徐挺笠 李勇

摘 要：為了懲治體育競(jìng)技中日益嚴(yán)重的興奮劑犯罪，《刑法修正案（十一）》規(guī)定了妨害興奮劑管理罪。妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益有財(cái)產(chǎn)法益說、運(yùn)動(dòng)員健康、平等比賽的機(jī)會(huì)和誠(chéng)信說以及體育精神說等，其均存在缺陷，應(yīng)該采取法益二分說，包括生命健康法益和公平公正體育秩序法益。從行為構(gòu)造上看，該罪的實(shí)行行為分為兩種類型，其中組織、強(qiáng)迫使用興奮劑的行為侵犯的是生命健康法益，引誘、教唆、欺騙、明知是興奮劑而提供的行為侵犯的是公平公正體育秩序法益，這兩種行為的具體刑法解釋應(yīng)圍繞“法益二分說”展開。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（十一）》妨害興奮劑管理罪 生命健康法益 公平公正的體育秩序

一、問題的提出

根據(jù)《奧林匹克憲章》規(guī)定，興奮劑是指經(jīng)營(yíng)或使用（過去和）現(xiàn)在國(guó)際奧委會(huì)醫(yī)療委員會(huì)起草的清單上列為禁用的藥物類別和方法。目前國(guó)際上基本是按照物質(zhì)的藥理作用將興奮劑分為七大類： 刺激劑、麻醉止痛劑、合成類固醇類、利尿劑、β-阻斷劑、內(nèi)源性、肽類激素、血液興奮劑等。根據(jù)《世界反興奮劑條例》的規(guī)定，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)（WADA）根據(jù)需要至少每年一次公布用作國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的禁用清單。自2003年起，我國(guó)相繼簽署并加入了《世界反興奮劑條例》《反對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑國(guó)際公約》。

國(guó)際體育賽事中，興奮劑丑聞?lì)l發(fā)。國(guó)際社會(huì)對(duì)于體育競(jìng)技中興奮劑濫用行為進(jìn)行刑事干預(yù)越來越具有普遍性，一些國(guó)家以欺詐罪和故意傷害罪進(jìn)行刑事規(guī)制。近年來，我國(guó)體育事業(yè)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但與此同時(shí)，濫用興奮劑的風(fēng)險(xiǎn)也越來越大，依法懲治有關(guān)興奮劑的犯罪行為，也是我國(guó)作為負(fù)責(zé)任大國(guó)應(yīng)盡的國(guó)際義務(wù)。為了規(guī)制濫用興奮劑的風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)《刑法修正案（十一）》增設(shè)第355條之一妨害興奮劑管理罪，即“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”“組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。作為一個(gè)全新的罪名，準(zhǔn)確把握其保護(hù)法益及其行為構(gòu)造對(duì)于該罪名的適用具有現(xiàn)實(shí)而緊迫的意義。

二、妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益

《刑法修正案（十一）》中對(duì)于體育比賽中妨害興奮劑管理罪科處刑罰的基石，在于清晰明確的法益侵害事實(shí)，否則對(duì)妨害興奮劑管理罪的處罰只會(huì)成為“無本之木”。在法益日趨“稀薄化”的今天，要防止法益的道德化和抽象化，防止增設(shè)新罪名落入“象征性立法”的窠臼[1]，抽象化、功能化及非人本化的法益觀點(diǎn)只會(huì)促使刑法作用削減，并不能實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)當(dāng)前社會(huì)矛盾的有效回應(yīng)，因此需要在比較不同觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益進(jìn)行準(zhǔn)確厘定。

（一）現(xiàn)有保護(hù)法益觀點(diǎn)的比較評(píng)析

關(guān)于濫用興奮劑的刑法保護(hù)法益主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.財(cái)產(chǎn)法益說。財(cái)產(chǎn)法益說的觀點(diǎn)起源于德國(guó)，其認(rèn)為運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的目的是獲取不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并非法獲取了本該屬于未使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員的合理財(cái)產(chǎn)。[2]比如《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第147條第3款將體育比賽中適用歐洲公約所禁止的興奮劑規(guī)定為欺詐重罪。[3]但是財(cái)產(chǎn)法益的范圍和具體數(shù)值難以確定，體育競(jìng)技成績(jī)具有很大的偶然性和不確定性，因此無法確定該運(yùn)動(dòng)員不使用興奮劑的正確名次，司法實(shí)踐中也難以計(jì)算其非法所得的財(cái)產(chǎn)收益。

