熊謀林 李稚寧 胡景宣

一、 引 言

量刑差異在21世紀(jì)初曾是司法大熱點(diǎn)，并因此推動(dòng)最高人民法院在2005年決定開(kāi)展量刑改革。(1)參見(jiàn)最高人民法院：《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》(2005年10月26日)，法發(fā)〔2005〕18號(hào)。值得疑問(wèn)的是，過(guò)去10余年的量刑規(guī)范化運(yùn)動(dòng)是否起到顯著效果呢？目前尚無(wú)可信的研究認(rèn)真評(píng)估最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的實(shí)際影響，尤其是2010年10月全國(guó)試點(diǎn)以后的量刑評(píng)價(jià)更是急缺。有鑒于此，我們以強(qiáng)奸罪為視角，對(duì)8個(gè)省份的量刑情況展開(kāi)多元統(tǒng)計(jì)分析。這不僅有助于明晰量刑改革后的司法現(xiàn)狀，正確評(píng)估量刑規(guī)范的實(shí)施效果，而且對(duì)于提升司法公信力、了解中國(guó)刑事司法的進(jìn)步具有重要意義。

中國(guó)的量刑規(guī)范化司法運(yùn)動(dòng)，起源于2003年江蘇姜堰市人民法院和山東淄博市淄川區(qū)人民法院的內(nèi)部規(guī)范。2007年8月，最高人民法院在淄川區(qū)人民法院召開(kāi)量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作會(huì)議，指定在該院及北京海淀區(qū)、上海浦東新區(qū)、江蘇姜堰市、陜西西安新城區(qū)和云南個(gè)舊市等6家法院開(kāi)展量刑程序改革試點(diǎn)工作。2009年初，試點(diǎn)范圍增加到12家法院，當(dāng)年6月又增至120多家法院，最高人民法院緊隨其后首次頒布《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》，對(duì)盜竊、交通肇事、故意傷害、搶劫、毒品犯罪予以規(guī)范量刑。

2009年11月，最高人民法院再頒布《新增十個(gè)罪名的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》，設(shè)置強(qiáng)奸、非法拘禁、詐騙、搶奪、職務(wù)侵占、敲詐勒索、妨害公務(wù)、聚眾斗毆、尋釁滋事、贓物犯罪等十個(gè)罪的量刑基準(zhǔn)及其相應(yīng)量化幅度。經(jīng)過(guò)一年的改革試點(diǎn)，2010年10月1日最高人民法院印發(fā)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》，正式在全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)十五個(gè)常見(jiàn)犯罪開(kāi)展量刑規(guī)范化試行工作。在此基礎(chǔ)上，各省份高級(jí)人民法院結(jié)合自身的刑事審判實(shí)際，陸續(xù)頒布各自的省級(jí)量刑實(shí)施細(xì)則。2013年12月23日，最高人民法院正式出臺(tái)《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》。2017年4月1日，修訂后的《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》開(kāi)始實(shí)施，十五種犯罪的量刑規(guī)范全面深入推進(jìn)。2017年5月1日起，最高人民法院開(kāi)展對(duì)危險(xiǎn)駕駛等八個(gè)犯罪的第二批量刑規(guī)范試點(diǎn)工作。

在改革的第二階段后，最高人民法院委托北京大學(xué)實(shí)證法務(wù)研究所開(kāi)展評(píng)估，以決定是否開(kāi)展下一步試點(diǎn)改革。(2)參見(jiàn)蔡曦蕾：《量刑失衡的克服：模式與選擇》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。隨著最高司法機(jī)關(guān)的全國(guó)規(guī)范化運(yùn)動(dòng)，刑事法學(xué)界在過(guò)去20年里似乎已達(dá)成量刑差異的共識(shí)，蔡曦蕾甚至明確指出，中國(guó)司法實(shí)踐中存在量刑失衡這一觀點(diǎn)幾成定論。(3)參見(jiàn)蔡曦蕾：《量刑失衡歸因論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第1期。在論證這個(gè)結(jié)論時(shí)，他以一個(gè)累犯故意傷害案為例，在2010年1—5月對(duì)全國(guó)209家法院的問(wèn)卷調(diào)查基礎(chǔ)上，得出量刑失衡率在30%左右。(4)參見(jiàn)蔡曦蕾：《克服量刑失衡二元體系之構(gòu)建——基于對(duì)我國(guó)量刑失衡現(xiàn)象的實(shí)證分析》，載《政治與法律》2013年第11期。緊接著，他利用2009年9月至2010年9月獲取的3051份全國(guó)31個(gè)省份的交通肇事罪刑事判決書，從中抽取465份判決書分析得出整體量刑失衡率為29.74%。然而，熊謀林等在2014年借助于四川省德陽(yáng)市五家基層人民法院的盜竊、故意傷害、搶劫罪的1039個(gè)樣本，基本否定了量刑差異或失衡這一基調(diào)。(5)參見(jiàn)熊謀林等：《重考量刑公正與量刑差異——德陽(yáng)市五個(gè)基層法院的定量研究證據(jù)》，載《犯罪研究》2014年第6期。在回應(yīng)量刑差異的共識(shí)性問(wèn)題時(shí)，熊謀林等認(rèn)為極端個(gè)案的比較是形成量刑差異“常識(shí)”化的重要原因，并夸大了實(shí)踐中存在的量刑差異。在最近的研究中，白建軍教授利用全國(guó)2000年至2016年的14.7萬(wàn)件交通肇事罪量刑所作的區(qū)間描述統(tǒng)計(jì)顯示，31個(gè)省份的緩刑率和刑期長(zhǎng)短平均為82.9%、525.62天，但分別只有5個(gè)省份的緩刑率偏離均值的15%、刑期偏離60天。(6)參見(jiàn)白建軍：《基于法官集體經(jīng)驗(yàn)的量刑預(yù)測(cè)研究》，載《法學(xué)研究》2016年第6期。由于白建軍根據(jù)交通肇事罪的全樣本總結(jié)出了法官的“集體經(jīng)驗(yàn)”，這比任何推論分析更有說(shuō)服力，從而再次證明熊謀林等早期提出的量刑均衡和公正論有其合理性。

盡管近年來(lái)已有多篇研究從故意傷害罪、盜竊罪、受賄罪等角度有力地宣傳了量刑的地區(qū)差異。然而，這些不同地區(qū)的“共識(shí)性”研究，主要針對(duì)最高人民法院量刑規(guī)范化普及運(yùn)動(dòng)以前，并且部分研究方法和結(jié)論欠妥當(dāng)。前者主要表現(xiàn)在，量刑規(guī)范試點(diǎn)初期法官尚未充分掌握，(7)參見(jiàn)董桂武：《故意傷害罪量刑幅度分布實(shí)證研究》，載《刑法論叢》2012年第2輯(作者收集了2006年至2011年間12家中級(jí)或基層人民法院故意傷害罪2823份判決書)；前引②，蔡曦蕾文(作者收集了21個(gè)省、77家法院2006—2009年間盜竊、故意傷害、交通肇事罪22450份判決書)；前引③，蔡曦蕾文；前引④，蔡曦蕾文(作者從2010年1月至5月，采用給定故意傷害案例的方式，調(diào)查了30個(gè)省、42家法院、209個(gè)法官的量刑反映)。或者受賄犯罪尚未開(kāi)展量刑規(guī)范化運(yùn)動(dòng)。(8)參見(jiàn)王劍波：《我國(guó)受賄罪量刑地區(qū)差異問(wèn)題實(shí)證研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第4期(作者收集1341份裁判文書，按東北、華北、華中、華南等7個(gè)地區(qū)展開(kāi)研究)。后者主要表現(xiàn)在，盡管已有的研究基本顯示出相對(duì)均衡性，但研究者仍用未經(jīng)檢驗(yàn)的絕對(duì)性相等來(lái)描述量刑差異，(9)董桂武的研究基本難以做結(jié)論；蔡曦蕾的研究局限在于，有關(guān)量刑差異的評(píng)估僅以二元分析評(píng)價(jià)法官裁判結(jié)果的量差，多元分析稍顯不足。參見(jiàn)前引⑦，董桂武文；前引③，蔡曦蕾文。甚至在普遍不存在顯著性的情況下，仍然高度肯定其差異。(10)例如，王劍波所比較的7個(gè)地區(qū)中(一個(gè)參照組)，在不考慮控制變量的情況下，只有1個(gè)地區(qū)間的量刑有顯著差異，剩下5個(gè)地區(qū)間的比較均無(wú)顯著性差異。然而，即使如此，作者仍堅(jiān)持用“我國(guó)部分地區(qū)的受賄罪量刑存在顯著差異”。參見(jiàn)前引⑧，王劍波文。此外，近年來(lái)的個(gè)案研究文獻(xiàn)依然繼續(xù)用極端個(gè)案渲染量刑差異，但這種比較本身并無(wú)意義。(11)參見(jiàn)王剛：《我國(guó)貪污受賄罪量刑存在的問(wèn)題和完善建議——以200份貪污受賄案件判決書的實(shí)證分析為基礎(chǔ)》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2016年第11期(作者所用案例顯示，在我國(guó)各地的判決中，存在貪污受賄數(shù)額為6萬(wàn)、9.1萬(wàn)、129萬(wàn)均被判處5年有期徒刑)；曹建煜等：《同罪定罪量刑差異化問(wèn)題研究》，載《中國(guó)檢察官》2013年第20期(作者僅以兩人情節(jié)類似，分別被判4年零6個(gè)月、1年有期徒刑，就認(rèn)定我國(guó)存在量刑差異)。冉利軍基于323個(gè)盜竊罪案例，通過(guò)獨(dú)立樣本t檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)四川藏區(qū)在刑罰強(qiáng)度以及有期徒刑量刑上均顯著輕于漢區(qū)，藏區(qū)的罰金量刑也遠(yuǎn)低于漢區(qū)。(12)參見(jiàn)冉利軍：《四川藏漢地區(qū)盜竊罪量刑差異的法社會(huì)學(xué)研究》，四川省社會(huì)科學(xué)院2015年碩士學(xué)位論文。他的研究揭示出跨文化群體中的量刑差異，這對(duì)解釋量刑差異的背后機(jī)制因素具有重要作用。這也說(shuō)明即使存在地區(qū)之間的量刑差異，也可能有其特定的文化和司法背景。

