金源（匯付天下有限公司 上海 200233）

2000年，新浪成功登陸美國納斯達克，打響了我國公司采用VIE架構(gòu)上市第一槍，隨后眾多的互聯(lián)網(wǎng)公司紛紛借鑒該模式登陸海外資本市場。由于政策的限制以及國內(nèi)資本市場監(jiān)管，VIE架構(gòu)在國內(nèi)的應(yīng)用并不多見，而2018年底科創(chuàng)板的推出，為我國企業(yè)上市在制度層面提供了更多的可能性，也使得VIE架構(gòu)受到了更多的關(guān)注。

一、VIE架構(gòu)的產(chǎn)生背景與源起模式

最初，VIE架構(gòu)的產(chǎn)生主要是為了滿足一些行業(yè)內(nèi)上市公司引入外資投資者的需求，因為，對于某些重點行業(yè)或領(lǐng)域，政府會考慮禁止或限制境外投資者的介入，但是，對于這類行業(yè)內(nèi)公司來說，吸引境外投資者，不僅可以有效地分散風險和降低融資成本，更重要的是可以借鑒國外先進的技術(shù)研發(fā)經(jīng)驗、市場營銷經(jīng)驗和公司治理經(jīng)驗。在此背景下，相關(guān)領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)者、風險投資家和專業(yè)服務(wù)人員（如財稅和法律方面的專家）共同開拓了一種新的企業(yè)結(jié)構(gòu)，即VIE架構(gòu)。

2000年赴美上市的新浪所采取的VIE架構(gòu)被業(yè)內(nèi)認為是最早開始在海外上市過程中設(shè)計并實施VIE架構(gòu)的案例，也稱為“新浪模式”。為了同時滿足法律規(guī)定和境外上市的要求，新浪成立了一家由境內(nèi)自然人持股的內(nèi)資公司北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司，以其為主體申請互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)運營商牌照（INTERNET CONTENTS PROVIDER，簡稱ICP牌照）。而新浪最終上市的是一家在開曼群島注冊的控股公司，其分別在中國香港、美國、BVI設(shè)立了四個全資子公司。新浪上市過程中經(jīng)歷了ICP業(yè)務(wù)剝離、利潤關(guān)聯(lián)集中、重建上市架構(gòu)等諸多重要環(huán)節(jié)。新浪赴美成功上市后，其他類似的行業(yè)在境外上市普遍采用該模式。

二、VIE架構(gòu)的概念界定與優(yōu)缺點

（一）VIE架構(gòu)的概念界定。VIE架構(gòu)是紅籌架構(gòu)的一種。紅籌架構(gòu)是指中國境內(nèi)的公司（不包含港澳臺地區(qū)）在境外設(shè)立離岸公司，然后由離岸公司控制境內(nèi)公司的資產(chǎn)，以實現(xiàn)境外控股公司海外上市融資目的的結(jié)構(gòu)。要想將境內(nèi)公司的資產(chǎn)注入或轉(zhuǎn)移至境外公司，一般可采用兩種方式實現(xiàn)，一種是通過境外公司對境內(nèi)公司直接的股權(quán)控制（以下簡稱“股權(quán)控制模式”），另一種則是通過協(xié)議控制（即所謂的“VIE模式”）。

VIE結(jié)構(gòu)，即可變利益實體（Variable Interests Entities），也稱為“協(xié)議控制”，境外企業(yè)本身對利益實體并無直接控制權(quán)，而是通過協(xié)議控制利益實體，利益實體就是指在中國境內(nèi)合法經(jīng)營的企業(yè)。

