■文/于鵬 李新 孫文婷（中國(guó)電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院）

2021年3月11日，廣州中望龍騰軟件股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱中望）在科創(chuàng)板上市，成為國(guó)內(nèi)A股首家研發(fā)設(shè)計(jì)類工業(yè)軟件上市企業(yè)。隨著傳統(tǒng)制造與新技術(shù)的廣泛結(jié)合，工業(yè)軟件在制造業(yè)由大變強(qiáng)的過程中有著突出地位。我國(guó)工業(yè)軟件綜合實(shí)力較弱，尤其是研發(fā)設(shè)計(jì)類軟件（如CAD、PDM、PLM等）在關(guān)鍵核心技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理能力上有待提高。中望在申報(bào)科創(chuàng)板上市過程中，就曾因與歐特克（Autodesk）的一起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案引發(fā)業(yè)內(nèi)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)注，該案主要源于企業(yè)員工非法獲取軟件源代碼等商業(yè)秘密用于產(chǎn)品引發(fā)，中望在其招股說明書中明示了相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。本文對(duì)該案進(jìn)行研究分析，試總結(jié)經(jīng)驗(yàn)供相關(guān)企業(yè)參考。

一、案例基本情況

2014年3月26日，美國(guó)CAD軟件公司歐特克在荷蘭和美國(guó)兩地對(duì)中望提起版權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，本文主要分析歐特克在美國(guó)加州北區(qū)當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鸬闹R(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟。在該案中，歐特克起訴中望及其子公司香港中望侵犯其版權(quán)和盜用商業(yè)機(jī)密（案號(hào)3:14-cv-01409），法院在審理過程中將重點(diǎn)放在竊取商業(yè)秘密行為的認(rèn)定上。

根據(jù)起訴書內(nèi)容，歐特克聲稱其產(chǎn)品AutoCAD源代碼被盜用并被不正當(dāng)使用于中望ZWCAD+的開發(fā)。中望最初否認(rèn)了歐特克的指控，歐特克對(duì)此提出證據(jù)，證明中望ZWCAD+的部分計(jì)算邏輯乃至錯(cuò)誤都與AutoCAD運(yùn)行表現(xiàn)相似。如在AutoCAD 2007and2008軟件中，選擇“指定點(diǎn)”時(shí)將該點(diǎn)選在離三葉草和花瓣較遠(yuǎn)的地方，然后執(zhí)行HATCH命令，結(jié)果三葉草被填充了，但是花瓣沒有被填充。ZWCAD 2012和2014軟件出現(xiàn)了與AutoCAD一樣的錯(cuò)誤（見圖1）。

圖 1 AutoCAD2007&2008與ZWCAD+2012&2014運(yùn)行指令對(duì)比

法庭在調(diào)查審理中發(fā)現(xiàn)，在中望ZWCAD+2012進(jìn)一步提升兼容性時(shí)，中望對(duì)源代碼進(jìn)行了重新編寫，個(gè)別員工將不正當(dāng)獲得的歐特克部分代碼以開源代碼名義嵌入到ZWCAD+的部分核心模塊，導(dǎo)致訴訟書中實(shí)例顯示的相似錯(cuò)誤結(jié)果。

2015年11月，訴訟雙方達(dá)成和解，和解協(xié)議中約定中望加強(qiáng)內(nèi)部管理，通過實(shí)施進(jìn)一步的開發(fā)保護(hù)措施防止今后知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的發(fā)生；停止了市面上ZWCAD+的銷售，并承諾購(gòu)買了ZWCAD+產(chǎn)品的用戶可以免費(fèi)更換ZWCADClassic版本；以分期付款方式向歐特克支付180萬美元。目前和解款項(xiàng)足額支付完畢。

中望首席執(zhí)行官就中望使用歐特克知識(shí)產(chǎn)權(quán)一事進(jìn)行了道歉，歐特克亞太區(qū)高級(jí)副總裁對(duì)中望在調(diào)查知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用過程中的開放態(tài)度和協(xié)助表示感謝，期待持續(xù)的和充滿活力的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