2.運(yùn)動(dòng)員健康、平等比賽的機(jī)會(huì)和誠(chéng)信說。這是德國(guó)在摒棄了財(cái)產(chǎn)法益說后所采取的新觀點(diǎn)?！兜聡?guó)反興奮劑法》中第1條規(guī)定“打擊體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的行為，旨在保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的健康及比賽中的平等機(jī)會(huì)和誠(chéng)信”[4]，將保護(hù)法益具象化為運(yùn)動(dòng)員的健康、平等比賽的機(jī)會(huì)和誠(chéng)信。值得注意的是，將泛道德化的概念具象化為刑法中的保護(hù)法益，雖然更符合公眾對(duì)于體育比賽所期待的正義感情緒，但是平等比賽的機(jī)會(huì)和誠(chéng)信是一種社會(huì)理念，而運(yùn)動(dòng)員健康則屬于人身健康法益，無論是社會(huì)理念還是人身健康法益，其概念本身都非常抽象，在司法實(shí)踐中難以衡量，并且缺乏明確的范圍邊界，不具有可操作性。[5]根據(jù)羅克辛教授的觀點(diǎn)，“立法者對(duì)于不是法益侵害的形態(tài)只由于不道德性予以處罰的權(quán)限大概是不存在的?！赖鲁３２荒芟喾吹乩斫猓皇歉鶕?jù)我們，從刑法的目的中導(dǎo)出的意義上的法益”[6]。因此，將屬于道德范疇的內(nèi)容作為保護(hù)法益，不具備合理性，在刑事立法的過程中也不妥當(dāng)。當(dāng)下社會(huì)觀念變更迅速，公眾的道德感也會(huì)隨之產(chǎn)生變化，如若將道德具象化為保護(hù)法益，那么當(dāng)公眾的道德感變化時(shí)，原有的保護(hù)法益將何以自處？所以這種法益論觀點(diǎn)不具有穩(wěn)定性。

3.體育精神說。體育精神法益的內(nèi)涵包括體育道德、公平競(jìng)賽、健康優(yōu)秀的競(jìng)技能力、體育運(yùn)動(dòng)的快樂等。傳揚(yáng)公平公正的體育精神是為了不斷創(chuàng)造、激發(fā)人類的運(yùn)動(dòng)潛能，避免不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在意大利以及希臘等國(guó)，反興奮劑法規(guī)的設(shè)立初衷就是維護(hù)體育精神及體育的純潔性。[7]體育精神說本質(zhì)上是將抽象的精神具象化為公眾所能感受到的實(shí)體內(nèi)容，但這會(huì)加劇刑法保護(hù)法益的稀薄化。除此以外，由于體育精神的內(nèi)涵過于抽象，所以域外多依據(jù)國(guó)際條約歸納出相對(duì)確定的內(nèi)容，但這一行為有讓渡國(guó)家司法解釋權(quán)限的嫌疑，德國(guó)學(xué)者甚至認(rèn)為這會(huì)對(duì)體育運(yùn)動(dòng)本身的開展造成干擾。[8]

通過比較上述三種觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)：財(cái)產(chǎn)法益說是將運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑所造成的不利后果轉(zhuǎn)化為實(shí)體上的財(cái)產(chǎn)損失，但是在確定具體的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額時(shí)則存在無法準(zhǔn)確計(jì)算的弊端，如果采用這一觀點(diǎn)則導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在量刑上存在困難，在司法實(shí)踐上不具有可操作性。運(yùn)動(dòng)員健康、平等比賽的機(jī)會(huì)和誠(chéng)信說在司法實(shí)踐中也面臨相似的困境，采用這種抽象的法益論會(huì)導(dǎo)致此次《刑法修正案（十一）》對(duì)濫用興奮劑行為的刑事立法淪為一種“現(xiàn)象立法”?！艾F(xiàn)象立法”是繞過了利用既有理論解決社會(huì)問題（濫用興奮劑）的可能性，在保護(hù)法益的確定上以社會(huì)現(xiàn)象的整體危害程度和預(yù)防必要性為根據(jù)，[9]雖然看似符合一般公眾的心理預(yù)期，但是會(huì)導(dǎo)致刑事制裁范圍的無限擴(kuò)張。體育精神說的弊端則是會(huì)加劇保護(hù)法益的稀薄化趨勢(shì)，雖然隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)不斷加劇，在刑事立法上法益稀薄化的趨勢(shì)越來越明顯，積極主義的立法觀似乎難以阻擋。[10]但是，刑事法治的底線依然需要堅(jiān)守，否則刑事制裁合理性的根基就會(huì)因此而動(dòng)搖。如果說刑事立法上的積極主義不可避免，那么至少在刑事司法層面應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守消極主義，也就是在罪名的解釋上應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法益的限縮功能，堅(jiān)守消極主義的司法觀。[11]既然上述三種觀點(diǎn)都不能很好地解釋濫用興奮劑行為所導(dǎo)致的保護(hù)法益，那么就應(yīng)該采用更為適合的法益觀點(diǎn)，而這一法益觀點(diǎn)應(yīng)該避免過分抽象，并符合當(dāng)下社會(huì)的共同認(rèn)知。