VIE模式一般由三部分架構(gòu)組成，即境外特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，簡稱SPV）、境內(nèi)返程投資企業(yè)（WFOE）和境內(nèi)可變利益實體（VIE公司、境內(nèi)運營實體）。境外SPV的主要用途是境外融資以及作為上市主體，WFOE的用途是作為中國企業(yè)簽署適用于中國法律的合同與協(xié)議，VIE公司才是真正在中國從事商業(yè)經(jīng)營活動的主體。出于稅收、注冊便利等考慮，投資人在開曼、百慕大、香港等地設(shè)立SPV，SPV返程投資外商投資企業(yè)（WFOE），再通過WFOE與境內(nèi)可變利益實體持股股東、境內(nèi)可變利益實體簽署一套控制協(xié)議，即VIE協(xié)議，以達到投資人控制境內(nèi)運營實體的目的，并且可以通過VIE協(xié)議把境內(nèi)運營實體的收益轉(zhuǎn)移到境外SPV，而控制協(xié)議一般包括《獨家業(yè)務(wù)合作協(xié)議》《獨家購買權(quán)協(xié)議》《借款合同》《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》等。典型的VIE結(jié)構(gòu)如圖1所示。

圖1 典型的VIE結(jié)構(gòu)圖

（二）VIE結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢與局限性。（1）享受天然稅收優(yōu)惠。開曼群島、英屬維爾京群島等地被稱為國際免稅天堂，尤其是開曼群島，擁有天然的國際稅收優(yōu)惠，吸引超過95 000家公司來此注冊，并且在托管投資基金方面也極具競爭力。（2）滿足資金募集需求。對于在國內(nèi)上市的公司，我國的相關(guān)監(jiān)管環(huán)境較為嚴格，特別是對于國外融資渠道的管控，因此，很多公司為了盡快募足資金或降低融資成本，亦或是加大國際資金的注入比率，往往會選擇海外上市。（3）綜合避險策略。選擇海外上市，不僅能規(guī)避貿(mào)易風險，還可以利用離岸公司以信托方式管理資產(chǎn)，實現(xiàn)資產(chǎn)的安全性和保密性。（4）加速品牌全球化。直接以外資名義注冊國際商標，有利于品牌快速成功。

VIE結(jié)構(gòu)的局限性可以歸納為以下幾點：（1）我國法律尚未肯定控制協(xié)議的合法性。投資者向國內(nèi)法院提起因控制協(xié)議違約的訴訟的可能性和可操作性不大，且控制協(xié)議的執(zhí)行上存在瑕疵。（2）我國政府相關(guān)部門對VIE架構(gòu)的態(tài)度不明朗。（3）跨法律管轄區(qū)執(zhí)行域外法院已生效判決的難度很大。外資會對境內(nèi)自然人股東進行約束，一般簽訂協(xié)議要求其授權(quán)股票投票權(quán)等權(quán)力、WFOE與境內(nèi)公司股東簽訂股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，將持有的境內(nèi)公司股權(quán)質(zhì)押給WFOE，避免境內(nèi)公司股東把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。然而，這樣的控制力度仍然有限。

三、VIE架構(gòu)的實施案例與實施要點

（一）VIE架構(gòu)實施案例。2018年9月20日9點30分，代碼為“03690”的美團股票開始交易。從美團點評上市的招股說明書中可以看到，美團點評港股上市的企業(yè)架構(gòu)為“VIE結(jié)構(gòu)”，為了清晰地梳理上市主體與其他綜合聯(lián)屬實體之間的關(guān)聯(lián)，可以將美團點評所采取的“VIE結(jié)構(gòu)”簡化為下頁圖2所示的結(jié)構(gòu)示意圖。

圖2 美團點評簡化VIE結(jié)構(gòu)示意圖

美團點評在招股說明書中，簡要說明根據(jù)合約安排所指定的綜合聯(lián)屬實體對本集團的經(jīng)濟利益流向（見下頁圖3）。

圖3 美團點評的經(jīng)濟利益流向

從美團點評的VIE結(jié)構(gòu)中可以看出，實際控制人通過持有多個境外持股公司來直接持有開曼上市的股權(quán)，從WOFE的設(shè)置中可以看出主要是按照實體功能進行劃分的（見下頁圖4）。

圖4 美團業(yè)務(wù)功能導(dǎo)向的VIE結(jié)構(gòu)

