雷達 宋春雨

(1.中國人民公安大學法學院，北京100038；2.中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京100088)

“實質(zhì)意義的法治國家不僅要求國家受法律約束，而且要求法律本身具有社會的正當性”［1］。建設法治國家，必須以尊重法秩序的統(tǒng)一性為內(nèi)在要求，即在一國現(xiàn)行有效的法律體系中，不同法領域之間應相互協(xié)調(diào)，針對同一法律問題得出符合邏輯的正當判斷。目前，如何在不同部門法交叉的背景下認定違法性，呈現(xiàn)出眾多的學術立場，但相互之間界限不清、本質(zhì)含糊，導致司法實踐陷入兩難境地。明確違法相對論的本質(zhì)要求，闡釋與其他觀點的實質(zhì)區(qū)別，梳理我國的立法現(xiàn)狀以明確司法需求，是違法性認定的當務之急。

一、違法相對論之困境

（一）理論困境：學說觀點之交鋒

如何協(xié)調(diào)各部門法之間違法性判斷的關系問題，在學界頗具爭議。學說觀點可謂百家爭鳴，以違法一元論、違法相對論與違法多元論的交鋒為源點，形成不同的學術立場，且違法一元論又可以進一步分為緩和的違法一元論與嚴格的違法一元論兩種觀點。如王昭武教授認為：“針對不同法領域之間違法判斷的關系問題，當前主要有緩和的違法一元論、違法相對論與違法多元論這三種學說?！保?］并引入日本司法判例中“可罰的違法性”理論作為區(qū)分標準。但也有部分學者認為，應以嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論和違法相對論為討論焦點［3］，甚至有部分學者主張，違法相對論可與違法多元論作相同理解。理論界限模糊不清，常常出現(xiàn)相互混淆的“怪象”，但學術立場因人而異，為探究部門法之間違法性判斷關系問題的實質(zhì)，有必要深入理解各種觀點的具體內(nèi)涵與理論分歧。

嚴格的違法一元論主張，不同法律規(guī)范之間應保持一致性，即針對同一行為的違法性判斷應完全相同。依此觀點，民法與行政法所禁止的行為，在刑法中應當?shù)贸龇穸ㄐ栽u價；而民法與行政法所允許的行為，刑法必然將其作為違法性排除事由。概言之，不同的部門法之間的違法性判斷應“亦步亦趨”，刑事違法應以民事法律、行政法律的判斷結論為前提。緩和的違法一元論主張，不同的法律規(guī)范針對同一行為應得出相互協(xié)調(diào)一致的結論，即以堅持法秩序統(tǒng)一性為根本遵循，各部門法之間應相互尊重，但不應過分夸大統(tǒng)一性要求，囿于不同部門法的基本理念、規(guī)范目的不同，必然要求結論具有相對的獨立性。由此看來，緩和的違法一元論是在嚴格的違法一元論的基礎上經(jīng)過修正與補充而形成的妥協(xié)性觀點。所以，緩和的違法一元論與嚴格的違法一元論本質(zhì)上仍屬于違法一元論的概念范疇，差異在于前者在一定程度上承認違法性判斷的相對性，但這種相對性是極其有限的。

違法相對論與緩和的違法一元論在形式上具有很大的相似性，兩種觀點都承認不同部門法具有獨立價值，即違法性判斷應當具有相對性。但是，實質(zhì)上二者是完全不同的立場，“第一，違法相對論較緩和的違法一元論更為直接、明快地承認違法的相對性；第二，違法相對論有意識地否定其他法領域違法判斷與刑事違法判斷之間的絕對關聯(lián)性”［4］。

違法多元論則過度夸大各部門法的獨立作用，即認為刑法、民法與行政法的違法性判斷應“各行其道、互不干涉”，按照此種觀點，即使民法、行政法評價為違法行為，刑法仍然可以認為該行為具有合法性；相應的，民法、行政法認為是合法行為，刑法作出違法性評價也是理所當然，也就是說，刑事法律的違法性判斷不需依附于任何其他法律規(guī)范，只要滿足自身獨立的評價體系即可。

梳理不同主張之間的差異并不困難，而深層挖掘差異原因、看清學說真相才是問題的關鍵。筆者認為，緩和的違法一元論、違法相對論與違法多元論的實質(zhì)差異在于對可罰的違法性理論的態(tài)度①因嚴格的違法一元論的固有缺陷已無法適應錯綜復雜的實踐需求，因此本文在此不予討論。。誠然，三者在區(qū)分違法阻卻事由以及刑事違法性的判斷結構上也存在差異，尚且可將其作為可罰的違法性理論認識不同導致的連鎖反應。

