葉心怡

（江南大學(xué)法學(xué)院，無錫 214100）

一、概述

2012 年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第一百九十二條第二款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！崩碚摻缤ǔ⒋藯l法律規(guī)定的“有專門知識的人”稱為“專家輔助人”。自此，在民事、行政兩大訴訟法領(lǐng)域之后，我國在刑事訴訟法領(lǐng)域開啟了專家輔助人的制度實踐。2018 年修正的《刑事訴訟法》第一百九十七條繼續(xù)肯定了這項制度。但其規(guī)定過于簡單，關(guān)于專家輔助人的訴訟地位、資質(zhì)認(rèn)定、權(quán)利義務(wù)等并未作明確說明。

2017 年最高人民法院《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第二十六條第一款規(guī)定：“控辯雙方可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，協(xié)助本方就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。有專門知識的人可以與鑒定人同時出庭，在鑒定人作證后向鑒定人發(fā)問，并對案件中的專門性問題提出意見?！痹摋l規(guī)定對專家輔助人的發(fā)問權(quán)進(jìn)行了補充，強調(diào)其質(zhì)證的職能，但規(guī)定得仍然太過籠統(tǒng)，實操性弱。盡管立法與司法在不斷補充該制度的相關(guān)內(nèi)容，可是其進(jìn)程是相當(dāng)緩慢的。然而司法實踐對該制度的需求越來越高，囿于保障刑事訴訟專家輔助人制度有效運行的重要規(guī)則還不夠完善，并不能將該制度良好地運用到庭審中，該制度在實踐中的作用大打折扣[1]。

二、專家輔助人制度的價值

（一）彌補鑒定意見的不足

首先，從鑒定意見的表現(xiàn)形式看，鑒定意見書無法展現(xiàn)鑒定的完整過程和相關(guān)細(xì)節(jié)，透明度較低。其次，從鑒定意見的審查看，隨著司法鑒定體制改革的推進(jìn)，法院與檢察院所附屬的司法鑒定隊伍被剝離出來，法院再也無法依賴自己的鑒定人員來對偵查機關(guān)的鑒定意見進(jìn)行實質(zhì)性審查，導(dǎo)致傳統(tǒng)上法院對偵查機關(guān)司法鑒定的制約被大大削弱了[2]。

而專家輔助人能夠以專門知識幫助當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行真正有效的質(zhì)證，有助于法庭中的質(zhì)證環(huán)節(jié)實質(zhì)化和透明化。專家輔助人對鑒定意見具有監(jiān)督作用，形成對鑒定意見的制衡，能夠迫使鑒定人審慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙嵤╄b定行為，有助于提高鑒定意見的客觀性和科學(xué)性。

（二）促進(jìn)控辯雙方平衡

專家輔助人制度有助于當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)，促進(jìn)控辯雙方平衡。在我國的刑事司法實踐中，辯方無權(quán)啟動鑒定，甚至沒有啟動的申請權(quán)，處于完全的被動地位。在鑒定意見出具以后，辯方無權(quán)對此進(jìn)行質(zhì)證，在某些專業(yè)問題上的質(zhì)證權(quán)處于落空的狀態(tài)。即使辯方享有對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)，由于鑒定意見獨具的特殊性，辯方在此專業(yè)問題上的知識水平也不足以對其作出有力回應(yīng)。

而專家輔助人制度賦予了當(dāng)事人申請專家輔助人出庭的權(quán)利，給當(dāng)事人提供質(zhì)證鑒定意見的機會和能力。辯方得以聘請專家輔助人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，彌補當(dāng)事人和律師本身不熟悉相關(guān)專業(yè)知識的缺陷，打破了控方對于鑒定意見的壟斷，修正了控辯雙方之間的顯著不平衡。

