肖柳珍

內(nèi)容提要：傳染病隔離期限是從實(shí)體法意義上影響公共利益維護(hù)與公民人身自由權(quán)行使的“雙刃劍”。2020 年10 月2 日公布的《傳染病防治法》 修訂草案第四十四條對隔離期限所作的修改，仍然是以強(qiáng)調(diào)行政管理或治理為目的，對行政權(quán)的正當(dāng)行使及程序上的規(guī)范并沒有過多關(guān)注，對公民個人自由權(quán)的保障或尊重還沒有引起足夠重視，與科學(xué)防控及法治精神存在一定偏離。建議傳染病隔離期限判斷依據(jù)回歸醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)，以期進(jìn)一步回歸傳染病防控的科學(xué)性，運(yùn)用比例原則劃定權(quán)力邊界，最大程度保障公民私權(quán)，助力依法隔離制度行穩(wěn)至遠(yuǎn)，實(shí)現(xiàn)良法善治的圖景。

引言

2019 年末新冠病毒肺炎疫情的暴發(fā)，再一次深度暴露了我國傳染病防控法治體系的不足與缺陷。2020 年2 月5 日，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)前，疫情防控正處于關(guān)鍵時(shí)期，依法科學(xué)有序防控至關(guān)重要……各級黨委和政府要全面依法履行職責(zé)，堅(jiān)持運(yùn)用法治思維和法治方式開展疫情防控工作，在處置重大突發(fā)事件中推進(jìn)法治政府建設(shè)，提高依法執(zhí)政、依法行政水平?！雹倭?xí)近平：《全面提高依法防控依法治理能力健全國家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系》，載 《求是》 2020 年第5 期。2020 年4 月17 日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五十次委員長會議通過了《強(qiáng)化公共衛(wèi)生法治保障立法修法工作計(jì)劃》。2020 年10 月2 日，國家衛(wèi)生健康委公布了 《傳染病防治法》 修訂草案（以下簡稱 《修訂草案》）并向社會公開征求意見，其中第四十四條將隔離治療期限的判斷依據(jù)由原來的“根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定”修改為“根據(jù)疫情防控要求確定”，并將醫(yī)學(xué)觀察也列入了隔離的范圍。這是隔離制度的重大變化。在一定程度上將深刻影響到每一位潛在被隔離者的人身自由權(quán)。事實(shí)上，自2003 年SARS 暴發(fā)以來，諸多學(xué)者對隔離制度進(jìn)行了深入研究。本文擬在回顧前期有關(guān)隔離制度問題學(xué)術(shù)研究之基礎(chǔ)上，分析《修訂草案》 第四十四條可能存在的問題并提出相應(yīng)對策建言，以期助力在法治思維與法治方法框架下進(jìn)一步完善傳染病防治隔離制度。

一、隔離制度問題研究概述及《修訂草案》 的回應(yīng)

（一）現(xiàn)有主要文獻(xiàn)有關(guān)隔離制度問題的研究概述

2003 年SARS 暴發(fā)后，傳染病防控中的隔離制度引起了學(xué)界的高度關(guān)注。諸多學(xué)者對隔離制度存在的問題進(jìn)行了研究，概括起來主要為以下幾個方面：一是傳染病防治隔離措施適用范圍過于狹窄；二是法律、法規(guī)之間的規(guī)定不一致，部分法規(guī)及規(guī)章對人身自由進(jìn)行限制的合法性存在質(zhì)疑；三是缺乏采取隔離措施的正當(dāng)程序規(guī)范，易出現(xiàn)執(zhí)法過程的隨意性及責(zé)任的不確定性；四是對公民在被隔離過程中的權(quán)利保障與救濟(jì)條款明顯不足；五是缺乏對行政相對人違反隔離措施的行政處罰；六是沒有規(guī)定人身自由強(qiáng)制的時(shí)效；七是社區(qū)采取隔離措施的合法性不足。②參見龍宗智：《關(guān)于隔離措施的法律制度亟待完善》，載 《法學(xué)》 2003 年第6 期；朱芒：《SARS 與人身自由——游動在合法性和正當(dāng)性之間的抗SARS 措施》，載 《法學(xué)》 2003 年第5 期；莫于川：《公共危機(jī)管理的行政法治現(xiàn)實(shí)課題》，載 《法學(xué)家》 2003 年第4 期；方立新、邵亞萍：《行政強(qiáng)制隔離制度》，載 《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》 2006 年第4 期；李偉：《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機(jī)制若干行政法律問題研究》，載 《法治論壇》 2008 年第1 期；杜國明：《“限制人身自由”衛(wèi)生即時(shí)強(qiáng)制的立法研究》，載 《西部法學(xué)評論》 2009 年第3 期；陳穎?。骸段覈话l(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急管理模式變革——〈美國州衛(wèi)生應(yīng)急授權(quán)示范法〉 的借鑒與啟示》，載 《中國衛(wèi)生政策》 2013 年第6 期；詹振運(yùn)、張朝霞：《論傳染病防治中人身自由即時(shí)強(qiáng)制制度之優(yōu)化》，載 《行政與法》 2019 年第11 期。