自2009年11月最高人民法院公布強(qiáng)奸罪的量刑規(guī)范以來(lái)，有關(guān)強(qiáng)奸罪的地區(qū)和量刑差異問(wèn)題并未獲得充分關(guān)注。當(dāng)前，關(guān)于強(qiáng)奸罪的量刑研究仍以刑法理論探討為主，少量的實(shí)證研究，或單純地調(diào)查描述，或主要討論強(qiáng)奸的相關(guān)影響因素。(13)參見(jiàn)蘇惠漁等：《量刑與電腦：量刑公正合理應(yīng)用論》，百家出版社1989年版，第12頁(yè)；張妮、姜玉梅：《量刑的模糊評(píng)價(jià)研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第12期；柯葛壯：《強(qiáng)奸罪情節(jié)與量刑關(guān)系的調(diào)查分析》，載《政治與法律》1989年第6期。在最近的研究中，夏一巍等研究了法官性別對(duì)量刑的影響，并得出男女法官之間不存在差異。(14)參見(jiàn)Yiwei Xia, Tianjian Cai, Hua Zhong. “Effect of Judges’ Gender on Rape Sentencing: A Data Mining Approach to Analyze Judgment Documents”， The China Review, 2019, 19(2), pp.125-149.與此同時(shí)，熊謀林和魏帥借助于河北和四川兩個(gè)地級(jí)市非對(duì)稱年份的資料，對(duì)不同犯罪類別下的法官和被告人性別交互影響的分析結(jié)果也顯示出類似結(jié)論。其中，87份強(qiáng)奸罪樣本的分析顯示在是否緩刑和量刑長(zhǎng)短的區(qū)間比較上沒(méi)有區(qū)別，唯有多層多元回歸分析后的29份樣本顯示了量刑長(zhǎng)短的差異。(15)參見(jiàn)Shuai Wei， Moulin Xiong. “Judges’ Gender and Sentencing in China: An Empirical Inquiry”， Feminist Criminology, 2020, 15(2), pp.232-239.然而，這份研究關(guān)注于法官和被告人的性別對(duì)量刑的影響，局限在于強(qiáng)奸罪樣本量太少，故兩個(gè)地級(jí)市的結(jié)論難以推廣到其他地方。因此，繼續(xù)探索量刑公正或差異這兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性話題，不僅可探索差異是否存在，而且有助于充分了解中國(guó)刑事司法中的有益經(jīng)驗(yàn)。

當(dāng)然，數(shù)字層面上的絕對(duì)“量刑差異”肯定不能否認(rèn)，但相對(duì)意義上的量刑差異還有必要論證。盡管有關(guān)30%量刑失衡率的計(jì)算方法和標(biāo)準(zhǔn)還需討論，(16)參見(jiàn)前引③，蔡曦蕾文；前引，蘇惠漁等書，第160-179頁(yè)。但這基本上肯定了至少有2/3的地區(qū)不存在量刑差異。根據(jù)焦點(diǎn)理論(focus concern theory)、經(jīng)驗(yàn)觀察理論(perceptual shorthand theory)，法官可能在司法經(jīng)驗(yàn)和管理機(jī)制作用下判決相似的量刑。(17)參見(jiàn)前引⑤，熊謀林等文。對(duì)于中國(guó)的特殊國(guó)情來(lái)說(shuō)，其政治體系和刑事司法管理方面在全球刑事司法背景下均有顯著不同的特征，這說(shuō)明中國(guó)的量刑均衡也有可解釋的理由。熊謀林和魏帥認(rèn)為，中國(guó)之所以沒(méi)有出現(xiàn)諸如美國(guó)一樣的量刑差異，這與中國(guó)長(zhǎng)期的司法管理和訴訟結(jié)構(gòu)不可分割。一方面，審委會(huì)、法院考評(píng)、合議庭、檢察院監(jiān)督機(jī)制，本身就有助于規(guī)范管理量刑活動(dòng)；另一方面，最高法院多年來(lái)統(tǒng)一量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，留給法官的自由裁量空間很少。(18)See note , pp.240-243.因此，無(wú)論是評(píng)估司法改革效果，還是探索量刑差異本身的客觀存在性，這均是極為嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)話題。

本文關(guān)注于中國(guó)的量刑實(shí)踐，我們并不打算對(duì)全球刑事司法的特征展開(kāi)比較分析，故全文寫作重心放在強(qiáng)奸罪的區(qū)間比較上。之所以考察強(qiáng)奸罪，主要在于本罪在犯罪形態(tài)和法定刑設(shè)計(jì)上相對(duì)于其他罪更加簡(jiǎn)單。故全文的結(jié)構(gòu)安排如下：第一部分主要介紹研究資料的收集和整理過(guò)程，以及分析過(guò)程中的方法考慮。第二部分論證有關(guān)量刑均衡的研究發(fā)現(xiàn)。根據(jù)本文采集的8個(gè)省份的強(qiáng)奸罪的量刑資料，在二元背景下展開(kāi)整體觀察、多組間比較，并運(yùn)用多元回歸分析技術(shù)，以黑龍江省為參照和各省份交替參照展開(kāi)驗(yàn)證性分析。第三部分為討論部分，圍繞統(tǒng)一法政體系下的中國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)分析量刑均衡的主要原因：一部刑法、一個(gè)指南、一個(gè)司法管理體系。第四部分為結(jié)論和政策建議，圍繞中國(guó)刑事司法的有益經(jīng)驗(yàn)，為學(xué)術(shù)和法治建設(shè)提供參考。

二、 研究資料和方法

在理想狀態(tài)下，檢測(cè)量刑公正或差異最好是拿到全樣本做描述統(tǒng)計(jì)，但這種做法并不現(xiàn)實(shí)。結(jié)合先前的研究經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為以強(qiáng)奸罪作為考評(píng)量刑差異更加合適。一方面，在強(qiáng)奸罪的基本量刑幅度中，沒(méi)有造成重傷或死亡的情況下，可以避免如時(shí)間長(zhǎng)短(如非法拘禁)、行為復(fù)雜性(如盜竊罪)、財(cái)產(chǎn)數(shù)額大小或傷害程度(如搶劫罪)對(duì)量刑的影響；另一方面，強(qiáng)奸罪的基本量刑幅度是起刑為3年以上有期徒刑，除可判10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的加重情節(jié)外，犯罪嚴(yán)厲程度或既遂評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)簡(jiǎn)單。這就決定了，各省份的量刑幅度或犯罪體系存在差異的空間相對(duì)較小。因此，本文以量刑的區(qū)間差異為核心，以省份為單位比較強(qiáng)奸罪量刑均衡情況。具體來(lái)看，包含如下三個(gè)方面：① 各省份是否存在量刑差異，包括緩刑與否以及刑期差異；② 如果有差異，量刑差異存在于個(gè)別省份之間還是都有差異；③ 如果有差異，這些差異是否可以解讀，是法律或事實(shí)因素造成的，還是法律外固有因素引起的?；卮疬@三個(gè)問(wèn)題，不僅對(duì)于正確評(píng)價(jià)強(qiáng)奸罪的量刑活動(dòng)至關(guān)重要，而且也可以此類推作為檢測(cè)其他犯罪量刑的方法。有鑒于此，我們以刑事判決書為觀察視角，利用多種統(tǒng)計(jì)方法展開(kāi)實(shí)證性探索。

(一) 研究資料

研究資料來(lái)源于中國(guó)裁判文書網(wǎng)上公布的強(qiáng)奸罪一審刑事判決書，時(shí)間跨度為2010年10月1日至2017年4月30日?；谔骄繌?qiáng)奸罪是否存在量刑區(qū)間差異，按東西南北中的地域選擇黑龍江(東北)、上海和江蘇(華東)、河南(華中)、河北(華北)、廣東(華南)、四川(西南)、新疆(西北)等8個(gè)省份。不同地區(qū)各選1—2個(gè)省份，而非局限于個(gè)別省份之間，可以更為廣泛地公正評(píng)價(jià)各省份的量刑情況。我們根據(jù)高級(jí)搜索中的“強(qiáng)奸罪”“一審”“基層法院”功能篩選，再用“省份”關(guān)鍵詞搜索定位各省份的文書，并下載所有顯示的強(qiáng)奸罪裁判文書。

研究小組從2017年5月1日開(kāi)始，于5月30日完成所有文書下載工作，共涉及86個(gè)市轄區(qū)(縣、縣級(jí)市)基層人民法院。根據(jù)文書特征設(shè)計(jì)出編碼表，利用Epidata軟件，通過(guò)分試錄入和調(diào)整錄入兩個(gè)階段，于2018年1月底初步完成數(shù)據(jù)錄入工作。經(jīng)過(guò)兩輪交叉核對(duì)和奇異值核實(shí)后，于2018年9月1日完成數(shù)據(jù)復(fù)核工作。數(shù)據(jù)分析顯示，所有強(qiáng)奸罪判決書共946份(共1256個(gè)被告)，排除2人免予刑事處罰后，最終涵蓋1254個(gè)被告樣本。樣本覆蓋8個(gè)年度，93.7%的樣本集中在2013—2016年，2012年和2017年分別有2.32%和3.59%，其余兩年共5件。從各省份情況來(lái)看，江蘇的樣本最多，新疆的樣本最少(見(jiàn)表1)。從刑種來(lái)看，樣本中的強(qiáng)奸罪量刑幾乎全是有期徒刑，只有4人被判拘役，分別是廣東2例、四川1例、河北1例。這與刑法第236條“3年以上有期徒刑”的最低法定刑的刑種、刑期設(shè)置有關(guān)。

(二) 編碼與變量

從法律上講，量刑包含是否免予刑事處罰、是否緩刑、刑種、刑期。但如前述，只有緩刑和刑期適合分析。因此，我們將是否裁決緩刑(是=1)，以及監(jiān)禁刑(非緩刑，以月為單位)的刑期長(zhǎng)短作為因變量。核心自變量是省份，按類別變量的特性編碼分析，用于考察不同省份是否出現(xiàn)量刑差異。基于強(qiáng)奸罪的最低刑是3年以上有期徒刑，因此忽略拘役和有期徒刑的刑種影響，直接以月為單位按實(shí)際裁量刑期分析。根據(jù)法律和司法解釋以及有關(guān)量刑研究的文獻(xiàn)，我們按六個(gè)維度考慮可能影響強(qiáng)奸罪量刑的因素?？刂谱兞糠謩e為與受害人的關(guān)系、本次定罪涉及的強(qiáng)奸次數(shù)、自首、立功、賠償、持有兇器(木棍、刀、槍、玻璃瓶和酒瓶等)、辯護(hù)人信息、犯罪完成形態(tài)、共同犯罪、前科/累犯(區(qū)分是否強(qiáng)奸)等10個(gè)可能的影響因子(見(jiàn)表1)。

表1 變量及描述統(tǒng)計(jì)(N=1254)