（三）推進(jìn)司法公正

在專家—門外漢的交易中出現(xiàn)道德風(fēng)險是不可避免的，委托方很難對專家作出科學(xué)判斷的過程及結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督、評價。如此，破局的關(guān)鍵就在于法院需要尋求一個第三方的權(quán)威對其進(jìn)行制約，并通過權(quán)威之間的對辯、商談等方式來對這一專家意見進(jìn)行真實性、合法性評價[3]。由于缺乏特定的專業(yè)知識，法官往往無從發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的瑕疵，專家輔助人就是立法者所引入的第三方權(quán)威。借助專家輔助人有針對性的反駁意見，有利于對訴訟中近似官僚化的鑒定專家的意見形成有效制衡，以便從逆向視角與不同專業(yè)觀點的博弈之中促使法官對鑒定意見的真實性、可靠性與有效性進(jìn)行全方位的考量與判斷[4]。由此法官能夠形成正當(dāng)、合理、有據(jù)的心證，作出更加公正客觀的判決。

三、專家輔助人的制度實踐分析

通過北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，檢索2012 年《刑事訴訟法》生效以來的相關(guān)裁判文書。具體檢索方法：在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫中，設(shè)定案件審結(jié)日期為2013 年1 月1日至2020 年12 月21 日，設(shè)定檢索范圍為“全文”，輸入關(guān)鍵詞“專家輔助人”與“鑒定”，檢索到刑事案件判決書90 篇，裁判書38 篇。

筆者查閱了包含關(guān)鍵詞“專家輔助人”與“鑒定”的52 篇判決書，將“專家輔助人”僅出現(xiàn)在法條中、庭審參與人部分、鑒定機構(gòu)名稱組成部分的文書，以及并不是專家輔助人，而是鑒定人、檢驗人、基于偵查行為的辦案技術(shù)人員的文書篩除，最終得到18 篇判決書。從專家輔助人參加庭審的方式、其意見是否被采納、是否就鑒定意見提出意見等角度對18 篇文書進(jìn)行歸納整理、統(tǒng)計，得到表1。

表1 對各種角度下18 篇判決書的歸納統(tǒng)計

（一）專家輔助人出庭的審查

專家輔助人是否有必要出庭須經(jīng)過法庭的審查，但法律和司法解釋沒有明確規(guī)定如何認(rèn)定是否“有必要”，因此在實踐中有賴于法官的自由裁量。案例樣本中，大部分沒有顯示法庭經(jīng)過何種考量、依照何種標(biāo)準(zhǔn)審查專家輔助人是否有必要出庭，因而無法歸納影響法官裁量的因素。但從案例樣本中三起法庭不予準(zhǔn)許的案例中可窺一二。在李某尋釁滋事案、王某強奸案、王某故意殺人案中，法庭認(rèn)定專家輔助人沒有必要出庭的理由如下：第一，鑒定人出庭對鑒定意見作出說明，已經(jīng)能夠查明對涉案鑒定意見的認(rèn)定與否，專家輔助人出庭與否不影響案件事實的認(rèn)定；第二，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)能夠判斷認(rèn)定相關(guān)問題；第三，通過審查辯護(hù)人提供的專家輔助人意見書，認(rèn)為其與查明的事實不符。

由法庭審查是否有出庭必要是提高審判效率所需，但應(yīng)當(dāng)有明確統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)，否則可能導(dǎo)致法官壓制辯方的權(quán)利，對當(dāng)事人不公。在有些案件中，法官同意辯護(hù)人對鑒定人和專家輔助人同時出庭的申請，讓兩者當(dāng)庭對質(zhì)，這有助于法官“兼聽則明”，進(jìn)行多方位的考量和判斷。而在上述不予準(zhǔn)許出庭的案件中，法官以對鑒定意見已做評判為由，認(rèn)為專家輔助人出庭已無意義，實際上正是忽視了立法者引入專家輔助人制度的本意。