（二）妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益重塑

《刑法修正案（十一）》的頒布意味著我國(guó)刑事立法的活性化趨勢(shì)加強(qiáng)，體現(xiàn)了刑法干預(yù)能動(dòng)化和犯罪圈擴(kuò)大化，保護(hù)法益本身也受到了積極刑法觀的影響，充滿了功能主義的刑法機(jī)能。[12]為了避免陷入象征性刑事立法的桎梏，需要明確新設(shè)罪名對(duì)應(yīng)的保護(hù)法益。妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益來源于體育法益，而體育法益是指在體育運(yùn)動(dòng)涉及利益的內(nèi)容中，由于其他規(guī)范手段無法進(jìn)行保護(hù)，而只能由刑法進(jìn)行保護(hù)的內(nèi)容，并被拆解為多個(gè)具體法益的集合。[13]在妨害興奮劑管理罪中，使用興奮劑的危害集中體現(xiàn)在損害運(yùn)動(dòng)員身心健康以及破壞公平公正的體育秩序。本罪的立法背景中，也提出“在體育競(jìng)賽中使用興奮劑的行為，既擾亂了體育競(jìng)賽的公平正義，又損害體育參加者的身心健康”[14]。該觀點(diǎn)符合法秩序統(tǒng)一原理，可確保刑法和其他類型法律規(guī)范在規(guī)制興奮劑濫用問題上保持一致。因此，妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益采取法益二分說，符合我國(guó)立法精神，即該罪的保護(hù)法益包括生命健康法益和公平公正體育秩序法益，前者為個(gè)人法益，后者為超個(gè)人法益。

妨害興奮劑管理罪中所保護(hù)的公平公正的體育秩序法益，其內(nèi)涵是指避免因?yàn)槭褂门d奮劑在體育比賽中獲得不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并獲得不公正的比賽結(jié)果，體現(xiàn)了《奧林匹克憲章》中規(guī)定“參與運(yùn)動(dòng)是作為人的一種權(quán)利……而不需忍受任何不公正對(duì)待”[15]的宗旨。我國(guó)對(duì)于秩序法益的保護(hù)由來已久，而且秩序法益相較于體育精神法益和財(cái)產(chǎn)法益而言更加直觀，司法實(shí)踐中也更加容易判斷。換言之，刑法是依據(jù)具體的目的來判定禁止對(duì)象，那么與其將抽象的公眾對(duì)于體育比賽的情感具化為保護(hù)法益，不如將具象的體育比賽秩序作為保護(hù)法益，這反而更契合《刑法修正案（十一）》的立法初衷。

妨害興奮劑管理罪中所保護(hù)的生命健康法益，其內(nèi)涵是指避免興奮劑對(duì)運(yùn)動(dòng)員身體造成的顯性的及時(shí)性損傷以及隱性的持續(xù)性損傷，保障運(yùn)動(dòng)員身體機(jī)能的正常運(yùn)行。興奮劑以刺激神經(jīng)中樞的方式來暫時(shí)性地強(qiáng)化身體機(jī)能，但同時(shí)都伴隨著不可逆的身體機(jī)能損傷，并且具有隱藏的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際上，妨害興奮劑管理罪中對(duì)運(yùn)動(dòng)員生命健康的保護(hù)，是刑法基礎(chǔ)性的法益保護(hù)，符合“人性刑法”的宗旨，體現(xiàn)了人道化的刑法立法。[16]即便有學(xué)者從規(guī)制的經(jīng)濟(jì)成本入手批駁妨害興奮劑管理行為入刑，[17]也無法否認(rèn)通過規(guī)制興奮劑以保護(hù)運(yùn)動(dòng)員生命健康的必要性。