本研究的量刑評(píng)估未嚴(yán)格按照刑法第236條所載的加重情節(jié)進(jìn)行分類，原因在于各種信息缺損、樣本稀少、表達(dá)差異，故通過(guò)可查閱的基本信息最大限度地描述犯罪相關(guān)事實(shí)的共性。例如，裁判文書中的年齡信息缺損量較大，1/3的樣本中被告人無(wú)年齡或出生日期，1/2的受害人年齡信息缺損，其他人口信息更是稀缺。故難以對(duì)被告是否未成年人、是否針對(duì)幼女等人口變量展開(kāi)分析。本數(shù)據(jù)庫(kù)中的預(yù)備犯只有3個(gè)，故在分析時(shí)直接將中止和預(yù)備放置在同一類別。立功只有7人，也沒(méi)有分析必要。因強(qiáng)奸罪的生理特性，女性并不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，因此未考慮被告性別。同時(shí)，簡(jiǎn)易或普通程序?qū)α啃叹哂泻艽笥绊?，這在刑事訴訟法中已明確說(shuō)明，故也未納入。此外，因2010年以后的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)總體上差別不大，模型探索也未發(fā)現(xiàn)年度差異，故未控制年份。

(三) 研究方法

基于前述主旨，我們按由簡(jiǎn)到繁采用三種主要分析方法。首先，采用一元方差分析法，判斷緩刑比例和刑期平均值在省份間的差異存在性，并用皮爾遜卡方和F值共同作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，Stata命令為“oneway Y X”。在對(duì)緩刑進(jìn)行比較時(shí)，因虛擬變量兼具類別變量特性，故還采用列聯(lián)表卡方比較方法予以驗(yàn)證，Stata命令為“tab Y X，chi2”。其次，采用一元方差內(nèi)的多組比較法(Scheffe配對(duì)比較)，判斷具體存在差異的是哪些省份。由于一元方差或卡方分析的結(jié)果受個(gè)別省份的影響較大，只要任意兩省份存在差異，就可能引起整體上的顯著差異。如果僅以此得出結(jié)論，就可能忽略其他組的比較結(jié)果，從而無(wú)法判斷量刑區(qū)間差異是普遍情況還是個(gè)別情況。多重比較法可以彌補(bǔ)這個(gè)缺陷，而且主要用于不均衡組間樣本的比較。再次，為了檢測(cè)和分析影響量刑的因子，使用多元對(duì)數(shù)回歸(Multiple Logistic Regression)和廣義線性回歸(Generalized Linear Model)模型，分別讀取優(yōu)勢(shì)比(odds ratio)和回歸系數(shù)(coefficient)。由于量刑長(zhǎng)短呈明顯左集中和右偏結(jié)構(gòu)，我們使用自引導(dǎo)(Bootsrap)50次后的標(biāo)準(zhǔn)誤及相應(yīng)顯著水平作為穩(wěn)健評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)。數(shù)理統(tǒng)計(jì)所要求的完美條件，在絕大多數(shù)應(yīng)用統(tǒng)計(jì)和實(shí)證研究中都無(wú)法滿足。GLM及其適當(dāng)?shù)男拚绦?，可以放寬一般線性回歸(OLS)所要求的數(shù)據(jù)條件，從而避免積極或消極錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)。在省份差異問(wèn)題上，我們先以黑龍江省為參考，再以多省份交替參照展開(kāi)相關(guān)的多元統(tǒng)計(jì)分析，這可以避免單一參照引發(fā)的片面結(jié)論。

回歸分析在控制各種變量后，有助于理解各種因子及其差異對(duì)緩刑或刑期的影響程度。例如，在檢測(cè)犯罪形態(tài)時(shí)，我們將未遂、預(yù)備/中止與既遂做比較，觀察不同形態(tài)下的量刑情況；在檢測(cè)累犯情節(jié)時(shí)，將有累犯以及何種累犯、前科與無(wú)累犯/前科的情節(jié)做比較，檢測(cè)不同情形下再犯情節(jié)(累犯或前科)對(duì)量刑的影響?？梢钥隙?，實(shí)踐中真正影響量刑的因素會(huì)更多，本文不可能將所有影響因子納入。原因有二：一是量刑是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的過(guò)程，根據(jù)焦點(diǎn)和經(jīng)驗(yàn)理論，只能在海量因素中選擇主要因素；二是部分量刑因子難以獲取，強(qiáng)行納入后必然因數(shù)據(jù)缺損造成誤差過(guò)大。在開(kāi)展回歸分析前，我們對(duì)多重共線和方差齊性進(jìn)行了診斷。結(jié)果顯示，在緩刑問(wèn)題上前科/累犯與多個(gè)變量(含初犯)之間存在多重共線性，親屬相奸全部判處實(shí)刑，故在分析中都未納入模型。(19)單獨(dú)分析不同類型累犯或前科對(duì)緩刑的影響時(shí)，無(wú)論是按五類分析，還是將累犯和前科單獨(dú)區(qū)分，與無(wú)前科或累犯做比較時(shí)均存在共線。然而，在把累犯和前科合并成一組時(shí)，累犯或前科對(duì)緩刑的作用非常顯著(odds ratio=0.062，p=0.006)。結(jié)合刑法和司法常識(shí)即可以判斷，只要有累犯或前科，就基本不可能緩刑。排除是否有立功、前科/累犯情節(jié)后，納入多元對(duì)數(shù)和廣義線性回歸模型變量(見(jiàn)表1、表4)的方差膨脹因子(VIF)平均值分別為1.45、1.54，且是否為親屬外關(guān)系變量的最大數(shù)值均小于5的經(jīng)驗(yàn)法則(分別為3.59、3.76)，這說(shuō)明多元回歸分析沒(méi)有問(wèn)題。為進(jìn)一步保障結(jié)果的穩(wěn)健性，我們也報(bào)告了標(biāo)準(zhǔn)誤供讀者參考。

三、 主要研究發(fā)現(xiàn)

本部分按不同分析方法層層展開(kāi)，在此過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)不同結(jié)果。這源于分析方法的不同，一些簡(jiǎn)單的二元分析或描述統(tǒng)計(jì)雖反映出差異，但這種沒(méi)有考慮其他任何因素的偽差異容易引發(fā)不真實(shí)的誤導(dǎo)結(jié)論。隨著多元分析的展開(kāi)，控制多個(gè)變量后將有可能消除這些差異，這主要是因?yàn)榉缸锸聦?shí)和情節(jié)的不同影響造成的。我們提示讀者，判斷強(qiáng)奸罪的量刑差異主要應(yīng)以多元回歸的參數(shù)分析結(jié)果為依據(jù)，一元方差分析因非參數(shù)分析忽略了其他因素而可能出現(xiàn)不當(dāng)結(jié)論。(20)熊謀林和魏帥對(duì)1977年至2014年間有關(guān)法官性別和量刑差異的方法進(jìn)行了回顧。他們發(fā)現(xiàn)，那些肯定量刑差異的文章，主要是因?yàn)椴划?dāng)運(yùn)用簡(jiǎn)單二元或非參數(shù)分析方法所致。反之，如果考慮到每個(gè)案件的不同情況，而運(yùn)用多元回歸分析方法以后，沒(méi)有證據(jù)證明法官的性別對(duì)量刑有顯著影響。按此邏輯，有關(guān)量刑差異這個(gè)大主題，多元分析方法得出的結(jié)論可能更加客觀。See note , pp.222-226.

(一) 整體觀察

表2為8個(gè)省份的緩刑百分比以及非緩刑刑期長(zhǎng)短情況比較。從整體上看，8個(gè)省份間的緩刑率和刑期均值似乎存在一定差異。8個(gè)省份的緩刑比例的平均值為7.11%，河南的緩刑率最低(1.94%)，四川最高(14.08%)。一元方差分析肯定了8個(gè)省份間的緩刑比例差異(F=4.01，p=0.002；Pearsonx2=232.318，p=0.000)，列聯(lián)表卡方關(guān)聯(lián)度分析也顯示緩刑與省份有關(guān)(Pearsonx2=27.617，p=0.000)。從非緩刑的刑期來(lái)看，8個(gè)省份的平均值為47.136月，新疆的量刑均值最低(37.355月)，黑龍江最高(52.922月)，中位數(shù)比較也有類似結(jié)果。盡管違反均方差的前提條件會(huì)降低比較的可信度(Pearsonx2=119.966，p=0.000)，但這只是8個(gè)省份間整體上存在刑期差異(F=4.27，p=0.002)。一元方差分析只能反映出“是/否”有差異，但無(wú)法核實(shí)是哪些省份之間存在差異，更無(wú)法考察多元背景下的量刑比較情況。因此，本部分的結(jié)果只是暫時(shí)肯定了強(qiáng)奸罪量刑存在顯著差異，這個(gè)結(jié)論可能會(huì)在進(jìn)一步觀察后被否定。

表2 省份間的緩刑與刑期情況比較(N=1254)

(二) 多組間比較

如表3所示，將各省份兩兩配對(duì)后發(fā)現(xiàn)，緩刑比例只有河南和江蘇(7.9%)一組有差異，剩余27組間的比較均沒(méi)有差異。正是由于河南和江蘇之間的顯著差異，才導(dǎo)致表2中的緩刑區(qū)間比較出現(xiàn)顯著水平。從刑期長(zhǎng)短的均值來(lái)看，各省份之間兩兩比較后均沒(méi)有發(fā)現(xiàn)顯著差異。對(duì)比兩種刑期分析結(jié)果，Scheffe多組間比較的修正結(jié)果在定量研究中更容易被接受。盡管量刑長(zhǎng)短只有河南和廣東相差13.137月，為差異顯著(p=0.022)，但其他組間比較均未達(dá)到可接受的顯著水平。當(dāng)然，本文數(shù)據(jù)庫(kù)收集的新疆、四川、黑龍江的樣本較少，這或許是差異不顯著的重要原因。但從28組間的比較結(jié)果來(lái)看，只有一組有差異，差異概率小到可以忽略不計(jì)的程度(3.57%)。

表3 量刑裁判的區(qū)間差異的一元方差組間配對(duì)比較

因此，本部分結(jié)論是，各省份的強(qiáng)奸罪量刑在總體上并不存在顯著的區(qū)間差異。但這個(gè)結(jié)論仍需謹(jǐn)慎對(duì)待，因?yàn)橐辉讲罘治鰶](méi)有控制各種量刑影響因子，且方差分析運(yùn)用到虛擬變量分析中還需檢驗(yàn)。在控制量刑因子后，各省份的量刑比較可能會(huì)出現(xiàn)差異，也有可能繼續(xù)保持不變，下文將利用多元回歸分析進(jìn)一步探索。

