張逸超

【案例】

眾所周知，在試用期內(nèi)勞動(dòng)者只有被證明不符合錄用條件，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同。司法實(shí)踐中，用人單位若無法向司法裁判機(jī)構(gòu)提供充分證據(jù)，將面臨支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)踐中仍有許多用人單位觸碰紅線。

2020年，應(yīng)屆畢業(yè)生小江在入職申通快遞兩個(gè)月后被辭退，理由是試用期工作結(jié)果不達(dá)標(biāo)。今年年初，根據(jù)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委的仲裁結(jié)果，申通快遞的行為已構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)向小江支付賠償金。

無獨(dú)有偶，曹鍵也經(jīng)歷了和小江一樣的遭遇。曹鍵入職H公司，擔(dān)任生產(chǎn)經(jīng)理。一個(gè)月后，公司以“不符合公司錄用條件且不能勝任工作”為由，提出解除與曹鍵的勞動(dòng)關(guān)系。曹鍵認(rèn)為公司系違法解除勞動(dòng)關(guān)系，遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付工資差額、未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額、代通知金、違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金等。仲裁委員會(huì)駁回曹鍵的全部仲裁請(qǐng)求。曹鍵不服，訴至法院。

【判決結(jié)果】：無法勝任工作的證據(jù)未被采信

H公司主張，其解除與曹鍵的勞動(dòng)關(guān)系符合法律規(guī)定，曹鍵不符合錄用條件且在試用期間無法勝任崗位工作有書面材料為證。為此，H公司提交如下證據(jù)：（1）李某、喻某出具的書面證明。李某在證明書中稱，曹鍵兩次未能處理客戶要求補(bǔ)印紙箱的問題，造成客戶投訴以及經(jīng)濟(jì)損失；喻某則稱，曹鍵有關(guān)處理手提袋超邊品質(zhì)問題的處理方法錯(cuò)誤。（2）微信聊天記錄。聊天記錄上記載了H公司內(nèi)部有關(guān)工作的交流意見。但曹鍵對(duì)上述證據(jù)均不予確認(rèn)，認(rèn)為自己并無不勝任工作情形。

一審法院認(rèn)為，H公司提交的證明為證人證言，證人沒有出庭作證，且證人均為H公司員工，與H公司有利害關(guān)系，一審法院對(duì)此不予采信。此外，H公司提交的微信記錄等均未能有效證實(shí)曹鍵存在不符合錄用條件或無法勝任崗位的情形，且H公司在解除與曹鍵的勞動(dòng)關(guān)系前，未對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，因此H公司主張其系合法解除與曹鍵的勞動(dòng)關(guān)系，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院確認(rèn)H公司系違法解除，應(yīng)向曹鍵支付加班工資差額1219.77元，違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金6683.97元。

二審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由?！?/p>

本案中，H公司為了證明曹鍵不符合錄用條件且不能勝任工作，列舉了其在試用期內(nèi)不符合錄用條件的具體表現(xiàn)：（1）生產(chǎn)指令無法貫徹落實(shí)到位；（2）嚴(yán)重缺乏領(lǐng)導(dǎo)能力與溝通協(xié)調(diào)能力；（3）領(lǐng)導(dǎo)無方，缺乏管理能力。

但在雙方簽訂的《勞動(dòng)合同書》和《試用期協(xié)議書》中，并未對(duì)錄用條件、考核標(biāo)準(zhǔn)和考核方法等進(jìn)行相應(yīng)的約定，網(wǎng)絡(luò)招聘崗位職責(zé)及任職要求也未經(jīng)曹鍵本人確認(rèn)，且H公司無法提交曹鍵的試用期考核材料。綜觀上述證據(jù)，均無法直接證明曹鍵不符合錄用條件，故而H公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

至于曹鍵是否勝任工作，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位才能依法解除勞動(dòng)合同。本案中，H公司雖主張曹鍵無法勝任崗位，但卻未履行為其提供培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位的程序，故其主張合法解除勞動(dòng)關(guān)系缺乏法律依據(jù)，一審法院認(rèn)定H公司違法解除勞動(dòng)合同并無不當(dāng)。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】：“不符合錄用條件”應(yīng)當(dāng)有確定的標(biāo)準(zhǔn)