美團六大業(yè)務(wù)板塊合約安排的內(nèi)在邏輯是一致的，本文以互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)（美團點評）為例進行簡要說明。Di?anping Corporation控股的香港子公司在境內(nèi)的外資獨資公司通過合約安排建立與上海漢濤信息咨詢有限公司的關(guān)聯(lián)，后者擁有互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證和增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，因此Dianping Corpora?tion及其控股公司連同合約安排的境內(nèi)控股公司主要從事互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)（美團點評）。其余五大板塊也通過類似模式進行合約安排，不再贅述。

（二）VIE架構(gòu)的實施要點。VIE架構(gòu)的實施要經(jīng)歷籌備階段、搭建階段以及運作階段，而每個階段的重心又有所不同，筆者將各個階段要點整理如表1所示。

表1

四、VIE架構(gòu)下的合并財務(wù)報表處理

國際財務(wù)報告準則（IFRS）、美國公認會計原則（US GAAP）、中國企業(yè)會計準則（CAS）在關(guān)于VIE的合并報表方面的原則上是趨同的。對于通過一系列協(xié)議安排達到控制而非通過股權(quán)控制的協(xié)議控制來講，在IFRS、US GAAP及CAS下，均可以合并對方財務(wù)報表。

（一）國際財務(wù)報告準則（IFRS）。與VIE架構(gòu)下合并報表相關(guān)的國際財務(wù)報告準則主要是《國際財務(wù)報告準則第10號——合并財務(wù)報表》（IFRS 10）。IFRS 10提出了一個針對所有主體的以控制為基礎(chǔ)的單一合并模型，無論對主體的控制是通過投資者的表決權(quán)還是通過其他合約安排形成。根據(jù)IFRS 10的規(guī)定，當投資方通過參與被投資方相關(guān)活動而承擔或享有其可變回報，并且有能力運用其對被投資方的權(quán)利影響其可變回報金額時，投資方控制被投資方。

投資者控制被投資者必須滿足以下三個條件：（1）擁有主導(dǎo)被投資者的權(quán)力，這個權(quán)力是現(xiàn)行的，并且能夠主導(dǎo)對被投資者回報有重大影響的相關(guān)活動。（2）通過對被投資者的涉入，面臨變動回報的風險敞口或取得變動回報的權(quán)利。（3）利用其對被投資者的權(quán)力影響自身回報金額的能力。

（二）美國公認會計原則（US GAAP）。在安然等公司會計丑聞發(fā)生后，美國財務(wù)會計標準委員會（FASB）于2003年1月制定了《FASB解釋第46號——可變利益實體的合并》（FIN 46），并于2003年底進行修訂（FIN 46（R））。FIN 46創(chuàng)造性地提出了可變利益實體概念，并指出可變利益實體是指投資企業(yè)持有具有控制性的利益，但該利益并非來自于多數(shù)表決權(quán)。

在2008年金融危機爆發(fā)后，關(guān)于報告主體在涉入可變利益實體方面，財務(wù)報表使用者認為FIN 46（R）沒有提供及時有用的信息。為了使得VIE的財務(wù)信息更透明，2009年6月，F(xiàn)ASB發(fā)布《財務(wù)會計準則公告第167號——可變利益實體的合并》（FAS 167），修訂了FIN 46（R），提出了新的VIE合并規(guī)則。

根據(jù)FAS 167規(guī)定，滿足以下條件之一的任何實體均是VIE：（1）在沒有額外的次級財務(wù)支持下，風險權(quán)益投資不足以為實體自己的經(jīng)營活動提供資金。（2）作為一個整體來看，風險權(quán)益投資人缺少下列任一特征：通過表決權(quán)或類似權(quán)利，實現(xiàn)主導(dǎo)對實體經(jīng)濟表現(xiàn)產(chǎn)生最重大影響的活動的權(quán)力；承受實體預(yù)計損失的義務(wù)；獲取實體預(yù)計剩余收益的權(quán)利。

