李永超

新聞鏈接：

2020年10月底，上海金山區(qū)某防護用品有限公司由于工期緊張，通過松江的一家中介公司，加急招聘了一位操作工李某某。10月29日22時20分，李某某辦好入職手續(xù)后正式到崗。當(dāng)工作至10月30日凌晨0時25分時，他突然暈倒在地，隨即不省人事。

工友發(fā)現(xiàn)后立即撥打120急救電話，約20分鐘后，120急救車趕到現(xiàn)場，醫(yī)護人員實施現(xiàn)場搶救，但最終李某某還是搶救無效死亡。

李某某家屬找到了公司負責(zé)人要求賠償。家屬稱，死者受雇于該公司且在崗位上猝死，公司于情于理都應(yīng)為其死亡承擔(dān)責(zé)任，要求該公司一次性補償140萬元。公司負責(zé)人表示，李某某到崗僅僅2個小時，公司也未安排重體力勞動，是員工身體原因?qū)е卤瘎“l(fā)生，公司沒有過錯，只能從人道主義角度給予適當(dāng)補償。同時表示，由于工期緊張，加急招聘了李某某等部分員工，但李某某剛上崗2小時還在“試工”階段，公司并沒有正式錄用他，沒有理由讓公司承擔(dān)責(zé)任。在賠償金額無法達成一致的情況下，雙方當(dāng)事人一起來到當(dāng)?shù)厝嗣裾{(diào)解委員會尋求幫助。

根據(jù)調(diào)解員的分析，雖然“試工”是了解應(yīng)聘者的一種手段，但是我國勞動法律中并沒有“試工”這一概念。根據(jù)《勞動合同法》第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。判斷是否建立了勞動關(guān)系，是基于用工這個客觀事實。李某某到崗工作2小時實際已與該公司確立了勞動關(guān)系，而事實勞動關(guān)系中的勞動者權(quán)益受法律保護。

調(diào)解員結(jié)合《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，判斷李某某的死亡符合認定工傷的條件，可以通過工傷保險尋求賠償。調(diào)解員認為，雖然公司對于李某某的死亡并無過錯，但是建議公司出于人道主義角度，給予死者家屬適當(dāng)?shù)陌参亢脱a償。根據(jù)《工傷保險條例》第十五條的規(guī)定，職工在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷。雙方對此表示認同。

最終，雙方在調(diào)解員的主持下簽訂了《人民調(diào)解協(xié)議書》，死者家屬也愿意積極協(xié)助公司申請工傷認定，同時接受公司一次性支付的人道主義補償款。

如何準(zhǔn)確理解實習(xí)、試用期、試工、見習(xí)

在筆者提供咨詢服務(wù)時，經(jīng)常有客戶會問，員工已經(jīng)在公司實習(xí)過，是否還可以約定試用期？公司能否先試工一下，如何合適就發(fā)放錄用通知？再安排他們見習(xí)一段時間是否可以？

這里首先需要厘清幾組概念：

實習(xí)是指在校生利用課余時間從事的勤工助學(xué)或者實踐性的活動，根據(jù)法律規(guī)定，可以不與用人單位建立勞動關(guān)系、訂立勞動合同。換言之，實習(xí)的主體是特定的，即在校生。

試用期是指勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系，訂立固定期限或者無固定期限勞動合同后，用人單位對員工進行考察的一段期限。需要注意的是，試用期的長短與勞動合同的期限密切相關(guān)，并不是可以隨意約定的。

試工并非法律上的概念，正如上述新聞鏈接中所述，一旦試工期間符合認定勞動關(guān)系的要素規(guī)定，雙方即構(gòu)成事實勞動關(guān)系。

見習(xí)期一般是指畢業(yè)兩年之內(nèi)尚未就業(yè)的高校畢業(yè)生，可以到勞動行政部門許可的企業(yè)（見習(xí)基地）工作，以獲得就業(yè)的能力，見習(xí)期通常不超過一年。

結(jié)合上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，實習(xí)之后同樣可以繼續(xù)約定試用期；企業(yè)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用“試工”，因為法律上并不認可“試工”；企業(yè)想安排未就業(yè)大學(xué)畢業(yè)生見習(xí)，需要獲得勞動行政部門的許可，即掛牌成為見習(xí)基地。

如何準(zhǔn)確理解試用期

在勞動法領(lǐng)域，試用期是基于勞動關(guān)系而存在的，即勞動關(guān)系的存在是試用期的基礎(chǔ)，對于勞動合同期限不滿三個月、以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同，依法是不能約定試用期的。正是這種基于勞動關(guān)系的存在，試用期內(nèi)的員工享有各項權(quán)利。