(三) 以黑龍江省為參照

表4是以黑龍江省量刑為參照，多元對(duì)數(shù)回歸和廣義線性回歸分析的最終結(jié)果。緩刑模型中的優(yōu)勢(shì)比以及量刑長(zhǎng)短的回歸系數(shù)顯示，各省份之間仍不存在顯著量刑差異。盡管模型顯示，除了河南比黑龍江可能判緩刑更少以外，其他省份的緩刑率都比黑龍江高。尤其是在上海，罪犯獲得緩刑的概率是黑龍江的5.284倍，但未達(dá)到可接受的顯著水平(p=0.071)。同理，除四川省的量刑比黑龍江稍長(zhǎng)以外，廣義線性回歸系數(shù)顯示其他幾省份均比黑龍江省的刑期更短，但只有廣東省與之差異8.084月，較為顯著(p=0.010)。上述有關(guān)省份之間的量刑比較與表2的百分比或均值描述相吻合，這說(shuō)明控制變量在一定程度上并未改變數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)。

控制變量顯示，強(qiáng)奸罪緩刑主要受被告人與被害人有戀愛(ài)關(guān)系(優(yōu)勢(shì)比=7.729，p=0.014)、犯罪未遂(優(yōu)勢(shì)比=2.694，p=0.000)、犯罪預(yù)備/中止(優(yōu)勢(shì)比=2.914，p=0.031)、自首(優(yōu)勢(shì)比=2.637，p=0.001)、初犯(優(yōu)勢(shì)比=2.694，p=0.002)、從犯(優(yōu)勢(shì)比=4.672，p=0.040)、賠償(優(yōu)勢(shì)比=8.923，p=0.000)所影響，擁有這些情節(jié)的人更容易獲得緩刑。與此同時(shí)，上述情節(jié)也可造成顯著更短的刑期。但強(qiáng)奸罪的刑期還受前科/累犯、主犯、持有兇器三個(gè)重要因素影響，每多強(qiáng)奸一次重判4.216月(p=0.000)，主犯比個(gè)人犯罪重判41.661月(p=0.000)，持有兇器重判8.047月(p=0.010)，強(qiáng)奸和非強(qiáng)奸累犯分別重判18.269月(p=0.000)、7.124月(p=0.002)。主犯重判，這主要與輪奸作為10年以上有期徒刑的法定加重情節(jié)有關(guān)，僅常數(shù)和主犯效應(yīng)相加達(dá)88個(gè)月就基本可以印證10年左右的刑期。然而，是否聘請(qǐng)律師對(duì)于緩刑和刑期長(zhǎng)短并無(wú)影響，這說(shuō)明法官量刑裁判主要依靠自己的判斷，留給律師辯護(hù)的空間較小。

結(jié)果顯示，影響強(qiáng)奸罪的量刑因素主要是刑法和量刑指南上的情節(jié)指標(biāo)，但持有兇器(83.67%的兇器是刀)是法律外的重要量刑因素。(21)樣本中一共識(shí)別出49人持有兇器的強(qiáng)奸，分別是41人持刀、3人持木棍、4人持玻璃瓶，1人持槍?？v觀刑法和量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，均未將持有兇器這一重要的裁量因素作為法定從重或加重情節(jié)。然而，各省份在量刑實(shí)施細(xì)則中，明確將持有兇器作為加重基準(zhǔn)刑的情節(jié)。決定系數(shù)(擬合優(yōu)度)R2顯示，緩刑和刑期模型分別解釋了25.9%和52.7%的量刑差異。這說(shuō)明還有若干影響因子未納入考慮，尤其是緩刑裁判還有更多因素需要探索。

表4 量刑影響因子及區(qū)間差異的多元回歸分析

(四) 8省份交替參照

表4的分析模型僅以黑龍江省為參照，這難以看出各省份間相互比較的詳細(xì)情況。表5的8省份交替參照多元分析表恰好可以進(jìn)一步判斷省際量刑差異，控制變量的分析結(jié)果因與表4相同而未報(bào)告。與以黑龍江省作為參照相比有所不同，在控制其他變量的情況下，各省份之間的交替參照顯示：河南的緩刑率顯著低于江蘇(優(yōu)勢(shì)比=0.133，p=0.000)、上海(優(yōu)勢(shì)比=0.068，p=0.000)、廣東(優(yōu)勢(shì)比=0.202，p=010)、四川(優(yōu)勢(shì)比=0.091，p=0.000)、河北(優(yōu)勢(shì)比=0.194，p=0.006)。然而，剩余省份除廣東的緩刑率只有上海的1/3(優(yōu)勢(shì)比=0.336，p=0.047)外，其他相互比較均未發(fā)現(xiàn)顯著差異。這依然說(shuō)明河南省的緩刑率低并非普遍現(xiàn)象。強(qiáng)奸罪刑期差異主要與廣東的刑期較短有關(guān)系，黑龍江(優(yōu)勢(shì)比=8.084，p=0.010)、江蘇(優(yōu)勢(shì)比=4.861，p=0.004)、四川(優(yōu)勢(shì)比=10.643，p=0.002)、河南(優(yōu)勢(shì)比=4.882，p=0.011)比廣東的平均刑期均較長(zhǎng)，四川的刑期又比新疆長(zhǎng)8.879月(p=0.025)。因此，我們的結(jié)論依然是刑期不存在普遍差異，緩刑也不存在普遍差異。至于河南的緩刑率顯著低于其他幾省份，如果能通過(guò)該省的犯罪特征予以解讀，那么也可否認(rèn)量刑差異。

表5 8省份交替參照量刑差異多元回歸分析結(jié)果

本部分用三種方法、四個(gè)步驟分別揭示不同情形下的區(qū)間比較結(jié)果，既有不同之處，也有相似之處。前后差異主要來(lái)自于分析方法上的考慮和考量，這再次說(shuō)明在有關(guān)量刑差異的實(shí)證研究中，方法的恰當(dāng)性和穩(wěn)健性是理論的關(guān)鍵。也正是如此，我們認(rèn)為，先前以刑期長(zhǎng)短的簡(jiǎn)單比較得出的量刑差異結(jié)論基本上來(lái)源于方法不當(dāng)，以及作者自身的偏見(jiàn)。但無(wú)論如何變化，8省份之間的量刑均衡這一基調(diào)并未改變。值得疑問(wèn)的是，是否量刑情節(jié)分布影響了河南省的低緩刑率呢？表4已經(jīng)顯示出諸多控制變量的影響，下文將圍繞法政體系、量刑指導(dǎo)意見(jiàn)以及若干顯著情節(jié)的分布進(jìn)行討論。如果量刑情節(jié)能夠解釋河南與其他5省份間的差異，那么這又從反面說(shuō)明各省份之間的緩刑裁判恰恰是均衡的。

四、 討論：圍繞法政體系的量刑機(jī)制探索

研究中國(guó)量刑機(jī)制時(shí)應(yīng)注意中外刑事司法的背景差異，否則容易被海量的外文文獻(xiàn)所誤導(dǎo)。只有深入剖析法官裁斷所依據(jù)的法律和司法機(jī)制，才有可能解決刑事司法中的真實(shí)問(wèn)題。這也就說(shuō)明緩刑和刑期的區(qū)間差異探索，必須回歸到中國(guó)的法理和司法背景中來(lái)展開(kāi)，而不能不分青紅皂白地進(jìn)行理論嫁接。(22)有關(guān)法理中國(guó)化的議題及重要性，這是近年來(lái)討論的共識(shí)話題。參見(jiàn)熊謀林：《三十年中國(guó)法學(xué)研究方法回顧》，載《政法論壇》2014年第3期；陳金釗：《法理學(xué)之用及其法律話語(yǔ)體系的建構(gòu)》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第3期；張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期；李擁軍：《當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的思維方式與研究路徑》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第4期；公丕祥：《新時(shí)代中國(guó)法理學(xué)的邏輯力量》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第5期；南杰·隆英強(qiáng)：《中國(guó)氣派之本土法學(xué)發(fā)展的道路選擇——從法律史學(xué)與法理學(xué)研究的基本思路切入》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第6期。

(一) 國(guó)家法政體系的宏觀考察

根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，中國(guó)的立法機(jī)關(guān)只有全國(guó)人民代表大會(huì)，也只有全國(guó)人大才能制定犯罪和刑罰的刑事基本法律，或閉會(huì)期間由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行與刑法基本原則不相沖突的補(bǔ)充或修改。(23)參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》第58條、第62條、第67條；《中華人民共和國(guó)立法法》第7條、第8條、第9條。據(jù)此，我國(guó)只有一部統(tǒng)一適用于全國(guó)的刑法，各省份的立法機(jī)構(gòu)只能在立法法框架下制定區(qū)域性地方法規(guī)，而不能制定與犯罪和刑罰有關(guān)的法律。在中央與地方的行政體系結(jié)構(gòu)上，各省份屬于國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的單一行政體系，財(cái)政支出絕大部分也由中央統(tǒng)一調(diào)配。全國(guó)法院系統(tǒng)被設(shè)置為最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)下的四級(jí)二審體系，并由最高人民法院?jiǎn)为?dú)或與最高人民檢察院制定通行全國(guó)的司法解釋和量刑意見(jiàn)。在這種立法、行政和司法管理機(jī)制的統(tǒng)一體系下，全國(guó)上下使用共同的刑法、刑訴法、司法解釋，可以為量刑均衡或量刑管理提供最大程度的保障。與此同時(shí)，無(wú)論是何地的法官或法院，所受的法學(xué)教育和職業(yè)培訓(xùn)均是基于《中華人民共和國(guó)刑法》而展開(kāi)的，這在職業(yè)環(huán)境上構(gòu)建了統(tǒng)一的司法文化氛圍，從而保障了絕大多數(shù)案件本身的量刑穩(wěn)定性。盡管我們到目前依然無(wú)法肯定這種量刑均衡到底是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱囊?guī)范化運(yùn)動(dòng)，還是法官本身的累積經(jīng)驗(yàn)所解讀，但無(wú)論是哪一點(diǎn)，量刑差異本身可以通過(guò)立法和司法管理，從而實(shí)現(xiàn)真正的量刑均衡。(24)參見(jiàn)Stacy Hoskins Haynes, Barry Ruback, Gretchen Ruth Cusick. “Courtroom Workgroups and Sentencing: The Effects of Similarity, Proximity, and Stability”, Crime & Delinquency, 2010, 56(1), pp.126-161; Mavis Chng, Michael W. Dowdle. “The Chinese Debate about the Adjudication Committee: Implications for What ‘Judicial Independence’ Means in the Context of China”， The Chinese Journal of Comparative Law, 2014, 2(2), pp.233-251.