2019 年末新冠病毒肺炎疫情的暴發(fā)，隔離制度再次引發(fā)學(xué)者的深度關(guān)注。高秦偉指出，傳染病防控中的隔離措施缺乏體系化建設(shè)；③高秦偉：《傳染病防控中的隔離措施》，載 《中外法學(xué)》 2020 年第3 期。王小光指出，目前強(qiáng)制隔離觀察的決定主體設(shè)置方式不合理，強(qiáng)制實(shí)施手段法律依據(jù)不足，新發(fā)傳染病的密切接觸者適用強(qiáng)制隔離觀察缺少法律依據(jù)。④王小光：《疫情常態(tài)化背景下強(qiáng)制隔離觀察的法制完善》，載 《行政法學(xué)研究》 2021 年第2 期。王思宜、鄒愛華指出，因法的滯后性、重公共健康輕個人權(quán)益的立法導(dǎo)向、重實(shí)體輕程序的立法模式使得制定法在強(qiáng)制隔離中的相關(guān)規(guī)定存在分歧、執(zhí)法主體及其權(quán)限邊界不明、被隔離人的程序性保障存在缺失；⑤王思宜、鄒愛華：《突發(fā)公共衛(wèi)生事件中強(qiáng)制隔離制度完善研究》，載 《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》 2020 年第3 期。王洪芳指出，公安機(jī)關(guān)在協(xié)助傳染病強(qiáng)制隔離治療方面，存在立法規(guī)定粗疏甚至嚴(yán)重缺失；⑥王洪芳：《公安機(jī)關(guān)協(xié)助傳染病強(qiáng)制隔離治療制度的法規(guī)范理解與適用》，載 《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》 2020 年第4 期。王楨認(rèn)為，強(qiáng)制醫(yī)療隔離制度存在制度建構(gòu)性缺陷及實(shí)施隔離正當(dāng)程序的缺失，同時(shí)缺乏權(quán)利救濟(jì)的有效途徑以及違法行政的具體責(zé)任追究。⑦王楨：《我國強(qiáng)制醫(yī)療隔離制度的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)存問題與解決對策》，載 《學(xué)術(shù)交流》 2020 年第8 期。

概括起來，已有研究顯示隔離制度的主要問題集中在以下幾個方面：第一，制度建構(gòu)本身存在缺陷；第二，未對隔離措施加以體系化；第三，隔離正當(dāng)程序缺失；第四，有關(guān)隔離引發(fā)的權(quán)利保障與救濟(jì)不足；第五，有淡化個人權(quán)利保障的傾向；第六，比例原則的缺失。

（二）《修訂草案》 對隔離制度存在問題的回應(yīng)

客觀地說，此次修法在一定程度上解決了前期法律、法規(guī)在立法上的沖突及隔離制度的合法性問題，并對隔離制度進(jìn)行了一定程度的完善與修訂。第一，從立法上完善采取隔離措施的法律依據(jù)：一是擴(kuò)大采取隔離措施的范圍，為未來應(yīng)對不明原因的、具有傳染性的疾病采取隔離措施提供了法律依據(jù)，改變了現(xiàn)行 《傳染病防治法》 中采取隔離措施前提的傳染病法定性；⑧參見 《修訂草案》 第四條第一款：對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和新型冠狀病毒肺炎，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和具備傳染病流行特征的不明原因聚集性疾病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生健康主管部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施。二是為社區(qū)采取隔離措施提供了法律依據(jù)；⑨參見 《修訂草案》 第十一條第三款：居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自治作用，協(xié)助相關(guān)部門做好社區(qū)傳染病防控宣傳教育和健康提示，落實(shí)相關(guān)防控措施，及時(shí)收集、登記、核實(shí)、報(bào)送相關(guān)信息，并組織居民、村民參與社區(qū)、農(nóng)村的傳染病預(yù)防與控制活動。三是賦予預(yù)先隔離制度的合法性。⑩參見 《修訂草案》 第五十條：對于新發(fā)傳染病、具備傳染病流行特征的不明原因聚集性疾病，在病原體、傳染力、致病力等情況尚不明確時(shí)，縣級以上人民政府經(jīng)評估認(rèn)為確有必要的，可預(yù)先采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施，同時(shí)立即上報(bào)上級人民政府。第二，為了加強(qiáng)對傳染病防控的管理與控制：一是增加防控違法機(jī)構(gòu)與人員信用記錄；11參見 《修訂草案》 第八十一條：縣級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門聯(lián)合有關(guān)部門建立傳染病防控違法機(jī)構(gòu)和人員信用記錄制度，納入全國信用信息共享平臺，依法實(shí)施聯(lián)合懲戒。二是增加有關(guān)單位與個人拒絕隔離的行政責(zé)任；12參見 《修訂草案》 第九十五條：傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，單位和個人有下列行為之一的，由公安機(jī)關(guān)予以警告或處二千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五千元以下罰款：（一）拒不履行政府發(fā)布的防控決定、命令的；（二）拒不接受或配合疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)采取的流行病學(xué)調(diào)查等防控措施的；（三）故意隱瞞傳染病病情的；（四）患者、病原攜帶者、疑似患者、密切接觸者拒絕接受隔離治療或醫(yī)學(xué)觀察的，以及擅自脫離隔離治療和醫(yī)學(xué)觀察的；（五）編造、故意傳播虛假疫情信息的；（六）有其他干擾、阻礙、妨害傳染病疫情防控行為的。三是隔離期限由原來的醫(yī)學(xué)判斷標(biāo)準(zhǔn)修改為根據(jù)疫情防控要求來確定。

