法目的，調(diào)崗并不會必然獲得法院認可，企業(yè)應(yīng)充分注重調(diào)崗的合理性，并在操作時取得員工書面同意。

3.調(diào)整薪酬。調(diào)崗意味著員工薪酬必然發(fā)生改變。一般而言，薪酬結(jié)構(gòu)等于固定工資+績效工資+獎金的形式，由于調(diào)崗后員工績效發(fā)生變化，從而變相導(dǎo)致總體薪酬降低，甚至影響?yīng)劷鸢l(fā)放。由于脫密的本質(zhì)是員工配合企業(yè)的管理工作，員工并沒有任何主觀過錯，因此筆者認為直接降低薪酬存在克扣工資之嫌疑，如需操作，應(yīng)取得員工書面同意。

●關(guān)于違約責(zé)任承擔(dān)

為預(yù)防員工違反脫密期約定，通常用人單位都會在協(xié)議中約定相應(yīng)的法律后果，但不同的違約責(zé)任設(shè)計會產(chǎn)生不同的訴訟風(fēng)險，從案例中可歸納為三種：

1.違約金條款。即直接約定若員工未遵守約定，需向用人單位支付一定金額的錢款。由于法律明確規(guī)定違約金制度僅能適用于服務(wù)期和競業(yè)限制，故在脫密期制度下，企業(yè)要求員工支付違約金很難被認可。

2.賠償責(zé)任。即由于員工提前離職，給企業(yè)造成了損失，企業(yè)可以要求員工賠償。在證據(jù)充足的情況下，法院一般會支持企業(yè)要求員工承擔(dān)賠償責(zé)任的訴求。但因該事由適用誰主張誰舉證原則，若證據(jù)不足或無法證明兩者的因果關(guān)系，則極易承擔(dān)不利后果。

3.扣發(fā)工資。企業(yè)不能因員工違約對其采取扣發(fā)工資的手段，否則會因侵犯員工獲得勞動報酬的權(quán)利而敗訴。但對于獎金的發(fā)放條件，一般被認為是企業(yè)用工自主權(quán)的組成部分，沒有此類限制。

脫密期管理相關(guān)實操建議

●脫密期的載體形式

如上文所述，由于脫密期的合法性在當前法律層面上仍存在一定爭議，對比規(guī)章制度和雙方協(xié)議兩種方式，筆者建議企業(yè)采取雙方協(xié)議的方式（如勞動合同、脫密期協(xié)議等），并且在入職時或者變崗時簽訂，以更好地規(guī)避合法性風(fēng)險，理由如下：

第一，通過規(guī)章制度這種企業(yè)單方規(guī)定排除員工的單方解除權(quán)，在法理上存在較大風(fēng)險，相反，員工通過協(xié)議的方式主動放棄權(quán)利，在司法上更容易被認可。司法案例中亦出現(xiàn)過僅有規(guī)章制度未另行約定，從而不予支持用人單位主張的案例。

第二，一旦被認定脫密期不合法，由于《勞動合同法》中針對規(guī)章制度違法有相關(guān)的條款制約，亦規(guī)定了一定的法律后果，相反，法律對于雙方協(xié)議的內(nèi)容并無限制，因此規(guī)章制度的違法風(fēng)險相對于雙方協(xié)議更大。

●脫密期的實體內(nèi)容

在設(shè)置脫密期內(nèi)容時，不僅要保證合法性，還要考慮合理性，具體包括以下方面：

第一，脫密期適用范圍應(yīng)限定于有必要保密的崗位和員工，避免為防止流失率高而沒有任何限制范圍地適用于所有員工。

第二，脫密期協(xié)議里面應(yīng)全面詳細地說明脫密期的基礎(chǔ)，包括員工崗位涉及的商業(yè)秘密類型、商業(yè)秘密的具體形式等，以增強設(shè)定脫密期的合理性。

第三，脫密期長短不得超過6個月，但不是所有員工都一刀切地約定6個月，而是應(yīng)考慮到各崗位和各員工的涉密程度、范圍等具體情況進行合理設(shè)定。

第四，脫密措施方面，建議盡量保持原崗位，但調(diào)整工作內(nèi)容的方式，以最大限度地減少爭議。如確實無法避免調(diào)崗調(diào)薪，應(yīng)盡量保持平級調(diào)崗和薪酬一致，建議用人單位與員工提前另行在脫密期協(xié)議中進行約定，包括調(diào)崗調(diào)薪的程序和合理性承諾等，并保證員工本人在調(diào)崗?fù)ㄖ獣虾炞执_認，以厘清雙方的權(quán)利義務(wù)。

●違約責(zé)任的承擔(dān)方式

由于違約金條款和扣發(fā)工資違反法律規(guī)定，因此，對于違約責(zé)任的設(shè)計建議如下：

第一，盡量通過損失賠償?shù)姆绞郊s定違約責(zé)任，即在協(xié)議中說明由于員工提前離職將給企業(yè)造成哪些方面的損失，雙方約定預(yù)計損失額多少，如員工違反約定，應(yīng)當向企業(yè)賠償此損失。并且，對于因員工違約導(dǎo)致的損失，企業(yè)應(yīng)最大限度地留存相應(yīng)證據(jù)，形成對違約行為導(dǎo)致?lián)p害后果的因果關(guān)系鏈，從而盡可能支撐自身主張，獲得法院支持。

第二，企業(yè)雖不能采取扣發(fā)工資的手段約束違約行為，但對獎金的發(fā)放并無此限制，因此可以考慮從獎金設(shè)置方面對員工的經(jīng)濟利益進行影響，從而達到敦促員工履約的目的，例如單獨設(shè)置“留任獎金”，并將按照約定時間辭職作為發(fā)放條件之一。若發(fā)現(xiàn)員工已經(jīng)出現(xiàn)違約的苗頭，企業(yè)應(yīng)當先進行勸誡并告知違約后果，同時著手準備證據(jù)，保證事后追責(zé)的有利地位。

作者單位 上海江三角（深圳）律師事務(wù)所