熊謀林和魏帥的研究注意到中外刑事司法的重大差異，他們根據(jù)中國(guó)刑事司法管理的有益經(jīng)驗(yàn)將量刑均衡的可管理機(jī)制介紹到了英語(yǔ)世界。(25)See note , pp.242-243.來(lái)自于中國(guó)香港的最新資料也進(jìn)一步證明，統(tǒng)一的法政體系可以做到量刑均衡。鄭國(guó)賢等對(duì)香港356個(gè)量刑毒品運(yùn)輸案例(Drug Trafficking Cases)及34個(gè)法官的量刑裁判數(shù)據(jù)進(jìn)行了多層統(tǒng)計(jì)模型(HLM)分析，研究顯示90%左右案件的量刑都在運(yùn)輸毒品的量刑指南范圍內(nèi)，且量刑差異主要由從(加，aggravating)重或從(減，mitigating)輕情節(jié)影響。在控制法官層面后，除了情節(jié)和法官經(jīng)歷有所影響外，法官間在決定量刑基準(zhǔn)時(shí)本身沒(méi)有差異。(26)參見(jiàn)Kevin Kwork-yin Cheng, Sayaka Ri, Natasha Pushkarna. “Judicial Disparity, Deviation, and Departures from Sentencing Guidelines: The Cases of Hongkong”， Journal of Empirical Legal Studies, 2020, 17(3), p.580, pp.598-600.原因很簡(jiǎn)單，中央政府充分尊重香港的司法自治，香港地區(qū)只有一部法律、一個(gè)法院管理和法官遴選機(jī)制。香港擁有獨(dú)立的司法和終審權(quán)，(27)參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第2條、第19條。其法院管理和刑事立法、司法由香港立法會(huì)及終審法院管理下自主安排。與此同時(shí)，香港的量刑指南與美國(guó)確定的分格分檔的量刑指南差異較大，但與內(nèi)地給出一定的基準(zhǔn)刑和各種情節(jié)的加減系數(shù)具有相似性。這依然說(shuō)明，統(tǒng)一的法政體系可以實(shí)現(xiàn)量刑均衡，或量刑差異主要由法律、司法管理不同的法政體系造成。

與中國(guó)統(tǒng)一的法政體系形成鮮明對(duì)比的是，無(wú)論是刑事立法還是刑事司法，即使美國(guó)50個(gè)州之間量刑存在差異也不足為奇。首先，從立法體系來(lái)看，其聯(lián)邦與各州之間相互獨(dú)立，受立法雙軌制的影響而有聯(lián)邦的《犯罪和刑事程序法》(Title18CrimeandCriminalProcedure)和各州的刑法典。其次，在具體的量刑問(wèn)題上，其寬泛的法定刑設(shè)置留給法官的裁量空間非常大。以聯(lián)邦法律對(duì)一般強(qiáng)奸罪的法定刑為例，直接可以判處罰金、任意年份的有期監(jiān)禁和無(wú)期徒刑。(28)參見(jiàn)Crimes and Criminal Procedure, U.S. Federal § 2242. (1) causes another person to engage in a sexual act by threatening or placing that other person in fear (other than by threatening or placing that other person in fear that any person will be subjected to death, serious bodily injury, or kidnapping); or (2) engages in a sexual act with another person if that other person is—(A) incapable of appraising the nature of the conduct; (B)physically incapable of declining participation in, or communicating unwillingness to engage in, that sexual act; or attempts to do so, shall be fined under this title and imprisoned for any term of years or for life.再次，美國(guó)各州刑法所設(shè)定的犯罪結(jié)構(gòu)和刑罰設(shè)置差異較大，立法不同當(dāng)然可能在各州出現(xiàn)程度不同的量刑差異。以強(qiáng)奸罪為例，阿拉巴馬州一級(jí)性犯罪(含針對(duì)未成年人，下同)指控法定刑為1年零1天至10年，但阿拉斯加州一級(jí)性犯罪最高可判罰到30年，懷俄明州最高可判罰50年，佐治亞州的強(qiáng)奸可判10—20年有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑。(29)律師Brian D. Kent創(chuàng)辦了美國(guó)各州性犯罪法律及刑罰的網(wǎng)站，對(duì)美國(guó)50個(gè)州的刑法均有詳細(xì)介紹。限于篇幅，我們只列舉四個(gè)州的刑法，讀者可進(jìn)一步查詢其他州的詳細(xì)介紹。參見(jiàn)Abuse Guidian. What Are The Laws On Sex Abuse & Rape In My State? https://abuseguardian.com/sex-abuse-laws/，最后訪問(wèn)日期：2020年10月7日。因此，從1980年明尼蘇達(dá)州開(kāi)始制定量刑指南開(kāi)始，美國(guó)各州近幾十年來(lái)陸續(xù)制定量刑指南，力圖實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范和公正化。(30)參見(jiàn)Kevin R. Reitz. The Disassembly and Reassembly of U.S. Sentencing Practices, in Michael Tonry and Richard S. Frase (eds.) Sentencing and Sanctions in Western Countries, Oxford University Press, 2001, pp.225-228.然而，由于其立法本身所設(shè)定的法定刑裁量權(quán)過(guò)于寬大，其司法量刑指南所起的作用非常有限。加之根深蒂固的種族偏見(jiàn)，反復(fù)出現(xiàn)量刑差異和量刑指南這兩個(gè)經(jīng)久不衰的話題。但即使如此，仍然有文獻(xiàn)認(rèn)為并不存在差異，即使是差異也可運(yùn)用法律、事實(shí)、文化、經(jīng)濟(jì)、教育等予以解釋。(31)參見(jiàn)James Eisenstein, Herbert Jacob. Felony Justice: An Organizational Analysis of Criminal Courts. Lanham, MD: University Press of America, 1991; Rodney L. Engen, Randy R. Gainey. “Modeling the Effects of Legally Relevant and Extralegal Factors under Sentencing Guidelines: The Rules Have Changed”， Criminology, 2000, 38(4), pp.1207-1230; Noah Painter-Davis, Jeffery T. Ulmer. “Discretion and Disparity under Sentencing Guidelines Revisited: The Interrelationship between Structured Sentencing Alternatives and Guideline Decision-making”， Journal of Research in Crime and Delinquency, 2020， 57(3), pp.263-293.如此看來(lái)，有關(guān)量刑差異并非蓋棺定論。

是否統(tǒng)一的法政體系均可以避免量刑差異呢？這個(gè)問(wèn)題需要從統(tǒng)一的政治體系內(nèi)部來(lái)尋找答案。歐洲或大陸法系國(guó)家實(shí)證研究不多，或許因不公開(kāi)法庭資料或禁止分析司法數(shù)據(jù)所影響，故難以精準(zhǔn)評(píng)估。(32)以上評(píng)價(jià)來(lái)自于Jakub對(duì)英文文獻(xiàn)的回顧，我們也注意到有荷蘭語(yǔ)和芬蘭語(yǔ)文獻(xiàn)出版,但歐洲總體上仍然呈現(xiàn)出有關(guān)量刑公正的實(shí)證研究不足。參見(jiàn)Jakub Drápal. “Sentencing Disparities in the Czech Republic: Empirical Evidence from Postcommunist Europe”， European Journal of Criminology, online first, May 22, 2018, p.3, https://doi.org/10.1177%2F1477370818773612.雖然荷蘭和德國(guó)也有文獻(xiàn)批評(píng)量刑差異，(33)參見(jiàn)Jakub Drápal. “Sentencing Disparities in the Czech Republic: Empirical Evidence from Postcommunist Europe”, European Journal of Criminology, online first, May 22, 2018, p3. https://doi.org/10.1177%2F1477370818773612; Peter J. Tak. Sentencing and Punishment in the Netherland, in Michael Tonry and Richard S. Frase (eds.) Sentencing and Sanctions in Western Countries, Oxford University Press, 2001, pp.175-177; Wolfgang Frisch， “From Disparity in Sentencing towards Sentencing Equality: The German Experience”， Criminal Law Forum, 2017, 28, pp.437-475.但這些文獻(xiàn)仍然是在實(shí)證資料缺乏或過(guò)時(shí)資料的基礎(chǔ)上所作的個(gè)案或個(gè)人臆斷。(34)作者注意到蔡曦蕾論證過(guò)荷蘭和德國(guó)出現(xiàn)了量刑差異，但其所直接使用的最新證據(jù)較少，主要為轉(zhuǎn)引證或老舊文獻(xiàn)的運(yùn)用。為避免某個(gè)或某篇文獻(xiàn)的影響，作者提醒讀者盡量審慎地關(guān)注更多新近文獻(xiàn)。參見(jiàn)前引②，蔡曦蕾文。也正因?yàn)槿绱?，歐洲是否存在量刑差異還有爭(zhēng)議，有限的研究中仍然不乏認(rèn)為波蘭、芬蘭等歐洲國(guó)家中沒(méi)有量刑差異。目前可供查閱的最新資料，來(lái)自于有關(guān)捷克司法部采集的86個(gè)地方法院所審重復(fù)盜竊、拖欠贍養(yǎng)費(fèi)、拒不執(zhí)行官方?jīng)Q定等三類案件。雖然作者聲稱運(yùn)用多層對(duì)數(shù)回歸分析6.6萬(wàn)份是否緩刑的案件證明了量刑差異的存在性，但從緩刑和監(jiān)禁長(zhǎng)度的平均值波動(dòng)幅度來(lái)看差異并不大，且最大問(wèn)題是只考慮了犯罪次數(shù)，而忽略與犯罪行為和結(jié)果相關(guān)的大量法律因子。(35)參見(jiàn)Jakub Drápal. “Sentencing Disparities in the Czech Republic: Empirical Evidence from Postcommunist Europe”, European Journal of Criminology, online, May 22, 2018, pp.1-18, https://doi.org/10.1177%2F1477370818773612.至于為何芬蘭量刑差異較少，恰恰得益于其1976年的標(biāo)準(zhǔn)化量刑改革理念(notion of normal punishment)，以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的量刑實(shí)踐(uniformity of sentencing practice)為目標(biāo)。為此，《芬蘭刑法典》第六章專門規(guī)定刑罰梯度和加減事由(Ladder Model of Penal Sanction)，芬蘭最高法院也從1980年開(kāi)始制定量刑規(guī)范化意見(jiàn)，并用各種統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)告訴法官適當(dāng)?shù)牧啃淌鞘裁?。從目前效果?lái)看，芬蘭犯罪學(xué)家Tapio的結(jié)論倒比較積極，充分論證其量刑均衡性。(36)Tapio Lappi-Sepp?l?. Sentencing and Punishment in Finland: The Decline of the Repressive Ideal, in Michael Tonry and Richard S. Frase (eds.) Sentencing and Sanctions in Western Countries, Oxford University Press, 2001, pp.93-138.