（二）專家輔助人的角色定位

專家輔助人在司法實踐中的角色定位處于模糊狀態(tài)，與辯護(hù)人、鑒定人、證人等角色混淆。在鄧文平等污染環(huán)境案中，裁判文書開頭寫道“專家輔助人代某到庭參加訴訟”，而其意見在后文被歸入證人證言，甚至對其稱呼也由專家輔助人變?yōu)樽C人代某。在孫鵬販賣、制造毒品案中，專家輔助人的意見被包含在辯護(hù)人意見中，這似乎是將專家輔助人當(dāng)作了具有專門知識的辯護(hù)人。在一些公訴人申請的案件中，專家輔助人出庭是為了對鑒定意見進(jìn)行進(jìn)一步說明和佐證，這與鑒定人出庭的功能重復(fù)。此外，在法院邀請出庭的案件中，專家輔助人的定位是普及相關(guān)專業(yè)知識的專家。如在史賽非法狩獵案中，專家輔助人就獵捕斑鳩對生態(tài)系統(tǒng)的危害等提供了咨詢意見，這與鑒定意見的爭議內(nèi)容無關(guān)。

（三）專家輔助人的地位

專家輔助人的地位較低，存在感弱，在很多情況下其意見成為擺設(shè)，并未發(fā)揮實際作用。在一些案件的判決書中，如劉建華故意傷害案、張某合同詐騙案，專家輔助人僅僅在文書開頭的庭審參加人員中出現(xiàn)一次，在之后的實質(zhì)性內(nèi)容中并沒有涉及?；蛘呷鐚O鵬販賣、制造毒品案中，專家輔助人針對鑒定意見提出意見，但公訴人或鑒定人對此不做回應(yīng)，法官在最終認(rèn)定時也不理會專家輔助人的意見。專家輔助人在刑事訴訟中有其特殊意義，但在很多情況下發(fā)表意見卻沒有被其他人理會，處于一個尷尬的境地，更不必談發(fā)揮其價值和作用。

（四）專家輔助人意見的效力

從表1 中可以看出，專家輔助人意見在控方申請和法院邀請出庭的案件中均被采納，而在辯方申請出庭的11 個案件中僅有2 個被采納，其余的或不予采納，或認(rèn)為存在爭議進(jìn)行重新鑒定，咨詢其他專家意見。在關(guān)鍵詐騙案中，專家輔助人證實鑒定意見在鑒定方法、依據(jù)、程序等方面存在問題，鑒定結(jié)論不客觀不真實，充分發(fā)揮了專家輔助人的良性對抗作用，體現(xiàn)了專家輔助人制度的價值。

法院不予采納專家輔助人意見亦有其合理理由。一是專家輔助人的資質(zhì)受到質(zhì)疑。在張?zhí)锛Y詐騙案中，法院認(rèn)為該科技司法鑒定專家輔助人中心不具有司法精神病鑒定資質(zhì)，專家輔助人僅在審閱委托人提供的材料基礎(chǔ)上出具結(jié)論性意見，不具有證明效力。葉某、吳某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，法院認(rèn)為專家輔助人員沒有檢測資質(zhì)，也沒有輔助其他專家檢測的經(jīng)歷，故不予采納意見。二是專家輔助人的原因釋明不夠充分。楊慶保、陸某故意傷害案中，法院認(rèn)為專家意見對擠壓性骨折的原因等未予釋明，不予采納。三是專家輔助人對于鑒定過程不具有親歷性。在王某、謝某非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品案中，專家輔助人黃某認(rèn)為涉案的綠頰錐尾鸚鵡不是人工變異種，法院認(rèn)為專家輔助人未見鸚鵡實物，僅憑照片即作出結(jié)論，不符合鑒定規(guī)則，因而不予采納意見。

我國刑事訴訟法規(guī)定專家輔助人制度僅適用于庭審階段，對于偵查階段特定情況下是否享有鑒定過程的參與權(quán)未作規(guī)定，同時也未明確庭審階段其是否享有參與重新鑒定的權(quán)利，按照“法無規(guī)定不可為”的基本理念，專家輔助人僅能對書面的鑒定意見進(jìn)行審查。當(dāng)專家輔助人不參與具體的鑒定過程，且鑒定意見不存在明顯的原理錯誤或者程序方法錯誤時，其很難對存在爭議的鑒定意見提出瓦解性的質(zhì)證意見[5]。