二、案例解析

該案例主要涉及兩個(gè)問題：一是企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理工作，避免因日常管理不善而卷入知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，給企業(yè)帶來財(cái)產(chǎn)以及商譽(yù)方面的損失；二是由于我國(guó)工業(yè)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展較晚，在技術(shù)上處于跟蹤模仿的地位，國(guó)內(nèi)企業(yè)需在規(guī)避他人商業(yè)秘密方面多下功夫。下面就這兩個(gè)問題進(jìn)行具體闡述。

（一）企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理工作，控制商業(yè)秘密侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

上述案例中中望ZWCAD+從研發(fā)到面市歷經(jīng)三年，對(duì)于公司個(gè)別員工將不正當(dāng)獲得的歐特克部分代碼以開源代碼名義經(jīng)過調(diào)整嵌入到ZWCAD+部分核心模塊，公司一直無所知覺。中望疏于員工管理，就須承擔(dān)員工在研發(fā)中非法使用他人商業(yè)秘密而被訴的風(fēng)險(xiǎn)。公司員工進(jìn)行的非法行為，企業(yè)是否束手無策？答案是否定的。

對(duì)于企業(yè)而言，運(yùn)用適當(dāng)?shù)闹R(shí)產(chǎn)權(quán)管理手段，可以降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟可能給企業(yè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)和不利影響，對(duì)此企業(yè)可以從三方面進(jìn)行規(guī)范。

一是在約定范圍內(nèi)使用從外部獲得的秘密信息。商業(yè)秘密侵權(quán)行為中有一種行為是違反約定披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。企業(yè)在業(yè)務(wù)開展中可能會(huì)與其他公司或機(jī)構(gòu)合作，從外部引進(jìn)技術(shù)或資源。對(duì)于其中涉及到的技術(shù)秘密，企業(yè)作為接受方應(yīng)進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)，不僅須在約定范圍內(nèi)使用，同時(shí)要限制秘密信息的披露范圍，禁止無關(guān)人員接觸和知曉，以免不慎泄露披露方的技術(shù)秘密而產(chǎn)生法律紛擾。

二是對(duì)從同行公司引進(jìn)的技術(shù)人員進(jìn)行約束。企業(yè)在招聘新員工時(shí)通常希望其具備工作職位相應(yīng)的工作經(jīng)驗(yàn)或?qū)I(yè)積累，而這樣的員工一般來自于行業(yè)內(nèi)其他的公司甚至是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手公司。這樣的員工能夠以其豐富的工作經(jīng)驗(yàn)較快地承擔(dān)起軟件開發(fā)任務(wù)，工作效率和質(zhì)量較高。但需注意的是，這樣的員工很容易有意或無意地將其在原公司獲得的技術(shù)信息或積累的技術(shù)成果運(yùn)用到新的工作中，從而導(dǎo)致對(duì)原公司商業(yè)秘密的使用，很容易使員工個(gè)人和企業(yè)陷入侵權(quán)甚至刑事犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于新入職的員工特別是從同行公司引進(jìn)的技術(shù)人員，企業(yè)需確認(rèn)其是否對(duì)原公司負(fù)有保密義務(wù)，提醒其上崗后勿使用原公司的商業(yè)秘密進(jìn)行研發(fā)，以免造成對(duì)原公司的商業(yè)秘密侵權(quán)。

三是建立研發(fā)記錄管理制度。企業(yè)可以以原告主張的商業(yè)秘密技術(shù)信息有合法的來源進(jìn)行不侵權(quán)抗辯。這就要求在日常研發(fā)管理中，需要加強(qiáng)研發(fā)文檔的存檔管理并建立研發(fā)記錄管理制度，確保與研發(fā)有關(guān)的內(nèi)容形成完整、準(zhǔn)確的記錄，可以用于證明技術(shù)來源的合法性。