試用期屬于勞動(dòng)合同期限的一部分，除協(xié)商一致外，用人單位解除勞動(dòng)合同必須要有法定事由。本案中，用人單位雖主張勞動(dòng)者試用期內(nèi)存在“不符合錄用條件”以及“不能勝任工作”等可以解除勞動(dòng)合同的情形，但沒有證據(jù)顯示雙方曾對(duì)錄用條件進(jìn)行過確認(rèn)。同時(shí)，解除勞動(dòng)合同的程序也不符合《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，故法院最終認(rèn)定用人單位屬違法解除勞動(dòng)合同。由此可見， “不符合錄用條件”是用人單位可以在試用期行使解除權(quán)的特殊理由，但同樣應(yīng)當(dāng)有確定的標(biāo)準(zhǔn)，“不符合錄用條件”并非用人單位單方判定。在同類案件中，如何證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，是用人單位人力資源部門面臨的疑難問題之一。對(duì)于用人單位而言，以何標(biāo)準(zhǔn)判斷“不符合錄用條件”，以及錄用條件是否發(fā)生約束效力等問題，均是用人單位的痛點(diǎn)。為此，筆者將結(jié)合實(shí)務(wù)中所接觸的案例進(jìn)行梳理和說明。

●關(guān)于錄用條件的實(shí)體要件問題

制定具體崗位的錄用條件應(yīng)當(dāng)因人因崗而異，但“科學(xué)客觀”以及“可操作性”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是考核、判斷勞動(dòng)者是否符合錄用條件的基本依據(jù)。筆者認(rèn)為，科學(xué)客觀、具有可操作性的錄用條件可包括入職條件、工作表現(xiàn)條件以及職業(yè)道德條件等三方面內(nèi)容。

具體而言，入職條件可分為資質(zhì)條件、入職手續(xù)條件、身體健康條件等。資質(zhì)條件包括學(xué)歷、學(xué)位、工作經(jīng)歷、技術(shù)職稱或資格、外語水平等硬性條件；入職手續(xù)條件是辦理入職必須具備的前提條件；身體健康條件可明確約定勞動(dòng)者不得患有精神疾病或按國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)禁止工作的傳染病等。

工作表現(xiàn)條件是指在試用期內(nèi)完成工作任務(wù)的能力及表現(xiàn)，可分為工作能力條件與工作表現(xiàn)條件，工作能力條件可以從質(zhì)和量?jī)煞矫孢M(jìn)行設(shè)定和考核；工作表現(xiàn)是考察勞動(dòng)者入職后的日常表現(xiàn)，包括出勤情況、待人接物情況、與團(tuán)隊(duì)成員相處情況等。

至于職業(yè)道德條件，其本身相對(duì)于上述兩個(gè)條件而言顯得更為主觀，一般是關(guān)于勞動(dòng)者誠(chéng)實(shí)守信、刻苦耐勞等職業(yè)道德方面的要求，但筆者建議有關(guān)主觀方面的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)只占錄用條件的少數(shù)，避免出現(xiàn)錄用條件過于主觀籠統(tǒng)而無法得到裁判機(jī)構(gòu)采信的情況。

●關(guān)于錄用條件的程序要件問題

錄用條件是否有效送達(dá)勞動(dòng)者，即勞動(dòng)者是否知曉錄用條件，是程序要件的核心問題。錄用條件作為用人單位對(duì)勞動(dòng)者的錄用考核標(biāo)準(zhǔn)，在勞動(dòng)者入職時(shí)即應(yīng)當(dāng)明確告知全部?jī)?nèi)容。未經(jīng)通知或說明，該錄用條件不能對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生法律效力，其后用人單位即便通過客觀嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目己苏J(rèn)為勞動(dòng)者不符合錄用條件，也不能通過《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)單方解除勞動(dòng)合同。此外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十一條的規(guī)定，用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

●不符合錄用條件和不能勝任工作的區(qū)別

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的……”；《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同……（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”

不難發(fā)現(xiàn)，不符合錄用條件和不能勝任工作的主要差別有三方面：其一，適用期限不同。以“不符合錄用條件”作為解除依據(jù)的，僅適用于試用期間；“以不能勝任工作”作為解除條件的，適用于整個(gè)勞動(dòng)合同存續(xù)期間。其二，解除程序不同。以“不符合錄用條件”解除勞動(dòng)合同的，用人單位無需提前通知?jiǎng)趧?dòng)者；以“不能勝任工作”解除勞動(dòng)合同的，在程序上用人單位在勞動(dòng)者第一次出現(xiàn)“不能勝任工作”后，應(yīng)采取調(diào)崗或培訓(xùn)方式解決，而不能直接解除勞動(dòng)合同，只有在調(diào)崗或培訓(xùn)之后經(jīng)考核仍不能勝任工作的，方可解除勞動(dòng)合同。其三，法律后果不同。以“不符合錄用條件”解除合同的，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；而以“不能勝任工作”為由解除合同的，用人單位不但需要提前三十天書面通知或額外向勞動(dòng)者支付一個(gè)月工資的代通知金，還要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