四、專家輔助人制度的完善建議

（一）明確專家輔助人的訴訟地位

專家輔助人不同于證人、鑒定人或其他訴訟參與人，應(yīng)被賦予獨特的角色定位。從專家輔助人意見的本質(zhì)來看，它與證人證言有很大區(qū)別。證人只能根據(jù)對案件事實的直接感知進(jìn)行陳述，但不能作出評價，而專家輔助人可以運用專業(yè)知識或經(jīng)驗對鑒定意見進(jìn)行評價[6]。其與鑒定意見也相去甚遠(yuǎn)，鑒定人出具的鑒定意見是法律明文規(guī)定的證據(jù)種類之一，而專家輔助人僅能對鑒定意見發(fā)表意見。 在實踐意義上，專家輔助人若被列為我國刑事訴訟中獨立的訴訟參與人，其在法庭中的角色定位不至于處于不被重視的尷尬境地，有助于提高專家輔助人的積極性，提高其對鑒定意見的質(zhì)證效果。因此，在立法層面，應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人獨立的訴訟參與人地位，以區(qū)分專家輔助人與鑒定人、證人等其他訴訟參與人。

（二）規(guī)范專家輔助人的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

如前文分析中提到的，法官對于辯方專家輔助人意見的采納率很低，一大原因是專家輔助人的資質(zhì)受到質(zhì)疑。對于法院來說，采信專業(yè)資質(zhì)不明、可能具有偏向性的專家輔助人意見，其風(fēng)險顯然大于信任有明確鑒定資質(zhì)、中立性相對較強的鑒定意見。因此，有必要對于專家輔助人的資格提出更加明晰的標(biāo)準(zhǔn)，對其準(zhǔn)入資格作出限制以提高專家輔助人意見的可靠性。

鑒定對于鑒定人員的實操水平有極高的要求，因而就鑒定意見提出意見的專家輔助人自然也需具備相關(guān)經(jīng)驗，具有較高的實操水平。在形式上，可以要求專家輔助人提供有關(guān)資質(zhì)證書或其他證明其具有相關(guān)知識的材料；在實質(zhì)上，要求專家輔助人提供相關(guān)鑒定經(jīng)歷證明。細(xì)化專家輔助人出庭申請所應(yīng)提交的證明材料，在此基礎(chǔ)上明晰法庭對專家輔助人出庭是否有必要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）構(gòu)建專家輔助人的權(quán)責(zé)體系

完善專家輔助人的權(quán)責(zé)體系，在法律層面對其權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行細(xì)化。首先，應(yīng)賦予詢問權(quán)。通過發(fā)問能夠了解鑒定人出具鑒定意見的依據(jù)及過程。專家輔助人明白了鑒定意見的由來，才能有針對性地對鑒定意見提出意見，以及在質(zhì)證環(huán)節(jié)幫助當(dāng)事人進(jìn)行有力的質(zhì)證，進(jìn)而促進(jìn)司法的公正性[7]。其次，賦予鑒定意見基礎(chǔ)性資料接觸查看權(quán)。專家輔助人在僅僅查看鑒定意見文書的情況下，很難對鑒定意見提出針對性意見。許多值得質(zhì)疑的材料均隱藏在案件鑒定文書的原始檔案中，只查看鑒定報告是不能深入發(fā)現(xiàn)問題的[2]。因此，為了使專家輔助人更有效地發(fā)揮專業(yè)判斷作用，有必要為專家輔助人提供對鑒定意見基礎(chǔ)性材料進(jìn)行研究的可能性。在賦予其權(quán)利的同時，也應(yīng)對專家輔助人的義務(wù)作出規(guī)定，要求其遵守真實陳述義務(wù)和保密義務(wù)。