實踐中，有些企業(yè)誤以為，試用期內(nèi)可以不繳納社會保險，可以不簽訂勞動合同，可以不享受年休假，不能享有婚假等。但從法律角度來看，即便當(dāng)月員工入職后的工作時間只有幾天，處在試用期內(nèi)的員工也需要依法參加社會保險，同時，還需要訂立書面勞動合同。若自用工之日起超過一個月未簽勞動合同，需要依法支付雙倍工資，超過一年未簽勞動合同的，則視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同；試用期內(nèi)的員工同樣享受申請年休假、事假、婚假的權(quán)利，企業(yè)可以根據(jù)實際情況不予批準(zhǔn)或者適當(dāng)減少批準(zhǔn)的天數(shù)，當(dāng)然，這些需要結(jié)合企業(yè)自身的休假管理制度來判斷，對于勞動者的這些權(quán)利不能簡單地一禁了之。

如何理解試用期間被證明不符合錄用條件

正如上述問題所分析，試用期間雙方存在勞動關(guān)系，而勞動關(guān)系的解除或終止需要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的依據(jù)和程序來執(zhí)行。換言之，對于試用期內(nèi)的員工，企業(yè)想輕易解雇也并非易事。

有些企業(yè)誤以為，試用期內(nèi)的員工可以隨時或無條件辭退。實踐中，很多實習(xí)期內(nèi)的員工被辭退之后，并不會通過法律渠道找企業(yè)的麻煩，形成習(xí)慣之后容易給企業(yè)造成誤導(dǎo)，即隨時辭退試用期內(nèi)的員工是企業(yè)的權(quán)利。根據(jù)筆者的觀察，如果當(dāng)事者屬于普通的員工，忍氣吞聲不愿多找麻煩的人居多，產(chǎn)生勞動爭議的概率相對小些，但對于高收入、管理技術(shù)崗位的勞動者來說，如果試用期內(nèi)被辭退，與企業(yè)發(fā)生爭議、糾紛的概率會大得多。

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，對于試用期間被證明不符合錄用條件的員工，企業(yè)做解除勞動關(guān)系處理不需要支付任何經(jīng)濟補償，但是對于什么叫“不符合錄用條件”并未進一步作出明確的規(guī)定。這并不是立法本身的問題，而是每家企業(yè)、崗位都有自己的實際情況，法律法規(guī)亦無法一概而論，需要企業(yè)結(jié)合自身的實際情況來確定。由此可見，法律還是賦予了企業(yè)很大的用工自主權(quán)的。遺憾的是，很多企業(yè)并不珍惜法律賦予的這項權(quán)利，或者并沒有用好這項權(quán)利，最終導(dǎo)致在處理試用期內(nèi)出現(xiàn)員工勞動關(guān)系問題的時候比較被動。故此，需要企業(yè)自行設(shè)定好什么情況屬于試用期間不符合錄用條件。

設(shè)置不符合錄用的條件（或設(shè)定符合錄用標(biāo)準(zhǔn)）是試用期管理的第一步，也是管控解除試用期員工風(fēng)險的核心要義所在。

從試用期立法本意來看，企業(yè)可以對新招用員工的思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察。從這個角度來看，試用期不符合錄用條件的情形可以從思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等內(nèi)容進行設(shè)定，比如，應(yīng)當(dāng)誠實信用，不能存在欺瞞、欺騙等不誠信行為；遵守公司的各項規(guī)章制度，不能存在嚴(yán)重違紀(jì)行為；能夠完成上級主管交辦的工作或任務(wù)；身體情況符合崗位的任職要求，等等。

從便于管理的角度，企業(yè)還可以設(shè)置一些通用性的條件，即加入企業(yè)都必須具備的條件，比如思想品德、勞動態(tài)度、身體情況等方面的內(nèi)容；同時根據(jù)崗位的差異再設(shè)置一些針對性比較強的條件，比如銷售人員業(yè)績指標(biāo)的達成，服務(wù)人員的客戶投訴率，等等。

如何依法解除與試用期內(nèi)員工的勞動關(guān)系

首先，來看一下試用期內(nèi)員工禁止性解除的情形。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，對于試用期間的員工，除了《勞動合同法》第三十九條第二至六項和第四十條第一項（醫(yī)療期滿解除）、第二項（不勝任解除）規(guī)定的情形外，企業(yè)不得解除勞動合同。換言之，企業(yè)不能用經(jīng)濟性裁員、《勞動合同法》第四十條第三項（俗稱的客觀情況變化）來解除與試用期員工的勞動合同。

其次，按照《勞動合同法》第三十九條第二至六項，或者第四十條第一項（醫(yī)療期滿解除）、第二項（不勝任解除）的情形進行解除。用這些理由去操作解除并非不可以，而是相對而言，操作起來難度會更大。