但與此同時(shí)，此次公布的《修訂草案》 對隔離過程的正當(dāng)程序沒有進(jìn)行增設(shè)，在如何救濟(jì)公民在被隔離過程受到的損害也沒有明顯修改。13參見 《修訂草案》 第十四條第二款：相關(guān)人民政府、衛(wèi)生健康及其他部門、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)等實(shí)施的行政管理和預(yù)防、控制措施，侵犯單位和個人合法權(quán)益的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議或者提起訴訟。在回應(yīng)隔離過程中行政主體或相對人行政責(zé)任缺失時(shí)，只增加了公民違反隔離義務(wù)的法律責(zé)任或信用風(fēng)險(xiǎn)，對行政機(jī)關(guān)或其他相關(guān)機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中的違法行為則沒有增加法律條文。

總之，《修訂草案》 針對隔離制度的立法視角仍然是以強(qiáng)調(diào)行政管理或治理為目的，對行政權(quán)的正當(dāng)行使及程序上的規(guī)范并沒有過多關(guān)注，對公民個人人身自由權(quán)的保障或尊重還沒有引起足夠重視。隔離期限判斷標(biāo)準(zhǔn)由原來的根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果判斷修改為根據(jù)疫情防控要求來確定是比較集中的體現(xiàn)。

二、隔離期限判斷標(biāo)準(zhǔn)修訂的立法評價(jià)

隔離期限是隔離制度的重要組成部分。它直接關(guān)系到公民人身自由限制的時(shí)長，也從根本上影響到國家公權(quán)力對公民私權(quán)限制的程度?！缎抻啿莅浮?第四十四條相較于現(xiàn)行 《傳染病防治法》 第三十九條，其最大的變化體現(xiàn)在隔離期限的判斷依據(jù)上，由原來“根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定”修改為“根據(jù)疫情防控要求確定”。此處修改有可能從根本上影響到每一個潛在被隔離治療或醫(yī)學(xué)觀察者的合法權(quán)益及傳染病防控的實(shí)際效果，并有可能影響整個隔離制度的法治基礎(chǔ)，故有必要進(jìn)行進(jìn)一步討論。

（一）《修訂草案》 第四十四條與現(xiàn)行《傳染病防治法》 第三十九條的比較（見下頁表1）

表1

相較于現(xiàn)行 《傳染病防治法》 第三十九條的規(guī)定，《修訂草案》 第四十四條的主要變化有四個方面：一是擴(kuò)大了隔離的范圍，即除了隔離治療還有醫(yī)學(xué)觀察；二是隔離期限的判斷標(biāo)準(zhǔn)有變化；三是增加了被隔離者（四類人）的法律義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)主動接受和配合醫(yī)學(xué)檢查、檢疫、醫(yī)學(xué)觀察或隔離治療等措施；四是病人修改為患者。核心的修改是隔離期限確定的依據(jù)發(fā)生了變化，即由原來的根據(jù)醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)結(jié)果修改為根據(jù)防疫要求來確定。