（二）對(duì)于跟蹤模仿的技術(shù)需注意規(guī)避他人商業(yè)秘密，形成自己吸收再創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定的一般規(guī)則是“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”，所謂“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則是指擁有商業(yè)秘密的原告，提出證據(jù)證明被告與其商業(yè)秘密有“接觸”，并且又證明被告使用的被控技術(shù)與其商業(yè)秘密構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，除非被告有相反證據(jù)排除此指控，否則被告應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。對(duì)此，企業(yè)可合理地利用反向工程等合法手段獲取技術(shù)信息，了解技術(shù)原理，借鑒技術(shù)思路，發(fā)現(xiàn)還存在的技術(shù)缺陷并予以解決，形成自主設(shè)計(jì)成果。

例如在軟件領(lǐng)域可以采用“凈室技術(shù)”繞開“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”這一商業(yè)秘密侵權(quán)判定基本原則。所謂“凈室技術(shù)”，是指在軟件開發(fā)中，采用他人軟件的設(shè)計(jì)思路，同時(shí)又避免與原有軟件的程序接觸的技術(shù)手段。簡(jiǎn)單來說，即參與軟件開發(fā)的人員可以借鑒不夠成商業(yè)秘密的設(shè)計(jì)思路，但沒有接觸過可能構(gòu)成作品實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)，這部分內(nèi)容是自主重新開發(fā)的，擁有合法技術(shù)來源。

最早采用此種方法的是美國(guó)鳳凰公司（Phoenix），用以避免軟件著作權(quán)侵權(quán)。該公司將開發(fā)人員分成兩組并進(jìn)行徹底地隔離。第一組負(fù)責(zé)對(duì)他人的軟件進(jìn)行分析（包括反向工程），提取該軟件的設(shè)計(jì)構(gòu)思，然后將分析的結(jié)果送交法律顧問審查后再交給第二組。第二組人員是經(jīng)過嚴(yán)格審查的，保證從未接觸過被還原的軟件，他們根據(jù)第一組的報(bào)告來進(jìn)行新的開發(fā)。在第一組所提供的報(bào)告當(dāng)中只包含軟件的設(shè)計(jì)思想及輸出結(jié)果，而不能含有軟件是如何實(shí)施這些思想的。兩組之間交流的所有文檔都經(jīng)由法律顧問的審查后才能傳遞，保證第二組完全不能接觸到被還原軟件中可以受到版權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容。整個(gè)軟件的還原及開發(fā)過程都在專業(yè)律師的監(jiān)督下進(jìn)行，并且要建立詳細(xì)周密的工作記錄。該方法也可以有效避免軟件在代碼層次上侵犯競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手軟件的商業(yè)秘密。

一旦在軟件研發(fā)階段采用合理的“凈室技術(shù)”，法官再采用“接觸+相似”進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)，其相似的可能是軟件經(jīng)分析可容易獲得的功能部分，不屬于商業(yè)秘密的“非公知”信息，而容易構(gòu)成“非公知”信息的代碼擁有合法來源，即使表達(dá)相似很可能是一種偶然或者表達(dá)方式有限導(dǎo)致的。在“接觸”這一要件上，研發(fā)階段的工作記錄可以作為證據(jù)，以證明被告并未接觸到原告的軟件代碼，是自己完成的開發(fā)工作?！皟羰壹夹g(shù)”的提出，使計(jì)算機(jī)軟件反向工程降低了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，有利于減少反向工程實(shí)施者的顧慮，是值得國(guó)內(nèi)工業(yè)軟件開發(fā)企業(yè)認(rèn)真思考并適當(dāng)借鑒的。

三、思考與啟示

近年來，我國(guó)企業(yè)受到商業(yè)秘密訴訟的頻率持續(xù)增加，企業(yè)創(chuàng)新和市場(chǎng)空間不斷遭到擠壓，尤其是中美第一階段貿(mào)易協(xié)定簽訂后，我國(guó)企業(yè)面臨的商業(yè)秘密保護(hù)環(huán)境更加嚴(yán)格。