遺憾的是，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)中國(guó)法政體系的重大特征很少關(guān)注?；臼且悦绹?guó)或受美國(guó)影響的多元法政體系下的量刑差異為視角，不加鑒別地受英文原著或譯著的研究所誤導(dǎo)，從而高度相信量刑差異的理論普世性，尤其是諸多假說(shuō)性論證習(xí)慣于個(gè)案比較，用超越量刑的事實(shí)問(wèn)題去談量刑差異。如果不從大量案例中尋找規(guī)律，或者僅僅是數(shù)字上的簡(jiǎn)單比較，這更加容易引發(fā)有關(guān)量刑差異的高度關(guān)注性。(37)有關(guān)個(gè)案的比較和正方面的論證，參見(jiàn)前引⑤，熊謀林等文。這種忽略國(guó)家立法、司法、政治結(jié)構(gòu)巨大差異所催生出的誤導(dǎo)性結(jié)論本應(yīng)該值得檢視。然而，受限于實(shí)證研究的“高貴性”，以及外語(yǔ)和文獻(xiàn)知識(shí)的系統(tǒng)缺乏，很難從中尋找到唯我中華可用的刑事司法理論。

(二) 量刑意見(jiàn)的比較分析

本文提出統(tǒng)一的法政體系，在很大程度上解釋了為何8個(gè)省份之間基本以量刑均衡的局面出現(xiàn)。但不可否認(rèn)，以河南為中心的緩刑比較，以及以廣東為中心的刑期比較，都顯示了差異的客觀存在性。本節(jié)比較了最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，(38)最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》，法發(fā)〔2013〕14號(hào)(2013年12月23日)。以及各省份量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的實(shí)施細(xì)則，(39)上海市高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》[滬高法(審)〔2014〕2號(hào)，2014年6月16日]；四川省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(2014年7月1日)；廣東省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(粵高法發(fā)〔2014〕14號(hào)，2014年7月10日)；新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(2014年8月1日)；江蘇省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(2014年8月21日)；河北省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(2014年3月24日)；河南省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(2014年6月20日)；黑龍江省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(2015年7月2日)。從而解釋為何量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之下存在多數(shù)省份的均衡以及個(gè)別省份的差異。

首先，在解釋各省份之間不存在刑期長(zhǎng)短的量刑差異時(shí)，不妨觀察最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)及各省份的量刑實(shí)施細(xì)則。表6是2014年最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)和各省份的實(shí)施細(xì)則，我們提煉出各種情節(jié)對(duì)量刑影響的指導(dǎo)性指標(biāo)。除黑龍江省是2015年才公布實(shí)施細(xì)則以外，其他各省份的實(shí)施細(xì)則均在2014年公布。從各種指標(biāo)來(lái)看，基本可以發(fā)現(xiàn)各省份的量刑細(xì)則嚴(yán)格地執(zhí)行了最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)。若干影響量刑長(zhǎng)短的重要指標(biāo)比較顯示，各省份之間基本沒(méi)有差異，甚至完全一樣。例如，在自首或賠償?shù)臏p刑效果上，各省份均規(guī)定一般按基準(zhǔn)刑減刑40%以下。這說(shuō)明，最高人民法院在過(guò)去12年所作出的量刑規(guī)范化努力的確值得肯定，各省份制定的實(shí)施細(xì)則是解釋量刑均衡的重要原因。當(dāng)然，造成這種相似結(jié)果，還與各省份或各法院內(nèi)部的審委會(huì)、發(fā)改率等重要管理機(jī)制，(40)He Xin. “Black Hole of Responsibility: The Adjudication Committee’s Role in A Chinese Court”， Law & Society Review, 2012, 46(4), pp.681-712; Julian V. Roberts, Wei Pei. “Structuring Judicial Discretion in China: Exploring the 2014 Sentencing Guidelines”， Criminal Law Forum, 2016, 27(1), pp.3-33.以及檢察院和被告人的上、抗訴的訴訟機(jī)制有關(guān)。在多種訴訟和管理機(jī)制約束下，法官個(gè)人的裁量權(quán)很難超越一般水平，并因此造成較為均衡的量刑結(jié)果。受限于主題和篇幅，相關(guān)問(wèn)題的探索還有待于進(jìn)一步研究。

其次，關(guān)于以河南省為中心的緩刑率差異，我們發(fā)現(xiàn)這可能因?yàn)楹幽鲜「呒?jí)人民法院2009年公布的《關(guān)于辦理刑事案件適用緩刑的指導(dǎo)意見(jiàn)》?？v觀最高人民法院及各省份的量刑意見(jiàn)，有關(guān)緩刑的詳細(xì)裁判規(guī)則至今未普遍出臺(tái)。以2014年最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)為例，有關(guān)緩刑的內(nèi)容只有“綜合全案犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑、緩刑、免刑的，應(yīng)當(dāng)依法適用”。(41)最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》(二、3)，法發(fā)〔2013〕14號(hào)(2013年12月23日)。除了刑法第72條明確緩刑的條件外，如未成年人和孕婦等，緩刑裁判主要靠各地法院自行管理和裁判。

表6 各省份量刑細(xì)則關(guān)于刑法總則具體情節(jié)效果的比較 (單位：月)

就強(qiáng)奸罪本身而言，我們注意到江蘇省量刑指導(dǎo)意見(jiàn)中規(guī)定“對(duì)強(qiáng)奸未成年人的成年被告人判處刑罰時(shí)，一般不適用緩刑”，這是8個(gè)省份中唯一一個(gè)明確說(shuō)明強(qiáng)奸罪不適用緩刑的具體規(guī)范。(42)江蘇省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(四、8)(2014年8月21日)。因裁判文書解釋的受害人身份信息不多，或因涉及未成年人信息而未公開(kāi)，加之江蘇省并未與其他幾省份形成顯著差異，故這個(gè)規(guī)范的實(shí)際效果評(píng)價(jià)可以忽略。然而，在此之前，河南省高級(jí)人民法院基于某區(qū)的緩刑預(yù)告書制度，于2009年率先籌備發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件適用緩刑的指導(dǎo)意見(jiàn)》，從而發(fā)起旨在提高全省輕微刑事犯罪緩刑率的規(guī)范指導(dǎo)活動(dòng)。我們無(wú)法尋找到這個(gè)量刑規(guī)范文件的具體內(nèi)容，但據(jù)網(wǎng)絡(luò)資料顯示，其有三個(gè)亮點(diǎn)：① 明確了應(yīng)當(dāng)判處緩刑的情形，如正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度，未成年人，喪失危害社會(huì)能力的聾啞人、盲人和其他殘疾人，中止犯，犯罪后自首并有立功表現(xiàn)，被脅迫參加犯罪，過(guò)失犯罪等輕微刑事犯罪。② 具有故意犯罪中主觀惡性不大，積極退贓，積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、預(yù)交罰金，有自首、坦白、立功等法定或酌定從輕處罰情節(jié)的輕微刑事犯罪，合議庭可視案件情況自由裁量，宣告緩刑。③ 對(duì)存在不認(rèn)罪、無(wú)悔改表現(xiàn)、主觀惡性大等情形的輕微刑事犯罪分子，依法不適用緩刑。(43)參見(jiàn)鄧紅陽(yáng)：《河南高院將下發(fā)意見(jiàn)鼓勵(lì)基層法院對(duì)輕刑犯判緩刑》，載“中國(guó)新聞網(wǎng)”，http://www.chinanews.com/gn/news/2009/08-21/1828652.shtml；《刑事犯罪適用緩刑后重犯比例不足1% 河南高院將下發(fā)指導(dǎo)意見(jiàn)鼓勵(lì)基層法院對(duì)輕刑犯判緩刑》，載“搜狐網(wǎng)”，http://news.sohu.com/20090821/n266125042.shtml，最后訪問(wèn)日期：2021年2月28日。然而，仔細(xì)研習(xí)前述三個(gè)亮點(diǎn)即可發(fā)現(xiàn)：由于強(qiáng)奸罪是起刑為3年的重罪，適用緩刑的可能性極低，基本可以用主觀惡性較大而不適用緩刑來(lái)解決。這也就是為什么河南省強(qiáng)奸罪的緩刑率只有1.94%的根本原因所在。與此相比，其他各省份由于沒(méi)有與河南省相似的緩刑裁判規(guī)范，緩刑適用的空間和幅度相對(duì)較大。

最后，從各省份的比較上來(lái)看，本文也發(fā)現(xiàn)廣東省強(qiáng)奸罪量刑比其他各省份刑期較短(表2，4-5)的關(guān)鍵原因在于，未遂情況下的減刑幅度高于其他各省份。其理由在于：各省份間諸多實(shí)施細(xì)節(jié)所規(guī)定的指標(biāo)相差很少，只有未遂比較基準(zhǔn)刑減刑的幅度差異最大。最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定，“對(duì)于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實(shí)行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下”,(44)最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》(三、1)(法發(fā)〔2013〕14號(hào)，2013年12月23日)。各省份也基本在此基礎(chǔ)上根據(jù)實(shí)行中了、未實(shí)行中了情況予以分別不同的量刑減刑幅度。但除上海市、廣東省只考慮是否終了的維度外，其他省份還考慮了是否造成損害后果及其嚴(yán)重程度，進(jìn)而再細(xì)分為四擋(如表6所示)。以四川省為例，四川省高級(jí)人民法院的實(shí)施細(xì)則規(guī)定：“① 實(shí)施終了的未遂犯，造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的30%以下；未造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的40%以下。② 未實(shí)施終了的未遂犯，造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的40%以下；未造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下?！?45)四川省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(三、8)(2014年7月1日)。與此相比，廣東省高級(jí)人民法院規(guī)定：“① 實(shí)行終了的未遂犯，根據(jù)造成的損害大小，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的40%以下；② 未實(shí)行終了的未遂犯，根據(jù)造成的損害大小，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下?！?46)廣東省高級(jí)人民法院《〈關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)〉實(shí)施細(xì)則》(三、8)(粵高法發(fā)〔2014〕14號(hào)，2014年7月10日)。上海市除了實(shí)行中了與否的10%—30%或20%—40%差異比例外，其他內(nèi)容幅度與廣東省極為相似，但與其他諸省份的四檔分類法相差較大。所以，在不控制其他變量的情況下，上海市和廣東省的量刑平均只相差3個(gè)月，而與其他諸省份差異達(dá)6—13個(gè)月(如表2所示)。(47)雖然上海市還另外設(shè)置“不能犯的未遂比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的30%—50%”，但不能犯發(fā)案的概率很低，樣本中無(wú)一例不能犯，所以這基本對(duì)整體的量刑結(jié)果影響很少。由于未遂犯的比例本身較高，表1所示平均30.46%。表6所示廣東省的即遂率為57.98%，所以40%或50%基準(zhǔn)刑減少比例明顯拉低了其量刑水平。也正因?yàn)槿绱?，廣東省在所有比較的8個(gè)省份里面，其平均量刑低至39.348月。