（二）《修訂草案》 第四十四條引發(fā)的思考

針對上述核心修改，筆者認(rèn)為有如下三個問題值得思考：第一，隔離期限的確定到底是一個醫(yī)學(xué)問題還是一個行政裁量問題，或者二者兼而有之？第二，為什么要做這樣的修改，這樣修改是否符合科學(xué)防控及法治精神？第三，如果傳染病沒有引起疫情，隔離期限怎么確定？

在分析隔離期限確定的性質(zhì)之前，先討論一下隔離的性質(zhì)。學(xué)界對隔離的性質(zhì)目前基本上形成了一些共識。隔離首先是一種醫(yī)學(xué)措施。公民是否有必要隔離，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行傳染病上的檢驗(yàn)。隔離不是目的，只是手段。它的目的是為了保障公共衛(wèi)生安全與人民群眾的身體健康。在隔離期間，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)密切觀察被隔離者的有關(guān)癥狀及體質(zhì)，根據(jù)診療結(jié)果確定醫(yī)學(xué)防控措施或治療手段。從法律角度來說，隔離作為一種嚴(yán)重限制人身自由的措施，宏觀上是國家運(yùn)用公權(quán)力實(shí)施的行為。因此，隔離具有醫(yī)學(xué)與法律的雙重屬性。14參見李凌云、陳杰：《疫情防控中強(qiáng)制隔離措施的理解與適用》，載 《學(xué)術(shù)交流》 2020 年第8 期；前引⑦，王楨文。

就隔離期限的確定而言，筆者認(rèn)為其本質(zhì)是一個醫(yī)學(xué)問題。作為治療的隔離也好，作為醫(yī)學(xué)觀察的隔離也好，首要目的都是為了更好地治療、控制傳染病。當(dāng)面對隔離治療或隔離醫(yī)學(xué)觀察時(shí)，第一個問題就是要結(jié)合每一個被隔離者的具體情況，從醫(yī)學(xué)上判斷要隔離多久，治療多久或者觀察多久。在隔離場所，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)對被隔離者進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢查和防治，并動態(tài)評估其有無繼續(xù)隔離的必要。若無，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除隔離措施。15參見前引14，李凌云、陳杰文。筆者認(rèn)為，醫(yī)學(xué)治療或醫(yī)學(xué)觀察隔離期限的確定不是行政裁量的范圍。

雖然姜明安教授曾言：“行政王國的版圖究竟有多大，或者說它應(yīng)該有多大，其“疆域”如何界定，這恐怕很難有一個確定的答案。不同的時(shí)代，政府有不同的管理職能。行政的范圍是變化著的和發(fā)展著的。”16姜明安：《行政的“疆域”與行政法的功能》，載 《求是學(xué)刊》 2002 年第2 期。但我國在法治政府建設(shè)方面仍然存在行政權(quán)邊界模糊、權(quán)力越界或沖突等問題，因其規(guī)制不當(dāng)而引發(fā)的爭議也往往成為社會輿論焦點(diǎn)。17萬里鵬：《行政權(quán)的邊界界定及其規(guī)制研究》，載 《寧夏社會科學(xué)》 2019 年第1 期。隔離期限判斷依據(jù)由醫(yī)學(xué)檢查標(biāo)準(zhǔn)修改為根據(jù)疫情防控要求，在一定程度上跨越了專業(yè)的界限，也擴(kuò)大了行政的版圖，值得深思。

針對第二個問題，筆者查閱了衛(wèi)生健康委公布的《〈修訂草案〉 修改說明》，但沒有找到有關(guān)第四十四條的修改說明。《〈修訂草案〉 修改說明》 列明的主要修改內(nèi)容有：完善立法宗旨、構(gòu)建和完善傳染病防控的領(lǐng)導(dǎo)體制機(jī)制，建立聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制，進(jìn)一步強(qiáng)化四方責(zé)任、完善傳染病分類制度、重點(diǎn)突出不明原因聚集性疾病防控、完善傳染病疫情監(jiān)測制度、完善傳染病疫情預(yù)警制度、完善傳染病疫情報(bào)告制度、重構(gòu)傳染病疫情信息公布制度、完善防控措施、健全傳染病救治網(wǎng)絡(luò)建設(shè)、加強(qiáng)傳染病防控制度保障及加大相關(guān)違法行為的處罰力度，并增加對個人和單位不配合實(shí)施傳染病防控措施等情形的處罰規(guī)定共12 個方面。18參見 《傳染病防治法修訂說明》 第二部分。中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/ztxw/crbfz/2004-04/30/content_18 04038.htm，2021 年4 月15 日訪問。

