顧昂

摘要：推定作為證明機制的替代方式，是刑事實體法和程序法都會涉及的范疇，出于事實認定困難或是訴訟經(jīng)濟的考慮，推定在發(fā)揮著替代證明機制的重要作用。然而目前推定的概念和分類比較混亂，其邊界也難以把握，如何能使其在不違背法治原則的前提下發(fā)揮作用是亟待解決的問題。如何設(shè)置法律推定，更是推定實踐的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：推定;概念;分類;設(shè)置

一、問題的提出

查明案件事實、正確適用法律，使有罪者得到懲處，使無罪者不受刑事追究是刑法和刑事訴訟法的共同目標，然而由于實體法和程序法在價值取向、制度設(shè)計、具體規(guī)則等方面存在較大的差異，對于如何實現(xiàn)上述目標，二者的路徑截然不同。無論是英美法系還是大陸法系，事實認定都是法律適用的基礎(chǔ)與前提，只有正確認定犯罪事實，才能準確適用法律，使犯罪者罰當其罪。就事實認定方面來說，刑法以犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置實現(xiàn)客觀行為和主觀心態(tài)認定的有機統(tǒng)一;刑事訴訟法則通過司法證明力求還原事實真相。

犯罪構(gòu)成是司法證明的對象，司法證明則是犯罪構(gòu)成的實現(xiàn)方式，二者共同作用以查明案件事實。然而犯罪構(gòu)成的設(shè)置本就是理想中的框架結(jié)構(gòu)，實體法的設(shè)置不考慮各種要件證明上存在的障礙，尤其是對于犯罪主觀方面的認定，部分犯罪由于其特殊性，在刑法條文中還明確規(guī)定了其他的主觀要素，例如“明知”和“非法占有目的”等要素對司法證明構(gòu)成了巨大的挑戰(zhàn)。

二、推定的概念與分類

推定是依據(jù)已知的基礎(chǔ)事實推斷出未知事實的一種方式，其基本結(jié)構(gòu)是已知基礎(chǔ)事實A，通過邏輯法則和經(jīng)驗法則B直接推導(dǎo)出未知事實C。我國《刑法》第十七條第一款就是典型的推定，對于一個年滿十五周歲十一個月三十一天的自然人和另一個年齡為十六周歲零一天的自然人，很難說其在行為能力和責任能力上存在顯著差別，哪怕通過智商檢測、行為能力檢測等一系列科學(xué)的鑒定，認定第一個自然人的自我認知、自我控制等能力均要強于第二個自然人，但是依據(jù)上述條款，第一個自然人就應(yīng)當被認定為不具有完全刑事責任能力，而第二個自然人則應(yīng)當被認定為具有完全刑事責任能力。這就是推定區(qū)別于其他事實認定機制最顯著之處，推定的過程來源于邏輯和經(jīng)驗，有時卻會超脫甚至與一般邏輯和日常經(jīng)驗完全相悖。

根據(jù)是否有法律的明文規(guī)定可以將推定分為法律推定和事實推定。但有學(xué)者極力否認事實推定的存在，認為事實推定與證明機制中的推論不存在任何差別，也有學(xué)者認為事實推定是確實存在的。在將推定界定為法律推定的前提下，又可以根據(jù)其推定事實能否被反駁將其分為可反駁的推定和不可反駁的推定。由于不可反駁的推定大多存在于實體法中，不具有事實認定機制所起到的作用，因此不屬于訴訟法和證據(jù)法的研究對象，訴訟法和證據(jù)法研究的是存在于程序法中的可反駁的推定。

三、推定與推理、推論和法律擬制

推理指的是從已知的或者假定的事實出發(fā)，按照一定的邏輯思維方式推導(dǎo)出新事實或者判斷的方法。在司法實踐中，推理一般以三段論的方式展開，即大前提、小前提和結(jié)論。推理從某種程度上來說更側(cè)重于思維的運動，在偵查階段、審查起訴階段和審判階段都被廣泛地運用。

推論是司法證明的重要方法，是推理這種思維方式用語言表達出來的結(jié)果。除此以外，推論還指的是通過間接證據(jù)進行推理獲得事實的結(jié)論，此時推論就是認定事實的證明機制的一部分。美國學(xué)者丹尼爾摩曼認為：“推論一詞有兩重含義，第一，他描述沒有直接證據(jù)時從先期獲得的被接受的事實中得到的東西，第二，它提及事實審理者的事實結(jié)論，是在允許的情況下由充分的間接證據(jù)（情況證據(jù)）所推出的?！?/p>