總而言之，妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益采用法益二分說更加全面且具有針對(duì)性，其中公平公正的體育秩序法益，符合我國(guó)推動(dòng)體育事業(yè)長(zhǎng)足發(fā)展的需要，而運(yùn)動(dòng)員的生命健康法益則體現(xiàn)了刑法“以人民為中心”的保護(hù)機(jī)能。法益二分說契合了本罪的立法宗旨，有助于完善對(duì)具體實(shí)行行為的刑法解釋，在積極刑法觀理念和刑法謙抑性原則間保持平衡，是最契合實(shí)際的保護(hù)法益選擇。

三、妨害興奮劑管理罪的行為構(gòu)造

妨害興奮劑管理罪中所列舉的三種實(shí)行行為，可以基于保護(hù)法益的不同分為兩種行為類型，并且不同類型行為的構(gòu)造亦不相同，需要結(jié)合前述法益二分說進(jìn)行解釋。

（一）基于生命健康法益的行為解釋

妨害興奮劑管理罪中保護(hù)生命健康法益所對(duì)應(yīng)的實(shí)行行為是“組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑”，而“組織”“強(qiáng)迫”這兩者在意思自治、危險(xiǎn)程度等多個(gè)層面存在差異。“組織”并不要求違背運(yùn)動(dòng)員的意志使用興奮劑，其核心落腳點(diǎn)在于“組織”這一行為模式，是指形成有秩序、有分工的犯罪流程。我國(guó)刑法中有22個(gè)罪名涉及“組織”行為，但是各個(gè)罪名中的“組織”內(nèi)涵都不盡相同，比如組織賣淫罪中的“組織”包括招募、雇用、脅迫、誘使、容留[18]，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的“組織”則包括發(fā)起、策劃、操縱。[19]本罪中的“組織”的具體內(nèi)涵，是指利用管理、指導(dǎo)運(yùn)動(dòng)員的機(jī)會(huì)等，使多名運(yùn)動(dòng)員有組織地使用興奮劑，從體育競(jìng)技中使用興奮劑全部流程的角度來說，應(yīng)該認(rèn)為包含招募、安排、善后這三個(gè)方面。其中招募是“組織”的前期階段，主要是聯(lián)系目標(biāo)運(yùn)動(dòng)員以及運(yùn)動(dòng)輔助人員，確定使用時(shí)間和興奮劑種類;安排是“組織”的中間流程，既包括讓運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑，又包括聯(lián)系合適的興奮劑來源;善后是“組織”的后續(xù)階段，主要包括消除興奮劑殘留證據(jù)，避免運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的痕跡被發(fā)現(xiàn)，也包括恢復(fù)運(yùn)動(dòng)員的身體機(jī)能。實(shí)際上，2019年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就規(guī)定了懲治組織未成年人、殘疾人在體育運(yùn)動(dòng)中非法使用興奮劑的情節(jié)惡劣的行為，并認(rèn)為這種行為不僅損害未成年人與殘疾人的身心健康，也侵犯我國(guó)對(duì)興奮劑的管理秩序與公平公正的體育競(jìng)賽秩序。[20]妨害興奮劑管理罪中擴(kuò)大“組織”行為的規(guī)制范圍，符合司法實(shí)踐的需要。