難道是這個修改不重要嗎？筆者沒有找到明確的答案，但確定其修改一定有其內(nèi)在的原因。從邏輯體系上來看，筆者認(rèn)為此次修法的目的及傳染病防治原則的變化是第四十四條修改的內(nèi)在依據(jù)。《修訂草案》 第一條規(guī)定，為了預(yù)防、控制傳染病的發(fā)生與流行，保障人民群眾生命安全和身體健康，防范公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)社會穩(wěn)定和國家安全，制定本法?！缎抻啿莅浮?第二條規(guī)定，傳染病防控工作堅(jiān)持預(yù)防為主、防治結(jié)合的方針，堅(jiān)持政府主導(dǎo)、依法防控、科學(xué)防控、聯(lián)防聯(lián)控、群防群控的原則。從上面兩個法條的規(guī)定可以看出，傳染病防控的目的，已上升到國家安全高度，防控原則強(qiáng)調(diào)政府的主導(dǎo)責(zé)任，由此似乎可以理解隔離期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)疫情防控的要求來確定。

可是，這樣的修改符合科學(xué)防控的原則嗎？傳染病疫情的暴發(fā)或流行，固然有可能對社會的經(jīng)濟(jì)秩序、法律秩序、國際秩序等帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響，并有可能成為嚴(yán)重的社會事件，但傳染病疫情的起因、控制與其他任何突發(fā)公共衛(wèi)生事件或其他公共事件都具有質(zhì)的不同性。傳染病疫情，首先是傳染病，然后才是疫情。傳染病的診斷、預(yù)防、控制、治療都有科學(xué)基礎(chǔ)。作為傳染病防控隔離期限是根據(jù)傳染病的傳播規(guī)律來確定的。習(xí)總書記反復(fù)強(qiáng)調(diào)依法防控、科學(xué)防控。19習(xí)近平：《在統(tǒng)籌推進(jìn)新冠肺炎疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展工作部署會議上的講話》，新華網(wǎng)：http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020－02/23/c_ 1125616016.htm，2020 年10 月20 日訪問。筆者認(rèn)為，在傳染病防控過程中，科學(xué)防控是依法防控的基礎(chǔ)，依法防控是科學(xué)防控的保障。傳染病防控決策不同于一般重大行政決策，需要更加注重科學(xué)性。20李少文：《風(fēng)險(xiǎn)社會的立法治理：〈傳染病防治法〉 的修改思路》，載《中共中央黨校（國家行政學(xué)院）學(xué)報(bào)》 2020 年第3 期。醫(yī)學(xué)隔離期限的判斷是一個科學(xué)問題，科學(xué)問題只能由科學(xué)工作者來回答。這才是科學(xué)防控的真諦，也才是風(fēng)險(xiǎn)社會科學(xué)理性原則的真實(shí)體現(xiàn)。21參見前引20，李少文文。

同時(shí)，這樣的修改符合現(xiàn)代法治理念嗎？現(xiàn)代法治理念主要包含以下四個方面的內(nèi)容：法律的權(quán)威性是現(xiàn)代法治賴以實(shí)現(xiàn)的根本保障、限制公權(quán)力是現(xiàn)代法治的基本精神、公正是現(xiàn)代法治最普遍的價(jià)值表述、尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治的價(jià)值實(shí)質(zhì)。22張志銘、于浩：《現(xiàn)代法治釋義》，載 《政法論叢》 2015 年第1 期。如果隔離治療或隔離醫(yī)學(xué)觀察的期限要根據(jù)疫情防控來確定，無論是法律的權(quán)威性、尊重和保障人權(quán)、公正及限制公權(quán)力的精神可能都比較難以體現(xiàn)。因?yàn)?，疫情防控要求更多是一個行政裁量問題，它是由政策、政治、經(jīng)濟(jì)、法律、社會發(fā)展等綜合因素決定的。在此框架下，實(shí)體影響公民人身自由權(quán)的隔離期限將有可能變得非常不確定。此種修改與法治理念還存在一定的差距。

關(guān)于第三個問題，如果傳染病發(fā)生沒有引起疫情，根據(jù)《修訂草案》 如何去判斷隔離期限，顯然找不到答案。這是法律的漏洞。因?yàn)?，并不是所有的甲類傳染病發(fā)生都一定會引起疫情，23結(jié)合現(xiàn)行 《傳染病防治法實(shí)施辦法》 及 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 的規(guī)定，疫情通常是指傳染病的暴發(fā)或流行，而且暴發(fā)或流行都有特定的法律內(nèi)涵。參見 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第十九條、《傳染病防治實(shí)施辦法》 第七十三條。只要發(fā)現(xiàn)及時(shí)、控制及時(shí)，是完全有可能控制住從而不發(fā)展為疫情的，而且如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)在早期僅診斷幾個或少數(shù)甲類傳染病，根據(jù)這條規(guī)定，該如何確定它的隔離期限？這些都是我們必須嚴(yán)謹(jǐn)對待的問題。