量刑司法不是自然科學(xué)，各省份間比較不可能做到百分之百的絕對(duì)相等。因此，量刑規(guī)范的核心使命是縮減法院或法官間的量差，從而盡量趨于均衡。但問(wèn)題是，如果最高人民法院指導(dǎo)意見(jiàn)本身不明時(shí)，出現(xiàn)各省份在具體細(xì)則中制定出與其他省份不一致的文件時(shí)，這可能恰恰是解讀部分差異的重要因素。本部分的各省份的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的異同性，恰恰解釋了量刑均衡本身的存在機(jī)制以及量刑差異的客觀原因。

(三) 犯罪事實(shí)的微觀解讀

在本節(jié)中，我們?cè)噲D從犯罪事實(shí)中解釋量刑差異還有可能因犯罪事實(shí)的不同引發(fā)不同的量刑結(jié)果，但這不是量刑差異本身的問(wèn)題。換句話說(shuō)，即使存在量刑差異，也需要觀察其背后的犯罪事實(shí)機(jī)制。本部分圍繞影響緩刑和量刑長(zhǎng)短的顯著因子的分布情況，以及最高人民法院、各省份的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)或細(xì)則，討論為什么河南省的緩刑與其他省份不同，為什么各省份的刑期又不存在差異。表7是影響量刑決定的顯著影響因子在各省份的分布情況，從嚴(yán)因子包含強(qiáng)奸次數(shù)(2次及以上)、前科、既遂(非未遂、預(yù)備、中止)、持有兇器的百分比，從寬因子包含戀愛(ài)、自首、初犯、賠償?shù)陌俜直?。因刑期不存在顯著的區(qū)間差異，故因子探索主要圍繞緩刑展開(kāi)。

從嚴(yán)因子分析顯示，多次強(qiáng)奸和既遂指標(biāo)在各省份分布非常有規(guī)律，這是造成河南省緩刑率最低的重要因素。河南省的多次強(qiáng)奸比例最高，有31.06%的被告在本次審判中涉及2次以上強(qiáng)奸。與之相比，其他各省份中最高的廣東省只有26.05%，江蘇省與河南省的差異較為顯著(p=0.001)。就既遂比例來(lái)看，對(duì)比江蘇省(62.50%)、上海市(53.66%，p=0.011)、廣東省(57.98%)、河北省(69.87%)、四川省(60.56%)，河南省的強(qiáng)奸既遂比例最高(75.08%)。從這個(gè)角度來(lái)看，河南省的緩刑率顯著低于其他幾省也有一定道理，畢竟犯罪結(jié)果的危害程度不同。前科顯示，上海市(6.50%,p=0.014)和廣東省(6.72%,p=0.017)顯著比黑龍江省(28.97%)低，也比其他省份低。從整個(gè)角度看，廣東省比黑龍江省顯著刑期更短，以及比其他省份較輕均有一定道理。綜合持有兇器和前科來(lái)看，除黑龍江省外，也顯示出河南省相對(duì)意義上的較高水平。例如，河南省持有兇器強(qiáng)奸的比例有3.24%，比四川省、上海市、河北省均高，累犯或前科的比例(14.56%)也高于上海、廣東、河北三省市。

從寬因子未顯示出明顯規(guī)律，統(tǒng)計(jì)上的差異也并非都顯著，但仍可從相對(duì)意義上看出問(wèn)題。如表2所示，四川省(與上海市接近)的緩刑率最高，河南省(與黑龍江省接近)的緩刑率最低。四川省之所以出現(xiàn)最高的緩刑率，原因可能在于自首的比例最高(23.94%)。與此相對(duì)應(yīng)，河南省的自首率只有11.0%，賠償?shù)谋壤脖人拇ㄊ∩缘?。?dāng)然，其他顯著影響因子的比較因各自的貢獻(xiàn)程度不一致，很難將相關(guān)比較推廣到除四川省以外的其他各省份。同時(shí)，新疆的初犯比例高達(dá)52.94%，這在一方面表征懲罰確定性的同時(shí)，也解讀了為何新疆的刑期最短(37.355月，表1)。與之顯著相比的四川省初犯率只有9.86%，新疆的初犯比例是四川省的5倍。

表7 強(qiáng)奸罪量刑顯著影響因子詳細(xì)情況(均值與百分比分布)

++加粗字體表示在0.05水平下，字母表示相應(yīng)比較，一元方差多組比較分析差異顯著。

表7的各省份的影響因子的整體平均水平進(jìn)一步充分說(shuō)明有關(guān)量刑差異的非普遍性和可解讀性。圍繞以廣東省為中心的刑期長(zhǎng)短比較顯示，除廣東省比黑龍江等4省份以及新疆比四川省量刑更短以外，其他諸省份比較均不存在量刑差異。就有差異的省份比較來(lái)看，從嚴(yán)因子除持有兇器的比例差異不顯著外，多次強(qiáng)奸、前科、既遂的比例差異較大，從寬因子中初犯的比例差異也較大。但是，對(duì)于沒(méi)有差異的省份來(lái)說(shuō)，其從寬因子和從嚴(yán)因子基本持平。例如，多次強(qiáng)奸除河南省外，其他幾省份的百分比基本維持平均水平。前科除黑龍江省、江蘇省、上海市的前科累犯率偏離較大外，其他各省份的比例也基本維持在總體水平上下。賠償率除黑龍江省較低(13.24%)，自首除四川省(23.94%)外，其他各省份差別僅有4個(gè)百分點(diǎn)。對(duì)比多次強(qiáng)奸和初犯的比例，應(yīng)當(dāng)肯定新疆的打擊性犯罪較為及時(shí)嚴(yán)厲。這從另一個(gè)層面也說(shuō)明，量刑問(wèn)題并非犯罪事實(shí)的簡(jiǎn)單考慮，而且還與刑事司法本身的懲罰確定性有關(guān)。懲罰越確定，犯罪必罰和初犯的比例就越高，刑期基于初犯的考慮也有可能更低。

綜上所述，本文從國(guó)家法政體系、統(tǒng)一量刑指導(dǎo)意見(jiàn)、犯罪事實(shí)等三個(gè)角度解釋了為什么絕大多數(shù)省份沒(méi)有量刑差異，以及河南省的緩刑指導(dǎo)意見(jiàn)和廣東省以量刑細(xì)則的未遂減刑幅度是造成緩刑率或刑期短的重要原因。因此，當(dāng)某些數(shù)據(jù)或簡(jiǎn)單統(tǒng)計(jì)分析方法顯示出量刑差異時(shí)，尋找到差異的法律和事實(shí)原因，比簡(jiǎn)單得出存在量刑差異的做法更加可取。原因很簡(jiǎn)單，量刑并非是一個(gè)單純的一元或多元數(shù)學(xué)題，而是法律、事實(shí)、量刑認(rèn)知等各種因子結(jié)合情況下的多種判斷。當(dāng)然，各種比例的差異程度還可能存在判斷或認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異問(wèn)題，或因裁判文書樣本選擇，或與法官裁判是否充分說(shuō)明各種事實(shí)或情節(jié)有關(guān)。相關(guān)問(wèn)題的解讀，我們期望在將來(lái)以更多更廣的資料進(jìn)行解讀。

五、 結(jié)論及完善建議

量刑研究常因差異符合“常識(shí)”而頗受學(xué)術(shù)青睞，但卻有分析方法失當(dāng)、忽視法政體系差異，或者學(xué)者個(gè)案比較得出失真結(jié)論的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)把法律文化、法律規(guī)定、司法管理、量刑意見(jiàn)等都考慮進(jìn)去時(shí)，在統(tǒng)一的法政體系、焦點(diǎn)關(guān)注理論、法官經(jīng)驗(yàn)等得出的量刑均衡結(jié)論并非奇談怪說(shuō)。因此，本文有關(guān)強(qiáng)奸罪不存在量刑差異的結(jié)論具有理論基礎(chǔ)，我們?cè)谟懻摬糠种幸褟闹袊?guó)刑事立法、司法政治等多角度予以解讀和論證。然而，量刑均衡的前提是法官的裁判標(biāo)準(zhǔn)明確可依，如沒(méi)有統(tǒng)一的裁判基礎(chǔ)或個(gè)罪的法定刑幅度太大，則量刑均衡仍然無(wú)從談起。因此，有關(guān)量刑均衡這個(gè)問(wèn)題，其研究和結(jié)論范圍還有很大的討論空間。

本文利用1254個(gè)強(qiáng)奸罪量刑樣本，借助于各種統(tǒng)計(jì)分析方法發(fā)現(xiàn)中國(guó)的量刑均衡。我們的解釋是，統(tǒng)一的法政體系是解讀的關(guān)鍵原因，量刑指導(dǎo)意見(jiàn)和犯罪事實(shí)的異同也是重要因素。量刑并不僅是定罪后的刑罰問(wèn)題，還與受害者關(guān)系、犯罪事實(shí)等多種因素有關(guān),更與刑事司法的懲罰確定性有關(guān)。本文識(shí)別出，強(qiáng)奸罪緩刑主要受被告人與被害人的戀愛(ài)關(guān)系、未遂形態(tài)、自首、初犯、從犯、賠償所影響，刑期還受持有兇器、前科累犯、強(qiáng)奸次數(shù)所影響。緩刑除河南省比例較低以外，以及刑期除廣東省顯著較短，新疆維吾爾自治區(qū)比四川省刑期更短外，其他各省份間基本不存在顯著差異。河南省較高的既遂或多次強(qiáng)奸比例，以及其緩刑指導(dǎo)意見(jiàn)，解釋了為什么緩刑率低于其他省份。廣東省高級(jí)人民法院頒布的量刑實(shí)施細(xì)則對(duì)未遂的基準(zhǔn)刑減少幅度大于其他省份，新疆維吾爾自治區(qū)的初犯比例是四川省的5倍，這在很大程度上解釋了為什么其量刑比其他幾省份更短。

然而，中國(guó)的量刑均衡實(shí)踐到底是得益于最高人民法院的量刑規(guī)范化運(yùn)動(dòng)，還是法官基于刑法而自覺(jué)地以審判經(jīng)驗(yàn)反饋，本文仍然無(wú)法得出結(jié)論。但無(wú)論結(jié)論如何，都應(yīng)當(dāng)肯定目前的量刑均衡趨勢(shì)，并作為肯定最高人民法院量刑規(guī)范改革成效的依據(jù)。量刑規(guī)范化運(yùn)動(dòng)的終極目標(biāo)是，以罪責(zé)刑相適應(yīng)為指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)個(gè)案的罪和刑均衡，從而實(shí)現(xiàn)類案罪刑均衡的司法公正。不過(guò)，實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)并非易事，需要在形式和實(shí)質(zhì)層面上雙重保障罪刑均衡。在形式層面上，最高人民法院需要在刑法框架內(nèi)制定出具有可操作性的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，包括緩免刑和刑期長(zhǎng)短兩部分。在實(shí)質(zhì)層面上，量刑所依賴的事實(shí)和情節(jié)均需要有更明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)，否則諸如有關(guān)未遂等情節(jié)的采信與否完全有可能出現(xiàn)不一樣的結(jié)論。因此，要實(shí)現(xiàn)真正意義上的量刑規(guī)范化，不僅要在同樣情節(jié)的刑罰適用幅度上做文章，而且還要用更加明確的規(guī)范實(shí)現(xiàn)相同的事實(shí)作出相同的裁判。有鑒于此，本文認(rèn)為如下四個(gè)問(wèn)題值得重視。