最后，試用期間被證明不符合錄用條件是最佳的解除勞動合同情形，這里需要注意幾點：第一，必須是在試用期間，即企業(yè)解除行為必須在試用期內(nèi)進行，如果企業(yè)超過試用期間，仍然未操作解除勞動合同，則視為試用期滿，企業(yè)不能再用不符合試用期錄用條件解除勞動合同；第二，必須是有證據(jù)佐證員工不符合錄用條件，這里的“證據(jù)”是指企業(yè)有明確、具體的錄用條件且條件符合法律上的要求，這些條件員工已經(jīng)知曉或確認，有員工日常的工作匯報、往來郵件等證明員工存在某些行為的記錄。

另外，解除試用期內(nèi)的員工，還需要向其說明理由，不建議采用口頭的形式，一旦遇到爭議會面臨舉證不能的困境，企業(yè)應(yīng)采用書面形式進行說明。同時，有工會組織的，在解除之前還需要征求工會組織的意見。

如何延長試用期

實踐中，有些企業(yè)會遇到這類情況，用人部門與試用期內(nèi)員工協(xié)商一致之后，認為可以再試用一段時間，以最終確定是否可以繼續(xù)勞動關(guān)系，故此，就衍生出試用期延長的問題。那么，雙方協(xié)商一致，是否有法律風(fēng)險？員工自愿承諾是否可以？延長之后的風(fēng)險是什么？

從法律規(guī)定來看，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，這樣做的目的在于防止企業(yè)濫用試用期，畢竟試用期工資可以按照勞動合同約定工資的80%或相同崗位工資最低檔標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，且企業(yè)可以通過設(shè)定錄用條件來管控試用期內(nèi)的員工。

此外，離職時間有間隔，且入職崗位前后有差異，也是不能約定試用期的。但從立法宗旨和本意來看，這種情況之下約定試用期并未侵犯勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給予支持。這是在司法實踐中比較有爭議的話題。

綜上分析，試用期的延長無論是協(xié)商一致，還是員工自愿承諾，均不符合法律要求，都存在違法賠償?shù)娘L(fēng)險。當(dāng)然，這種風(fēng)險是可預(yù)見的、可衡量的。實踐中，還存在一種變通的做法，即雙方可以協(xié)商一致變更勞動合同，換言之，法律并不禁止雙方變更勞動合同。當(dāng)然，無論如何協(xié)商變更勞動合同，其試用期最長亦不能超過法律的上限（六個月）。

違法辭退試用期內(nèi)員工的法律責(zé)任

實踐中，有些企業(yè)認為辭退試用期內(nèi)的員工沒什么大不了的，最多賠償一個月的工資，顯然這是對法律的一種誤讀。企業(yè)違法辭退試用期內(nèi)的員工，通常會面臨以下法律責(zé)任：

●支付賠償金的責(zé)任

前提條件是員工向企業(yè)主張賠償，即俗稱的“2N”，當(dāng)然員工亦有權(quán)利選擇不要雙倍賠償。也就是說，并非企業(yè)愿意給到“2N”就可以隨意解雇或者達到解雇試用期內(nèi)員工的目的。

●恢復(fù)勞動關(guān)系的責(zé)任

若員工選擇要求恢復(fù)勞動關(guān)系，經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)具備符合恢復(fù)勞動關(guān)系的條件，那么，通常會支持該員工的要求。從司法實踐來看，除了高級管理崗位等比較關(guān)鍵、核心的崗位不容易被判恢復(fù)勞動關(guān)系之外，多數(shù)情況之下是比較容易被判恢復(fù)勞動關(guān)系的。

●支付勞動爭議仲裁及訴訟期間工資的責(zé)任

前提條件是員工恢復(fù)勞動關(guān)系的請求得到支持，具體的工資標(biāo)準(zhǔn)，各省市有所差異，以上海為例，當(dāng)?shù)氐墓べY支付相關(guān)法規(guī)規(guī)定，企業(yè)解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷企業(yè)原決定，并且雙方恢復(fù)勞動關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付勞動者在調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資，其標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)解除勞動合同前十二個月勞動者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

●社會保險待遇損失的責(zé)任

若企業(yè)的違法辭退行為導(dǎo)致試用期員工無法享受社會保險待遇，比如，因為企業(yè)的停保行為，導(dǎo)致無法報銷醫(yī)療費用、無法報銷工傷醫(yī)療費用、無法享有生育津貼、無法領(lǐng)取失業(yè)金等，此時，員工可以就此損失要求企業(yè)進行賠償。

故此，對于試用期內(nèi)員工辭退，一旦構(gòu)成違法解除，并非企業(yè)愿意支付“2N”就能解決的問題。

作者 勞達laboroot研發(fā)咨詢中心總監(jiān)、高級咨詢顧問、高級合伙人