三、隔離期限判斷標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)學(xué)回歸及其理由

傳染病防控隔離期限判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)回歸醫(yī)學(xué)路徑。其理由分述如下：

（一）回歸立法的首要目的

現(xiàn)行《傳染病防治法》 第一條規(guī)定，為了預(yù)防、控制和消除24考慮到傳染病在很大程度上是難以消除的，此次《修訂草案》 刪除了“消除”二字，回歸了科學(xué)的態(tài)度，減少其管控的意念。傳染病的發(fā)生與流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生，制定本法?！缎抻啿莅浮?第一條規(guī)定，為了預(yù)防、控制傳染病的發(fā)生與流行，保障人民群眾生命安全和身體健康，防范公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)社會穩(wěn)定和國家安全，制定本法。無論是現(xiàn)行 《傳染病防治法》 還是此次的 《修訂草案》，均把“預(yù)防、控制傳染病的發(fā)生與流行”放在首要位置。對患有傳染病的病人進(jìn)行隔離，首要的目的是有利于使其得到及時(shí)有效的治療，盡快恢復(fù)身體健康。對于密切接觸者的醫(yī)學(xué)觀察，則有利于早期發(fā)現(xiàn)已經(jīng)攜帶病原體的潛在患者，及早防治。這既是對患者負(fù)責(zé)，也是對社會公眾負(fù)責(zé)。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)防治傳染病的重要性，并不是要否定現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會對公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)的防范及其他的立法目的，只是表明，基礎(chǔ)性的東西往往是根本性的東西，也是決定該制度存在的首要價(jià)值與意義。由傳染病疫情引發(fā)的社會秩序、國家安全是一個更加龐大、更加復(fù)雜的體系問題，但傳染病防治的核心一定是從公共衛(wèi)生或醫(yī)學(xué)上所進(jìn)行的醫(yī)學(xué)專業(yè)防治。只有從專業(yè)上做好傳染病防治，才有可能從根本上防范公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)并促進(jìn)其他立法目的的實(shí)現(xiàn)。

（二）回歸比例原則的法治軌道

比例原則是傳染病防控的重要法治原則，25王奇才：《應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法治原則與法理思維》，載 《法制與社會發(fā)展》 2020 年第3 期。但如何理性地運(yùn)用比例原則采取相關(guān)行政行為，絕非易事。一方面，公共利益與個人利益本身就面臨多元性的權(quán)衡；另一方面，公共利益內(nèi)部與個人利益內(nèi)部也具有多元性。但隔離期限判斷標(biāo)準(zhǔn)回歸醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定模式，至少為隔離的行政權(quán)行使劃定了一條底線或邊界。如果隔離治療或隔離醫(yī)學(xué)觀察期限的確定依據(jù)都要根據(jù)疫情防控要求來確定，比例原則將更加難以體現(xiàn)。因?yàn)樵谥卮蠊残l(wèi)生事件的緊急情況下，行政機(jī)關(guān)往往以提升行政執(zhí)法效率保證在最短時(shí)間內(nèi)結(jié)束疫情，給濫用行政權(quán)力留下廣泛的空間。26張帆：《論緊急狀態(tài)下限權(quán)原則的建構(gòu)思路與價(jià)值基礎(chǔ)》，載 《政治與法律》 2020 年第1 期。某種防疫措施的實(shí)施是否具有合理性，不僅取決于該措施能否有效防疫，還取決于該措施在各種有效的防疫選項(xiàng)之中是否確實(shí)是“對隔離對象損害最小的方法”，“對公民人身自由權(quán)的限制”最輕。27參見前引⑦，王楨文。事實(shí)上，突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的比例原則，在《突發(fā)事件應(yīng)對法》 中已有原則性的規(guī)定。28參見 《突發(fā)事件應(yīng)對法》 第十一條規(guī)定：有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。《傳染病防治法》 作為應(yīng)對突發(fā)事件的特殊法，完全可以借鑒《突發(fā)事件應(yīng)對法》 中好的立法經(jīng)驗(yàn)。