綜上，以“不符合錄用條件”或“不能勝任工作”為由解除勞動(dòng)合同的考慮因素不盡相同，程序及法律后果也不同。前者需要關(guān)注錄用條件的約定以及送達(dá)問題，后者需要關(guān)注工作能力的考核標(biāo)準(zhǔn)、解除前的培訓(xùn)或調(diào)崗以及有無提前通知等問題；前者不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而后者需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中用人單位的解除理由既包含了“不符合錄用條件”，也包含了“不能勝任工作”，顯然沒有理解兩者之間存在的區(qū)別。而既然作為解除理由，二審法院同樣也就“不符合錄用條件”和“不能勝任工作”所要關(guān)注的問題分別展開論述，逐一判斷用人單位解除勞動(dòng)合同合法性的問題。

【實(shí)務(wù)指引】

如何證明不符合試用期錄用條件是企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)之一，筆者結(jié)合對(duì)相關(guān)法律法規(guī)、典型案例的研究，提出以下幾點(diǎn)建議：

●依法約定試用期限

《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)明確規(guī)定，只有在試用期內(nèi)用人單位才能依據(jù)不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。換言之，適用該條款的前提是勞動(dòng)合同中要有明確的試用期約定。此外，該試用期期限應(yīng)當(dāng)符合《勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定。

●提前制訂明確的錄用條件

錄用條件是試用期考核的主要依據(jù)，但很多用人單位并沒有認(rèn)識(shí)到錄用條件對(duì)試用期內(nèi)員工管理的重要性。錄用條件通常由用人單位單方制訂，但應(yīng)當(dāng)提前告知?jiǎng)趧?dòng)者并要求其簽字確認(rèn)。正確設(shè)計(jì)錄用制度可以維護(hù)用人單位的合法權(quán)益，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。筆者建議，用人單位在辦理入職手續(xù)時(shí)一并將錄用條件告知?jiǎng)趧?dòng)者。

提出該建議至少是基于以下兩方面的考慮：一方面，錄用條件自有效送達(dá)起才對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生約束效力，故在入職時(shí)（試用期開始之前）把錄用條件告知?jiǎng)趧?dòng)者，能為用人單位在整個(gè)試用期內(nèi)提供具有法律約束效力的考核依據(jù)；另一方面，勞動(dòng)者在辦理入職手續(xù)時(shí)與用人單位產(chǎn)生抵觸情緒的可能性最小，故其配合簽收錄用條件等材料的可能性應(yīng)是最大的。此外，錄用條件應(yīng)當(dāng)盡可能量化工作標(biāo)準(zhǔn)，避免“服從單位領(lǐng)導(dǎo)安排”等模糊性的表述以及過多強(qiáng)調(diào)主觀色彩的考核標(biāo)準(zhǔn)。

●固定不符合錄用條件的證據(jù)

根據(jù)法律規(guī)定，用人單位以“不符合錄用條件” 為由解除勞動(dòng)合同的，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任。如果錄用條件天然就缺少可量化的標(biāo)準(zhǔn)，用人單位很難證明自己的主張，往往要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，用人單位在制定考核標(biāo)準(zhǔn)以及提前固定有利證據(jù)時(shí)，建議留意以下三部分內(nèi)容：第一，明確勞動(dòng)者具體的崗位錄用條件，并把該錄用條件交由勞動(dòng)者簽名確認(rèn)；第二，按照錄用條件的考核標(biāo)準(zhǔn)，在試用期內(nèi)對(duì)勞動(dòng)者的具體表現(xiàn)進(jìn)行考核（此處在司法實(shí)踐中往往是用人單位最難舉證的地方，用人單位需要提供對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考核的標(biāo)準(zhǔn)、考核過程、考核結(jié)果等證據(jù)，體現(xiàn)考核程序合法、結(jié)果公正）；第三，用人單位證明勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的考核結(jié)果或某一具體行為不符合錄用條件。

●試用期內(nèi)解除勞動(dòng)關(guān)系

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可與其解除勞動(dòng)合同。因此，若用人單位發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者存在不符合錄用條件的情形并以此為由解除勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)在試用期內(nèi)提出，否則，即使勞動(dòng)者不符合錄用條件，用人單位也不能以此作為解除合同的理由。因此，筆者建議用人單位將試用期的具體考核期限提前告知?jiǎng)趧?dòng)者，在指定期限內(nèi)完成考核工作，對(duì)不符合錄用條件的人員及時(shí)做出去留的決定，以免引起不必要的糾紛。

作者 廣州市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障委員會(huì)委員