“強(qiáng)迫”使用興奮劑行為，在行為危險(xiǎn)程度上要高于“組織”行為，刑法中涉及“強(qiáng)迫”的相關(guān)罪名包括強(qiáng)迫交易罪、強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、強(qiáng)迫賣淫罪等，其核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于違背被害人的意志，通過暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段對(duì)他人造成身體或者心理上的壓制，[21]使他人出于恐懼、違背本人意愿而迫不得已使用興奮劑，比教唆、引誘與欺騙等行為的危害程度更高，法益損害后果更大。在刑法中，與“強(qiáng)迫”意思相近的用語是“脅迫”，其是指“以足以使一般人恐懼的危害相通告，并要求對(duì)方認(rèn)識(shí)到有這種通告存在， 但不以其實(shí)際上產(chǎn)生恐懼為必要”[22]，兩者的相同之處在于都要求被害人知曉其“強(qiáng)迫”的意思表示，并且行為本身都違背了被害人的意志。除此以外，對(duì)于“強(qiáng)迫”未成年運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，應(yīng)該采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，由于未成年運(yùn)動(dòng)員的心智尚未成熟，而且使用興奮劑造成的生命健康損害更大，因此只要讓其使用就應(yīng)該認(rèn)定為違背其意志的“強(qiáng)迫”使用?！兑獯罄w育活動(dòng)中衛(wèi)生保護(hù)和反興奮劑懲治法》《奧地利聯(lián)邦政府反興奮劑法》中都認(rèn)可這一觀點(diǎn)，[23]凸顯了對(duì)未成年運(yùn)動(dòng)員的特殊保護(hù)。

相較于其他類型的興奮劑犯罪行為，“組織”“強(qiáng)迫”行為沒有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，這是因?yàn)椤敖M織”“強(qiáng)迫”的行為比其他類型的行為的社會(huì)危害性更大。一方面，“組織”“強(qiáng)迫”行為在行為規(guī)模上一般更加龐大，參考上世紀(jì)90年代的“馬家軍興奮劑案”，我國(guó)的女子長(zhǎng)跑田徑事業(yè)從此一蹶不振，很多女子運(yùn)動(dòng)員的身體因此而遭受不可彌補(bǔ)的損傷，[24]這種大規(guī)模的“組織”“強(qiáng)迫”使用興奮劑的案件社會(huì)危害性尤為嚴(yán)重。另一方面，“組織”“強(qiáng)迫”行為對(duì)于我國(guó)在國(guó)際體育比賽中的聲譽(yù)影響更為嚴(yán)重，相較于其他類型的行為，“組織”“強(qiáng)迫”行為對(duì)個(gè)人意志的違反更加嚴(yán)重，國(guó)際社會(huì)對(duì)于此類行為的制裁也更加嚴(yán)苛，比如因?yàn)椤岸砹_斯集體組織使用興奮劑”的丑聞，俄羅斯的競(jìng)技體育運(yùn)動(dòng)員被世界反興奮劑機(jī)構(gòu)制裁，從2014年索契冬奧會(huì)到2016年里約夏奧會(huì)，再到2018年平昌冬奧會(huì)，直至2019年末仍被全面禁賽，[25]可見此類行為的社會(huì)危害性更大，所以必須嚴(yán)懲。

（二）基于公正秩序法益的行為解釋

為了保護(hù)公平公正的體育秩序法益，妨害興奮劑管理罪規(guī)定了“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽”的行為，而此處將適用的場(chǎng)域規(guī)定為國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽，則體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)體育競(jìng)賽中使用興奮劑行為的“零容忍”。這里的國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽，規(guī)定了本罪的適用范圍，應(yīng)當(dāng)是指體育法第26條規(guī)定的“重大體育競(jìng)賽”。例如奧運(yùn)會(huì)、亞運(yùn)會(huì)、全運(yùn)會(huì)以及一些單項(xiàng)的世界競(jìng)標(biāo)賽等，具體范圍由國(guó)務(wù)院體育主管部門確定。

妨害興奮劑管理罪中引誘行為的定義需要參考刑法中其他條文對(duì)引誘行為的定義，比如參照引誘賣淫罪和引誘幼女賣淫罪?？梢詫⒁T行為定義為在他人并無使用興奮劑意愿的情況下，以提高比賽成績(jī)、提供物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)等方式，使用勾引、利誘等手段誘使他人使用興奮劑的行為。但是，引誘不包括運(yùn)動(dòng)員本來準(zhǔn)備選擇A種興奮劑而誘使其選擇B種興奮劑的行為，因?yàn)榇藭r(shí)運(yùn)動(dòng)員本來就已經(jīng)具有使用興奮劑的意愿，行為人引誘其改變興奮劑種類的行為不能被解釋為引誘運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑，兩種行為的性質(zhì)截然不同。引誘不同于誘騙，在引誘行為中，“引”是目的而“誘”是行為，而“誘”的行為中不能包括“騙”的內(nèi)容，被“誘”者不需要具備由“騙”產(chǎn)生的錯(cuò)誤意識(shí)，而是基于自身真實(shí)的想法和認(rèn)知做出選擇。在主觀態(tài)度上，引誘者持有的是希望或者放任的態(tài)度，并期待有違公平公正體育秩序的結(jié)果發(fā)生，希望以引誘行為使某些運(yùn)動(dòng)員通過興奮劑獲得不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)地位，構(gòu)成對(duì)公平公正體育秩序法益的破壞。