（三）回歸科學(xué)防控的基本原則

科學(xué)防控是習(xí)近平總書記在新冠肺炎疫情暴發(fā)后反復(fù)強(qiáng)調(diào)的防控原則，也被《修訂草案》 第二條正式納入了法律規(guī)范。此次《修訂草案》 在很多地方體現(xiàn)了科學(xué)防控的思維。例如，《修訂草案》第八條的傳染病防治專家委員會制度29參見 《修訂草案》 第八條：國務(wù)院衛(wèi)生健康主管部門組建全國傳染病防治專家咨詢委員會，由公共衛(wèi)生、臨床醫(yī)學(xué)、中醫(yī)學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)、公共政策學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、傳播學(xué)、信息技術(shù)等領(lǐng)域?qū)＜医M成，為傳染病防治政策制定及實(shí)施提供咨詢、評估、論證等技術(shù)支撐?？h級以上地方人民政府衛(wèi)生健康主管部門負(fù)責(zé)組建本級傳染病防治專家咨詢委員會。發(fā)生重大傳染病疫情時(shí)，國家重大突發(fā)傳染病疫情聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制依托全國傳染病防治專家咨詢委員會組建專家組，及時(shí)分析研判疫情形勢，提出防控政策措施及調(diào)整建議，向國務(wù)院報(bào)告。、第二十一條及第二十二條規(guī)定的傳染病監(jiān)測制度30《修訂草案》 第二十一條規(guī)定：各級疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)對傳染病的發(fā)生、流行以及影響其發(fā)生、流行的因素進(jìn)行監(jiān)測，及時(shí)掌握重點(diǎn)傳染病流行強(qiáng)度、疾病危害程度及病原體變異情況，快速發(fā)現(xiàn)和甄別不明原因傳染??；對國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病或者國內(nèi)新發(fā)生、國內(nèi)已消除的傳染病進(jìn)行監(jiān)測。第二十二條規(guī)定：國家建立跨部門、跨地域的傳染病監(jiān)測信息共享機(jī)制，實(shí)現(xiàn)衛(wèi)生健康、農(nóng)業(yè)農(nóng)村（畜牧獸醫(yī)）、畜牧、林業(yè)草原、海關(guān)、移民等相關(guān)部門的聯(lián)動監(jiān)測和信息共享。國家建立臨床醫(yī)療、疾病控制信息的互通共享制度，建立健全醫(yī)療機(jī)構(gòu)傳染病診療、病原檢測數(shù)據(jù)的自動獲取機(jī)制，規(guī)范信息共享流程。、第二十三條及第二十四條的傳染病疫情風(fēng)險(xiǎn)評估制度，31《修訂草案》 第二十三條規(guī)定：國家建立傳染病疫情風(fēng)險(xiǎn)評估制度。各級疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)分析傳染病及健康危害因素相關(guān)信息，評估發(fā)生傳染病疫情的風(fēng)險(xiǎn)、可能造成的影響以及疫情發(fā)展態(tài)勢。經(jīng)評估可能嚴(yán)重危害公眾健康的，應(yīng)當(dāng)立即報(bào)告本級衛(wèi)生健康主管部門，由衛(wèi)生健康主管部門組織本級專家咨詢委員會進(jìn)行分析研判。第二十四條：各級疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)根據(jù)多渠道傳染病監(jiān)測信息和風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果，向社會發(fā)布健康風(fēng)險(xiǎn)提示，并根據(jù)需要向同級衛(wèi)生健康主管部門報(bào)告預(yù)警建議。衛(wèi)生健康主管部門接到報(bào)告后及時(shí)組織評估，對于需要發(fā)布預(yù)警的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向同級人民政府提出發(fā)布預(yù)警和啟動應(yīng)急響應(yīng)的建議。均體現(xiàn)了科學(xué)防控原則，強(qiáng)調(diào)醫(yī)學(xué)專家、公共衛(wèi)生專家、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)在傳染病監(jiān)測、風(fēng)險(xiǎn)評估及防控決策中的專業(yè)作用，但是，在隔離治療或醫(yī)學(xué)觀察期限的判斷依據(jù)上，筆者認(rèn)為此次修法存在欠妥當(dāng)性。2019 年末新冠肺炎疫情早期階段的防控決策，在很大程度上與我們科學(xué)防控力度不夠有關(guān)。完善傳染病防治法，必須面對的首要問題就是如何在法治的軌道上發(fā)揮科學(xué)決策在傳染病防治中的關(guān)鍵作用。32陳云良、陳煜鵬：《論傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化》，載 《比較法研究》 2020 年第2 期?！缎抻啿莅浮?第四十四條“醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果”的回歸就是對科學(xué)防控最好的堅(jiān)持。