第一，以罪刑法定原則為準(zhǔn)繩，最高人民法院可在各省份的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化和歸納可以適用于全國(guó)的量刑指南。最高人民法院雖然在總則里給出了一些裁判標(biāo)準(zhǔn)，但在諸如強(qiáng)奸罪的量刑意見(jiàn)上仍然較為抽象，反倒是各省份更加明確。目前各省份從強(qiáng)奸對(duì)象、傷害結(jié)果、強(qiáng)奸手段等角度對(duì)于具體的基準(zhǔn)刑或從重從輕幅度均有不少嘗試，但各省份的具體規(guī)定仍有一定差異。例如圍繞增加基準(zhǔn)刑問(wèn)題上，各省份在20%、30%、40%的增加事由和標(biāo)準(zhǔn)上全然不同，甚至相差一倍。尤需注意的是，各省份的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)雖名為“實(shí)施細(xì)則”，但實(shí)為創(chuàng)造新量刑意見(jiàn)或突破刑法規(guī)定并非少數(shù)。例如，8個(gè)省份明確將“攜帶兇器(或持有槍支、刀具)或者采取非法拘禁(或禁錮)、捆綁、侮辱、虐待等方式作案的”作為加重基準(zhǔn)刑系數(shù)的方法，要么是做罪責(zé)的重復(fù)評(píng)價(jià)，要么是將犯罪問(wèn)題作為量刑處理。又如，江蘇等省的強(qiáng)奸罪法定刑基準(zhǔn)是婦女4年或幼女6年，這明顯突破刑法第236條“3年以上”的起點(diǎn)限制。又如，黑龍江省和江蘇省等也規(guī)定，對(duì)無(wú)性防衛(wèi)能力的人增加基準(zhǔn)刑40%，其他省份甚至規(guī)定多種情節(jié)疊加可增加100%的基準(zhǔn)刑。本文對(duì)各省份量刑的考察顯示，實(shí)踐中已持有兇器對(duì)量刑影響如此之大，很大程度上就是因各省份的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)所致。

第二，量刑指南應(yīng)包含是否判刑、判處何種刑罰、刑罰如何執(zhí)行、刑期長(zhǎng)短等多種明確的裁判規(guī)范。就目前的量刑指南來(lái)看，更關(guān)注于刑期長(zhǎng)短問(wèn)題，在前三個(gè)問(wèn)題上所涉及的內(nèi)容很少，尤以是否判處緩刑尚不清晰。最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)僅規(guī)定“綜合全案犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑、緩刑、免刑的，應(yīng)當(dāng)依法適用”，除刑法規(guī)定的未成年人和年滿75周歲的緩刑還算清晰外，最高人民法院和各省份的指導(dǎo)意見(jiàn)看不出是否緩刑的具體指導(dǎo)。河南省以提高緩刑率為目標(biāo)而率先提出量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，但其結(jié)果是該省的強(qiáng)奸罪緩刑率最低。雖然緩刑率高低并沒(méi)有絕對(duì)的評(píng)價(jià)標(biāo)尺，但截至目前仍然未見(jiàn)國(guó)家層面的緩刑裁判規(guī)范。量刑規(guī)范化運(yùn)動(dòng)已經(jīng)在中國(guó)開(kāi)展10余年，最高人民法院可以參照一些影響指標(biāo)，制定有關(guān)緩刑與否的評(píng)分系數(shù)或標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)法官準(zhǔn)確適用緩刑。

第三，部分情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要明確，否則可能因情節(jié)采信與否而最終影響量刑效果。例如，強(qiáng)奸罪的預(yù)備、未遂問(wèn)題在學(xué)術(shù)界有廣泛討論，但司法解釋尚未明確既遂到底需遵從何種標(biāo)準(zhǔn)(如插入說(shuō)、接觸說(shuō)、結(jié)合說(shuō)等)。此外，盡管最高人民法院對(duì)自首、立功等有明確的標(biāo)準(zhǔn)，但從犯的界定也仍不明確。與此同時(shí)，這些從輕情節(jié)是否可以或可能成為決定緩刑的參考指標(biāo)，以及在何種情況下(如不具有從重情節(jié))可以適用緩刑，最高人民法院可以明確作出指引。否則，可能出現(xiàn)法官干脆不認(rèn)定這些從輕情節(jié)，從而實(shí)質(zhì)上未給予量刑優(yōu)待。也或者，雖然名義上認(rèn)定情節(jié)，但在其他情節(jié)的影響下實(shí)際未從輕處理。

第四，有鑒于各省份的實(shí)施細(xì)則和審判經(jīng)驗(yàn)，刑法可以提煉一些影響強(qiáng)奸罪量刑從重或從輕情節(jié)。就強(qiáng)奸罪本身而言，本文的研究顯示，各省份的法院的裁判實(shí)踐中充分反映出“親屬相奸”、持有兇器強(qiáng)奸從重處罰，以及對(duì)正在談戀愛(ài)的從輕處罰。同時(shí)，各省份也以不同形式表達(dá)出對(duì)“持有兇器或采取非法拘禁、捆綁、侮辱、虐待等方式實(shí)施強(qiáng)奸，強(qiáng)奸殘疾、老年、懷孕、智障婦女；利用監(jiān)護(hù)、職務(wù)、親屬等關(guān)系強(qiáng)奸的；冒充國(guó)家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的；進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的”作為加重基準(zhǔn)刑的情節(jié)。在目前刑法尚未修正的情況下，各省份已摸索出了影響強(qiáng)奸罪的“準(zhǔn)法定”情節(jié)。刑法是否可以討論增加從重從輕情節(jié)，或作出明確的注意性規(guī)定，從而對(duì)這些量刑細(xì)則作出回應(yīng)。這屬于立法學(xué)的問(wèn)題，我們權(quán)當(dāng)以此為將來(lái)刑法的修改和討論提供視角。

本文得出的中國(guó)的強(qiáng)奸罪量刑較為均衡，我們重申這是法政體系和司法管理的共同結(jié)果。在本文初稿定型以后，最高人民法院《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見(jiàn)》不期而至，(48)最高人民法院《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見(jiàn)》(法發(fā)〔2020〕35號(hào)，2020年9月14日)。這從另一個(gè)層面也反映出本文以法政體系為中心，解讀中國(guó)的量刑均衡具有邏輯基礎(chǔ)。這主要表現(xiàn)在：一是，中國(guó)有且僅有一個(gè)司法系統(tǒng)，上傳下達(dá)，上行下效，最高人民法院當(dāng)然可以做到統(tǒng)一裁判規(guī)范。二是，近10年的量刑規(guī)范化改革，推動(dòng)各省市以最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)為基準(zhǔn)制定了各種量刑實(shí)施細(xì)則。三是，各級(jí)人民法院內(nèi)部自上而下的審委會(huì)、發(fā)改考評(píng)等約束機(jī)制，在很大程度上避免了非常規(guī)量刑?；貧w中國(guó)統(tǒng)一的法政體系實(shí)踐，明晰單一制和聯(lián)邦制法政的基本差異，確保法律適用的統(tǒng)一性才是重點(diǎn)。因此，學(xué)術(shù)界尚需圍繞中國(guó)特色的總結(jié)和改良，有甄別性地比較和借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，從而將獨(dú)領(lǐng)世界的中國(guó)量刑經(jīng)驗(yàn)展現(xiàn)于世界。

盡管我們已在討論部分充分說(shuō)明量刑均衡的合理性，但可能有人還會(huì)以河南省、廣東省與其他省份的差異而堅(jiān)持量刑失衡。這是本文的難點(diǎn)和疑點(diǎn)所在，故略作筆墨補(bǔ)充。如果將視角轉(zhuǎn)移到整個(gè)中國(guó)的刑事司法體系，可以發(fā)現(xiàn)緩刑并不一定真正地源自法院裁判本身，而是其背后的法律程序和羈押等前置性因素。例如，熊謀林和魏帥的研究已表明，緩刑與否的重要因素是取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，法官很少將羈押或非羈押轉(zhuǎn)變?yōu)榫徯袒虮O(jiān)禁決定。(49)Xiong Moulin, Wei Shuai. “Unequal Treatment in Pretrial Detention in China”， British Journal of Criminology, 2017, 57(6), pp.1398-1419；熊謀林：《從證據(jù)收集看審前羈押——基于A市的實(shí)證研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期。在理論研究和司法觀念中，人們常認(rèn)為法官裁判是關(guān)乎被告人命運(yùn)的決定性環(huán)節(jié)。然而，在真實(shí)的司法運(yùn)作過(guò)程中，公安和檢察院羈押與否的先行決定影響了緩刑裁判，法院判決多是驗(yàn)證而非關(guān)鍵環(huán)節(jié)。當(dāng)然，這依然與刑事訴訟法規(guī)定和統(tǒng)一的司法文化有關(guān)，相關(guān)討論將在其他研究中展開(kāi)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，本文以8省份的資料為基礎(chǔ)探究強(qiáng)奸罪量刑均衡的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)，可能以偏概全。不過(guò)，白建軍對(duì)全國(guó)31個(gè)省市區(qū)的14萬(wàn)交通肇事罪研究所歸納出的“集體經(jīng)驗(yàn)”間接肯定了量刑均衡的客觀存在性。(50)參見(jiàn)前引⑥，白建軍文。既然交通肇事罪可以出現(xiàn)這種局面，為何強(qiáng)奸罪不能呢？此外，量刑研究還可能因“差異”或“均衡”的定義、幅度、分析單位不同，從而得出不同結(jié)論。這是一個(gè)相對(duì)可接受度的問(wèn)題，我們并不打算為此做過(guò)多申辯。受限于技術(shù)和人財(cái)物力，樣本不足和寫作維度是本文不可回避的事實(shí)。作者對(duì)結(jié)論持開(kāi)放態(tài)度，歡迎同仁用不同實(shí)證發(fā)現(xiàn)驗(yàn)明。與此同時(shí)，除最高人民法院的量刑指導(dǎo)外，中國(guó)統(tǒng)一的法律、司法制度或其他因素在解讀量刑均衡問(wèn)題上所起的作用也仍需繼續(xù)探索。作者建議未來(lái)的研究關(guān)注更多罪名、更長(zhǎng)時(shí)間段的量刑樣本，深入探索中國(guó)固有的司法運(yùn)作機(jī)制。