妨害興奮劑管理罪中的教唆行為和刑法中教唆他人吸毒罪類似，是通過言語、行為等方式，向他人宣揚(yáng)使用興奮劑的感受，傳授或示范使用興奮劑的方法、技巧，最終引起他人使用興奮劑的意愿，唆使他人使用興奮劑，“若無教唆的意思就不會(huì)形成最終實(shí)施行為的意思”[26]。和引誘行為相比，教唆行為的誘惑性更大，一般而言，教唆者遠(yuǎn)比引誘者更加主動(dòng)，其為了轉(zhuǎn)變運(yùn)動(dòng)員的個(gè)人意志施加了更強(qiáng)有力的影響，而且多具有親身示范作用，運(yùn)動(dòng)員更容易受其蠱惑而使用興奮劑，因此更易造成法益損害后果，而公平公正的體育比賽秩序所面臨的威脅也會(huì)更大。

欺騙行為是通過隱瞞真相或者制造假相的方式，使運(yùn)動(dòng)員產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而使用興奮劑。世界各國(guó)對(duì)欺騙使用興奮劑的行為大多加以刑法規(guī)制，如《西班牙一般公共法》第361a條中，就對(duì)欺騙他人使用興奮劑行為進(jìn)行刑事制裁。對(duì)于運(yùn)動(dòng)員而言，其一開始并未想借助興奮劑來破壞公平公正的體育秩序，但是由于行為人的欺騙行為，運(yùn)動(dòng)員使用了興奮劑，相較于引誘和教唆中明知是興奮劑而使用，此處運(yùn)動(dòng)員的主觀惡意大為縮減，其因?yàn)槭褂门d奮劑而受的各類制裁更多是“無妄之災(zāi)”，而欺騙者的主觀惡意則更大。對(duì)比來看，引誘、教唆、欺騙三個(gè)行為手段的主觀惡劣程度呈遞進(jìn)的關(guān)系，所造成的損害后果和損害范圍也呈遞增的趨勢(shì)，因此對(duì)于相應(yīng)行為成立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該隨之提高。

妨害興奮劑管理罪中規(guī)定“明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的”行為所侵害的法益是公平公正的體育秩序法益，和國(guó)際社會(huì)加強(qiáng)懲治興奮劑供應(yīng)行為的趨勢(shì)保持一致。[27]實(shí)際上，運(yùn)動(dòng)員很難從正常的渠道獲取興奮劑，供應(yīng)興奮劑大多是有組織、有預(yù)謀的行為，而非運(yùn)動(dòng)員的個(gè)人行為，[28]其犯罪目的也是有組織地破壞體育比賽秩序，因此成為世界各國(guó)的打擊重點(diǎn)，具體情況見下表。

妨害興奮劑管理罪中對(duì)提供興奮劑行為的刑法規(guī)制，在行為構(gòu)造上有以下三點(diǎn)值得注意：一是要求明知，即供應(yīng)者明知當(dāng)事人是為了通過興奮劑在國(guó)際、國(guó)內(nèi)比賽中獲得不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)地位，當(dāng)事人不限于運(yùn)動(dòng)員，也包括教練、隊(duì)醫(yī)等體育比賽參與者，供應(yīng)者明知其后果卻仍然提供興奮劑破壞了體育比賽秩序;二是要求供應(yīng)興奮劑的行為在情節(jié)要素上達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，而情節(jié)嚴(yán)重要素的類型，則主要包括涉及興奮劑的數(shù)量較大、造成體育賽事中斷、長(zhǎng)時(shí)間供應(yīng)興奮劑、向多人供應(yīng)興奮劑、向未成年人提供興奮劑、給國(guó)家榮譽(yù)和形象造成不良影響等，上述情節(jié)都構(gòu)成對(duì)體育比賽秩序的嚴(yán)重破壞，應(yīng)該以司法解釋的形式加以規(guī)定;三是未將運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為入罪，這是考慮到在此類案件中，運(yùn)動(dòng)員多是被裹挾、被動(dòng)地使用興奮劑，社會(huì)危害性不強(qiáng)，通常也不具備主觀犯意，所以不宜做為犯罪處理，但是這種使用興奮劑的行為仍然是違法行為，需要參照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