（四）應(yīng)對隔離程序的現(xiàn)實(shí)缺失，助力公民配合隔離

程序的本質(zhì)是一種形式合理性，是把利益的博弈和價(jià)值衡量轉(zhuǎn)化為在法治規(guī)程上表達(dá)的訴求。程序是約束權(quán)力的天然邊界，也是抵抗權(quán)力侵犯的安全屏障。33參見前引17，萬里鵬文。由于隔離會影響被隔離人員的自由、隱私、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，所以隔離應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)?shù)某绦蛐员Ｕ?，并且在?shí)施過程中嚴(yán)格遵循正當(dāng)程序。34參見前引⑦，王楨文。然而，無論是現(xiàn)行的《傳染病防治法》 還是此次的《修訂草案》，35參見 《傳染病防治法》 第三十九條、《修訂草案》 第四十四條。均偏向于如何保障隔離的順利實(shí)施，而對于隔離應(yīng)當(dāng)遵守的程序，都沒有任何規(guī)定。這種正當(dāng)程序的缺失，一方面導(dǎo)致隔離的實(shí)施在程序方面陷入無法可依的窘境，有損于國家的法治建設(shè)，另一方面導(dǎo)致了一些被隔離人員不理解、不服從隔離決定的現(xiàn)象。36參見前引⑦，王楨文。回歸隔離治療或醫(yī)學(xué)觀察期限判斷的醫(yī)學(xué)檢查標(biāo)準(zhǔn)，至少可以讓公民對隔離期限的預(yù)期有科學(xué)信賴與支撐理由，有助于他們對隔離的理解、接受及配合，同時(shí)，采取醫(yī)學(xué)檢查來確定隔離期限，也可以減輕人們對隔離的焦慮與不安?，F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，人們對安全感的需求可能超過以往任何時(shí)代。37參見趙鵬：《疫情防控中的權(quán)力與法律——〈傳染病防治法〉 的適用與檢討的視角》，載 《法學(xué)》 2020 年第3 期。滿足或促進(jìn)人們的安全感是人民追求美好生活的一部分。人民安全也是維護(hù)和塑造國家安全的根本目的。38孫志香：《新時(shí)代中國特色國家安全道路創(chuàng)新研究》，載 《科學(xué)社會主義》 2020 年第3 期。

結(jié)語

在疫情防控狀態(tài)下，私權(quán)利難免受到一定程度的克減，公民要承擔(dān)更多的容忍義務(wù)。如何平衡傳染病防控中公共利益的保護(hù)與公民人身自由權(quán)的限制一直是公共衛(wèi)生法治中的難點(diǎn)問題。39李廣德：《我國公共衛(wèi)生法治的理論坐標(biāo)與制度構(gòu)建》，載 《中國法學(xué)》 2020 年第5 期。但需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，人們不能因難以化解平衡的理論難題而反推出平衡本身在實(shí)踐中毫無必要。如果不講平衡而一味強(qiáng)調(diào)權(quán)力的有效施行，或許效率是有了，但最終的效果可能并不理想。40參見前引26，張帆文。此次 《修訂草案》 有關(guān)公民權(quán)利保障的條款雖然有所增加，但相比于管控的義務(wù)性條款，還是明顯不足。隨著科學(xué)昌明以及權(quán)利保障意識增強(qiáng)，政府應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，即使是緊急狀態(tài)下，公民的人身自由權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保障，否則容易造成致命的危險(xiǎn)。41高秦偉：《傳染病防控中的隔離措施》，載 《中外法學(xué)》 2020 年第3 期。第四十四條的修改，在一定程度上反映了對傳染病防控科學(xué)性的認(rèn)識不足以及法治理念有待進(jìn)一步提升。人與病毒的競爭不可能取決于一場一勞永逸的戰(zhàn)爭。我們需要更加理性、可預(yù)見的制度安排來平衡相互沖突的法益。42參見前引37，趙鵬文。隔離期限的確定依據(jù)回歸醫(yī)學(xué)檢查標(biāo)準(zhǔn)，可以最大限度地尊重傳染病防控的科學(xué)理性，堅(jiān)持習(xí)總書記反復(fù)強(qiáng)調(diào)的科學(xué)抗疫，同時(shí)，也為良法善治的法治圖景提供了制度供給的可能性?；貧w科學(xué)與法治軌道，科學(xué)是基礎(chǔ)，法治是保障。違反科學(xué)基礎(chǔ)的隔離措施是盲目的，沒有法律依據(jù)的隔離措施則是武斷的，只有將科學(xué)基礎(chǔ)與法律依據(jù)有機(jī)融合，才能推動隔離措施的有序運(yùn)行。43參見前引14，李凌云、陳杰文。

疫情防控，隔離先行。隔離期限的判斷，醫(yī)學(xué)先行。隔離是傳染病防控最直接、最有效、最核心的科學(xué)方法與法治路徑。專業(yè)性、科學(xué)性是整個隔離制度的底盤，唯有守此，依法隔離的進(jìn)路才會行穩(wěn)至遠(yuǎn)。