龍宗智教授總結(jié)推定于推論之間存在的五點區(qū)別：

第一，推定因為有一定程度上的假定性而降低了證明的要求，而推論必須符合證明充分性的一般要求。第二，推定具有“法定證據(jù)”的制度特征而推論具有“自由心證”的證據(jù)特征。第三，推定具有轉(zhuǎn)移證明責任的效果。一旦推定成立，證明推定事實不存在的舉證責任就被轉(zhuǎn)移給對方，如果對方無法提出證據(jù)反駁推定事實，則將會成承擔推定成立的不利后果。第四，推定讓裁判者必須承擔事實認定的義務(wù)，推論則不然。一旦基礎(chǔ)事實成立，在沒有反對證據(jù)的情況下裁判者必須認定推定事實的成立，但是推論所得結(jié)論確實可以被反駁的，裁判者不負擔必須認定推論結(jié)論的義務(wù)。第五，推定是個法律問題而推論是事實問題。

推定與法律擬制之間也存在差別。擬制指的是法律在特殊情況下將事實A視作事實B，并使之發(fā)生相同的法律效果。司法證明中的推定則是以一定的事實為基礎(chǔ)，根據(jù)客觀事物之間聯(lián)系的規(guī)律推導(dǎo)出另一事物的存在。也有學(xué)者認為，推定的本質(zhì)就是法律擬制，雖然推定事實是假定的，有可能存在有可能不存在，但其達到的法律效果是將基礎(chǔ)事實的成立視作推定事實的成立，因此推定的本質(zhì)還是擬制。

四、事實推定是否存在？

在推定的分類當中，最具有爭議的問題就是事實推定是否存在，或者說事實推定是否應(yīng)當被法律所認可。勞東燕教授引用外國學(xué)者的觀點認為，當一個被認為是永久性的法院（雖然其成員會發(fā)生變化），從對反復(fù)出現(xiàn)的證據(jù)材料的蓋然性約束力的評價中獲得經(jīng)驗時，關(guān)于這些可能、應(yīng)該或必須從某些證據(jù)材料中得出的推論，就具有法律上的約束力，理應(yīng)被視為推定。

何家弘教授將推定分為立法推定和司法推定。他認為前者是由法律明確規(guī)定的推定，后者是指由法官在訴訟活動中依據(jù)一定的規(guī)則進行的推定。他同時認為，推定是以基礎(chǔ)事實和推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系或伴生關(guān)系為依據(jù)的，所以在事實之間的伴生關(guān)系比較穩(wěn)定或者比較確定的情況下，就可以采取立法推定;而在基礎(chǔ)事實與推定事實之間的伴生關(guān)系不太穩(wěn)定或不太確定的情況下，就應(yīng)該采取司法推定。筆者對此觀點也表示反對。首先，在基礎(chǔ)事實與推定事實之間的關(guān)系不太穩(wěn)定或者不太確定的時候，推定能否存在都是一個問題。根據(jù)推定的定義，雖然基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系在某些情況下是超越于一般的邏輯和日常經(jīng)驗的，但是仍然是司法實踐長期以來的總結(jié)，其在本質(zhì)上擁有某種確定性。如果說基礎(chǔ)事實與推定事實之間的關(guān)系本就是不確定、不穩(wěn)定的，那推定事實成立與否的風險很大，一旦以此為推定將會造成非常惡劣的后果。其次，基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系究竟確定、穩(wěn)定與否，由誰來判斷？法官在訴訟過程中擁有自由裁量權(quán)，而自由心證的過程本就是因人而異的，不同的法官對于心證過程和結(jié)果的把我具有很大的差異，那么由本就存在較大個體差異的法官來判斷本就不確定、不穩(wěn)定的推定，那不是更會造成推定適用的混亂嗎？最后，何教授區(qū)分立法推定和司法推定的標準主要是推定規(guī)定于法律當中還是存在于法官在訴訟過程中的自行適用，前者分類的標準在于推定規(guī)定的地方是否屬于法律文本，后者分類的標準卻是是否是司法過程中的適用，分類標準本就不統(tǒng)一，存在偏差。

龍宗智教授認為，承認事實推定，混淆了推定機制與證明機制之間的界限，因而在一方面可能導(dǎo)致證明機制的紊亂，另一方面也使推定的建立喪失了意義。眾所周知，訴訟以事實為基礎(chǔ)，認定事實，依靠證據(jù)，這就是證據(jù)裁判主義。當某些事實需要認定卻難以證明，或是由于訴訟經(jīng)濟的考慮和公認的蓋然性而不必按照常規(guī)予以證明，這些事實就需要一種機制來促使不愿提出證據(jù)的一方提出證據(jù)，所達到的結(jié)果就是舉證責任的轉(zhuǎn)移。而一旦承認事實推定的存在，就會混淆推論與推定之間的界限，使得推定喪失其存在的意義。