四、結(jié)語

《刑法修正案（十一）》設(shè)立的妨害興奮劑管理罪，在保障刑法謙抑性原則的基礎(chǔ)上，遵循積極刑法觀的指引，用刑法規(guī)制濫用興奮劑的行為，維護(hù)公平公正的體育比賽秩序和運(yùn)動(dòng)員的身心健康，構(gòu)建行之有效的刑事制裁體系，有利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)從體育大國(guó)到體育強(qiáng)國(guó)的轉(zhuǎn)型，并在國(guó)際社會(huì)中優(yōu)化我國(guó)的國(guó)際形象，在我國(guó)體育法治建設(shè)中具有里程碑意義。

注釋：

[1] 參見劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來中國(guó)刑事立法總評(píng)》，《政治與法律》2017年第3期。

[2] Kornbeck J. The EU，the revision of the world anti-doping code and the presumption of innocence[J].International Sports Law Journal， 2016， 15（3）： 172-196.

[3] See Dem kodex der bundesrepublik ?sterreich Strafgesetzbuch§147.

[4] 儲(chǔ)陳城：《德國(guó)興奮劑刑法規(guī)制的變遷及對(duì)我國(guó)的啟示》，《北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第11期。

[5] Karlin S. Germany s anti-doping legislation[J]. World Sports Advocate， 2017（5）： 8-9.

[6] [日]伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第288頁。

[7] Sumner C. The spirit of sport： The case for criminalization of doping in the UK[J]. International Sports Law Journal， 2017， 16（3）： 217-227.

[8] V?llmecke J. Doping as a crime？ the policy issue concerning the choice of method to deal with doping[J]. The International Sports Law Journal， 2018（1） ： 49-56.

[9]參見陳金林：《現(xiàn)象立法的理論應(yīng)對(duì)》，《中外法學(xué)》2020年第2期。

[10] 參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期。

[11] 參見李勇：《如何走出“機(jī)械司法”的怪圈——寫在〈結(jié)果無價(jià)值論的實(shí)踐性展開（第二版）〉付梓之際》，《法治日?qǐng)?bào)》2021年2月2日。

[12] 參見[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第75頁。

[13] 參見陳艷、王霽霞：《興奮劑入罪立法模式思考與建議——基于行為類型化的分析》，《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第3期。

[14] 許永安主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）解讀》，中國(guó)法制出版社2021年版，第408頁。

[15] See Fundamental Principles of Olympism， Rul. 4， 5.

[16]參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。

[17] 參見宋彬齡：《興奮劑入刑之再思考》，《西安體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期。

[18] 參見張明楷：《刑法學(xué)（第5版）》，法律出版社2016年版，第882頁。

[19] 參見陳興良：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪：性質(zhì)與界限》，《政法論壇》2016年第2期。

[20] 參見陳澤章：《〈興奮劑刑事案件司法解釋〉第3條的適用問題解析》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第6期。

[21]參見陳興良：《刑法適用總論（第3版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第527頁。

[22] [日]西田典之：《日本刑法各論（第7版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第48頁。

[23] 參見郭樹理：《運(yùn)動(dòng)員訴權(quán)保障與〈歐洲人權(quán)公約〉——?dú)W洲人權(quán)法院佩希施泰因案件述評(píng)》，《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2019第9期。

[24] 鄧海建：《“馬家軍真相”會(huì)是一角冰山嗎？》，《檢察日?qǐng)?bào)》2016年2月5日。

[25]參見李智、藍(lán)婕：《“俄羅斯興奮劑事件”的法律爭(zhēng)議研究》，《首都體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期。

[26] [日]西田典之：《日本刑法總論（第2版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第292頁。

[27] Salomeja Zaksaite， Hubert Radke. The interaction of criminal and disciplinary law in doping-related case[J]. International Sports Law Journal， 2014， 14（1-2）： 115-127.

[28] Henne K E. Testing for athlete citizenship regulating doping and sex in sport[M]. New Bunswick： Rutgers University Press， 2015： 209.