我國(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)體系是通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《刑法》《勞動(dòng)法》及相關(guān)司法解釋對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。1993年我國(guó)頒布《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，首次以法律形式對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象、保護(hù)范圍和保護(hù)形式予以確定。2017年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修改，加大了保護(hù)力度，如商業(yè)秘密侵權(quán)人的民事賠償責(zé)任和行政處罰方面，處罰力度都有一定的增加。2020年9月《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》開始實(shí)施，在侵權(quán)舉證責(zé)任、商業(yè)秘密認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)行為認(rèn)定等方面更有利于商業(yè)秘密的保護(hù)。2021年3月，刑法關(guān)于商業(yè)秘密的條款也進(jìn)行了修訂，并在2020年的司法解釋中降低了關(guān)于商業(yè)秘密的立案標(biāo)準(zhǔn)。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略層面上對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的要求也日益嚴(yán)格，標(biāo)準(zhǔn)不斷提升。自2008年實(shí)施《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》以來，我國(guó)掀起了依法建立商業(yè)秘密管理制度、打擊竊取他人商業(yè)秘密行為的熱潮。2015年《國(guó)務(wù)院關(guān)于新形勢(shì)下加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)的若干意見》（國(guó)發(fā)〔2015〕71號(hào)）發(fā)布，要求推動(dòng)完善商業(yè)秘密保護(hù)法律法規(guī)，加強(qiáng)人才交流和技術(shù)合作中的商業(yè)秘密保護(hù)。2019年《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》要求探索加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密、保密商務(wù)信息及其源代碼等的有效保護(hù)，加強(qiáng)刑事打擊力度，保持高壓嚴(yán)打態(tài)勢(shì)?？梢哉f，加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)不僅是適應(yīng)國(guó)際準(zhǔn)則的需要，更是出于保護(hù)創(chuàng)新的內(nèi)在需求。

現(xiàn)階段國(guó)內(nèi)企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密管理的重視程度也有所提升，但由于缺乏相關(guān)管理標(biāo)準(zhǔn)和政策支持，企業(yè)商業(yè)秘密管理存在不規(guī)范現(xiàn)象。一是企業(yè)疏于對(duì)員工進(jìn)行商業(yè)秘密責(zé)任的管理，缺乏對(duì)員工行為的實(shí)際約束，造成企業(yè)為員工侵權(quán)行為買單的窘境。二是企業(yè)用人管理不規(guī)范，對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)引發(fā)的商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)不重視，晉華事件即前車之鑒。三是企業(yè)大多缺乏專門的商業(yè)秘密管理部門或?qū)Ｂ毴藛T，無法進(jìn)行商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，企業(yè)往往束手無策。四是國(guó)內(nèi)企業(yè)缺少應(yīng)對(duì)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)國(guó)內(nèi)外訴訟機(jī)制不了解，應(yīng)訴能力較弱，抵御風(fēng)險(xiǎn)能力不強(qiáng)。

對(duì)此，試提出幾點(diǎn)建議：

第一，當(dāng)中國(guó)公司對(duì)國(guó)外公司占據(jù)的市場(chǎng)發(fā)起沖擊時(shí)，經(jīng)常會(huì)遭受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，這是國(guó)外大公司保存現(xiàn)有市場(chǎng)份額、排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的常用手段之一。國(guó)內(nèi)企業(yè)如遇到此類訴訟，要協(xié)調(diào)市場(chǎng)、宣傳等多方面力量，一邊積極應(yīng)訴，一邊維護(hù)客戶關(guān)系，用持續(xù)的盈利覆蓋訴訟成本。

第二，在具體應(yīng)訴策略方面，中國(guó)企業(yè)要正確認(rèn)識(shí)國(guó)內(nèi)外訴訟機(jī)制的差別。中國(guó)的舉證責(zé)任是“誰主張誰舉證”，起訴方往往無法獲得侵權(quán)產(chǎn)品的源代碼，關(guān)于軟件源代碼相關(guān)訴訟較難。在美國(guó)，由于有證據(jù)開示制度，被告必須提供自己產(chǎn)品的源代碼用于檢查，所以較容易發(fā)現(xiàn)相關(guān)代碼是否構(gòu)成侵權(quán)。因此，中國(guó)企業(yè)出口產(chǎn)品到國(guó)外時(shí)，不要貪圖捷徑，不正當(dāng)利用他人代碼；應(yīng)建立源代碼的來源檢查機(jī)制。