龍老師的第二個理由是事實推定可能與國家的法治原則發(fā)生沖突。推定制度設(shè)置的意義是改變證明責任分配的一般規(guī)則，而證明責任制度的本質(zhì)是不利后果的承擔，也就是不能有效承擔證明責任的一方應(yīng)當承擔敗訴的結(jié)果，因此證明責任制度是一種風險的分配制度，其必須有明確的法律規(guī)則進行規(guī)定，否則就會產(chǎn)生隨機分配帶來的缺乏分配準則和可預(yù)期性，從而導(dǎo)致司法的不公。在英美法系這種“法官造法”的國家尚且不允許法官自行確立證明責任分配的規(guī)則，那么任意以事實來進行推定則會對國家的法制造成沖擊。

筆者認為，事實推定在實然層面上并不存在，在應(yīng)然層面上也沒有存在的空間，理由如下：

首先，推定當中的基礎(chǔ)事實與推定事實之間的邏輯關(guān)系和經(jīng)驗法則之所以卻別于普通的推論，就在于其在一般情況下是沒有辦法通過直接的邏輯推導(dǎo)或者經(jīng)驗總結(jié)所確立的。例如年滿十六周歲和具有完全刑事責任能力之間不存在絕對必然之關(guān)系，但是一旦將其以法律的形式確定下來，就由權(quán)威的立法機關(guān)在立法過程中對其個中聯(lián)系進行總結(jié)何解釋。如果承認事實推定的存在，那事實推定之基礎(chǔ)事實和推定事實之間的關(guān)系究竟是何主體進行總結(jié)并且適用的，是難以回答問題。

其次，推論是在訴訟經(jīng)濟的考慮下、聯(lián)系具有高度蓋然性的情況下或者事實難以證明的情況下才能得到適用的，事實推定通常情況下是在司法實踐中事實難以證明的前提下適用的推定。既然在訴訟過程中已經(jīng)遇到了事實難以證明的情況，但同時又要遵守無罪推定原則，那么只能適當?shù)亟档拖嚓P(guān)事實的證明標準，采用推定的方式來解決問題。然而如果事實推定具有存在的空間，那么依據(jù)證據(jù)所作的推論究竟應(yīng)當降低證明標準到多低才能夠完成推定的任務(wù)，這個底線是難以把握的，更何況如果把這一權(quán)限下放到法官手中，證明標準問題就會異常混亂。

最后，事實推定不能也不應(yīng)當成為法官處理困難情況的便宜之計。推定機制作為和證明機制并駕齊驅(qū)的事實認定方法，不管其適用的情況為何，其本質(zhì)目的還是在盡可能查明真相的前提下認定事實。而推論尚且有印證證明方法等方式為其保駕護航，但是推定機制卻沒有缺乏兼顧穩(wěn)定的聯(lián)系為其查明事實提供后盾。一旦在訴訟中遇到問題就賦予法官進行事實推定的權(quán)力，那么在裁判文書中應(yīng)當如何對裁判過程進行說理，法官的心證過程是否會產(chǎn)生斷層，都是難以解決的問題。

五、如何設(shè)置法律推定

雖然推定成立的條件是極其復(fù)雜的，但是筆者認為，證明困難應(yīng)當是推定設(shè)置的主要條件，刑事政策、社會政策、訴訟經(jīng)濟和高度蓋然性原因只能是設(shè)置推定的次要條件。

盡管推定中基礎(chǔ)事實與推定事實之間的邏輯和經(jīng)驗關(guān)系在某種程度上得到了豐富的實踐檢驗，但是推定事實的存在本質(zhì)上仍然是不確定的，或者說是存在風險的。從保護被告人權(quán)益的角度出發(fā)，只有當證明對象實在難以證明，但又有必要對其行為科以刑法處罰時，推定才能夠替代證明從而粉墨登場。盡管為了使推定事實成立降低了證明標準，可正確認定事實始終是訴訟的第一要務(wù)。

我們還要慎重設(shè)置推定的原因是根據(jù)我國的法治現(xiàn)狀，公訴方與辯護方之間的力量對比仍然比較懸殊，大部分案件的被告人甚至沒有辯護人為其辯護，在不存在“平等武裝”的前提下推定尤其是所謂的事實推定很容易被濫用，造成對被告人權(quán)利的侵害，甚至腐蝕國家的法治體系。綜上所述，法律推定的設(shè)置一定要基于國情以及現(xiàn)下的法治狀況，對其加以必要的限制，才能發(fā)揮推定的作用，最大程度規(guī)避風險。

參考文獻：

1、龍宗智：《推定的界限與適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。

2、勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。

3、陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學(xué)》2015年第5期。

四川大學(xué)法學(xué)院 四川省成都市 610207