（三）中國企業(yè)會計準則（CAS）。與VIE架構(gòu)合并報表相關(guān)的中國企業(yè)會計準則主要是《企業(yè)會計準則第33號——合并財務(wù)報表》。《企業(yè)會計準則第33號——合并財務(wù)報表》第7條指出，“控制”為投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額。因此“控制”在會計準則上已經(jīng)不再局限在股權(quán)控制，協(xié)議控制的情況也應(yīng)該進行合并報表。

《企業(yè)會計準則第33號——合并財務(wù)報表》應(yīng)用指南指出，“投資方在判斷其享有被投資方的回報是否變動以及如何變動時，應(yīng)當根據(jù)合同安排的實質(zhì)，而不是法律形式。例如，投資方持有固定利率的交易性債券投資、管理被投資方資產(chǎn)獲得的固定管理費、股利和被投資方經(jīng)濟利益的其他分配、投資方對被投資方投資的價值變動、因向被投資方的資產(chǎn)或負債提供服務(wù)而得到的報酬、因提供信用支持或流動性支持收取的費用或承擔的損失、被投資方清算時在其剩余凈資產(chǎn)中所享有的權(quán)益和稅務(wù)利益、因涉入被投資方而獲得的未來流動性以及其他利益持有方無法得到的回報?！蓖ㄟ^VIE獲得的權(quán)益與該條款所提出的“投資方享有被投資方的可變回報”判斷標準非常類似，這意味著VIE架構(gòu)下的權(quán)益適用《企業(yè)會計準則第33號——合并財務(wù)報表》。

從上述準則來看，只要通過協(xié)議，有權(quán)決定被投資單位的相關(guān)活動，就可以合并財務(wù)報表。但是VIE控制模式都是選擇到國外資本市場上市，在國內(nèi)上市公司中尚找不到適用的案例。

五、科創(chuàng)板背景下VIE結(jié)構(gòu)的發(fā)展

從“新浪模式”到美團點評的“VIE架構(gòu)”，已過將近二十載，遠赴海外上市的公司用自身的實踐經(jīng)歷一次次檢驗協(xié)議控制的效力上限與穩(wěn)定性。事實上，除了協(xié)議的控制效力會影響“VIE架構(gòu)”的穩(wěn)定性外，市場監(jiān)管環(huán)境的變化、境內(nèi)外法律法規(guī)的調(diào)整、一定程度的信息不對稱，以及再融資問題等因素，都會對“VIE架構(gòu)”的搭建、實施與拆解帶來一定的風險，而尋求海外上市的公司都將不可避免地面對這些風險，因此，需要根據(jù)不同公司的實際情況，綜合考慮上市安排和籌備計劃，詳細制定風險規(guī)避、風險應(yīng)對或風險控制措施，以克服VIE架構(gòu)的固有局限，保證VIE架構(gòu)的穩(wěn)定性。

科創(chuàng)板從制度上放寬對于紅籌架構(gòu)的準入門檻，但同時也通過《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定對“VIE+CDR”模式提出了要求，其側(cè)重點在于強化企業(yè)必要的信息披露以及對于投資者權(quán)益的保護，健康有序地引導(dǎo)境外上市企業(yè)回歸科創(chuàng)板。至于企業(yè)回歸科創(chuàng)板是否一定需要拆除VIE架構(gòu)，目前相關(guān)管理部門沒有明確的規(guī)定，從目前的上市受理情況來看，拆與不拆的情況兼有之，更多地是取決于企業(yè)自身的需求和利弊權(quán)衡。通過科創(chuàng)板對于VIE架構(gòu)的開放，我們不難看出國內(nèi)資本市場包容性的逐漸擴大，科創(chuàng)板下針對VIE架構(gòu)的監(jiān)管力度取決于VIE架構(gòu)在科創(chuàng)板市場發(fā)展進程中所扮演的角色，如果該模式對于科創(chuàng)板市場的穩(wěn)定發(fā)展產(chǎn)生了滯后效應(yīng)，相關(guān)部門則可能通過嚴格監(jiān)管加以約束。