可罰的違法性理論來是源于日本的一種司法理念，其初始目的在于限定刑法的處罰范圍，該理論屬于從法律效果來反推違法性之內(nèi)容與程度的目的解釋論［6］。最早提出可罰的違法性理論的日本學者宮本英脩博士認為，法律上特別作為犯罪的一部分的，只不過是有責且違法行為的一部分，刑法僅僅將適合于在刑法的價值判斷下認為可罰的而確定下來的各種類型的行為是犯罪。從而，不適合任何這種類型的有責違法行為，雖然產(chǎn)生其他公法上或民事上的責任，但不產(chǎn)生刑事責任［7］?？闪P的違法性理論的基礎在于，接受“實質(zhì)的違法性”理念，并承認違法性有程度之分［8］。緩和的違法一元論以可罰的違法性理論為核心依據(jù)，在判斷行為是否成立刑事犯罪時，首先進行一般違法性的判斷，若具備一般違法性，再判斷是否具備可罰的違法性，即推崇一般違法性+可罰的違法性二重的判斷結構，由此在阻卻事由上區(qū)分為正當化事由（即合法行為）和可罰的違法阻卻事由（即非刑事犯罪）兩類。違法相對論同樣承認可罰的違法性理論，但在判斷刑事犯罪時，采用一重判斷結構，即僅按照是否具有可罰性的違法性進行判斷得出結論，相應的，正當化事由可將可罰的違法阻卻事由包含在內(nèi)。違法多元論則是明確反對可罰的違法性理論，區(qū)分違法行為與犯罪行為無實際意義，各自評價體系不同，不需將二者混為一談。

當前，對不同法律規(guī)范尤其是刑法、民法、行政法三者之間違法性判斷關系問題的討論，基本上圍繞以上的理論觀點展開。但我們需認識到，形式上相同的觀點，其實質(zhì)內(nèi)容可能大不相同，忽視觀點的本質(zhì)差異，一味追求結論的表面和諧，將有礙于學說發(fā)展，甚至導致法秩序統(tǒng)一性的目的落空。因此，明確學說的爭論焦點十分必要：首先，是否將民事法律、行政法律作為刑事違法性判斷的前置法？其次，如何統(tǒng)籌不同法律規(guī)范之間違法性判斷的交錯關系？最后，刑事法律的地位如何，是否應為民法等其他法律的附屬性規(guī)范？

（二）司法困境：基于熱點案例同案異判的反思

為使上述爭論焦點具體化，本文選取以下四個典型案例進行深度挖掘，這幾個案例在理論與實務界轟動一時，爭議較大。因此，筆者望借此契機，進一步明確“處理刑民交叉、刑行交叉違法性判斷關系問題”的審判路徑。

案例一“陸勇銷售假藥案②本案中，被告人陸勇分別以涉嫌妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪起訴，但前罪與本文論述無相關性，故在此不作討論；基于同樣理由，本案存在“銷售”與“假藥”兩個認定難點，本文僅就后者討論?！保宏懹乱颉按彙庇《壬a(chǎn)的“格列衛(wèi)”抗癌藥物，被公安機關以涉嫌銷售假藥移送審查起訴，檢察院認定：陸勇行為違反《中華人民共和國藥品管理法》，但非銷售行為，因此不構成銷售假藥罪。本案中，以非銷售行為作為阻卻犯罪成立事由，但對如何認定“假藥”卻避而不談。

案例二“趙春華非法持有槍支案”：本案被告人趙春華，以擺放射擊攤位謀生，于2016 年10 月12 日被公安機關當場抓獲，以涉嫌“非法持有槍支罪”移送審查起訴，并以該罪判處有期徒刑三年，緩刑三年。本案中，二審法院以行政法所規(guī)定的“槍支”標準認定刑法中的“槍支”，不乏有“偷梁換柱”之嫌疑，并且由于行政法、刑法的規(guī)范目的各異、懲罰手段嚴厲程度各不相同，對相同概念作相同解釋，有悖于罪責刑相適應的刑法理念。

案例三“兩頭騙案件①本案根據(jù)福建省廈門市中級人民法院（2007）廈刑終字第422號、福建省泉州市鯉城區(qū)人民法院（2009）鯉刑初字第245號案件簡化改編而成?！保毫帜吵痔摷偕矸葑C件至某汽車租賃服務中心租用車輛，并使用其他詐騙手段謊稱車輛為己所有，以該車為抵押物于陳某處借款4 萬余元。在審判實踐中對第二次欺詐行為的認定存在較大爭議，第一種審判意見認為，行為人通過第一次欺詐行為已經(jīng)實現(xiàn)對車輛的非法占有，第二次行騙為事后不可罰行為，因此不構成刑事犯罪；第二種審判意見認為，行為人以非法占有為目的，騙取借款，應以合同詐騙罪論處。

案例四“截賄案件②本案根據(jù)遼寧省東港市人民法院（2015）東刑初字第00163 號、浙江省衢州市中級人民法院（2013）浙衢刑終字第204 號、河南省駐馬店市人民法院（2014）駐民四終字第485號案件簡化改編而成?！保和跄秤驀夜ぷ魅藛T李某行賄，委托被告人張某為中間人拉攏關系并轉(zhuǎn)交賄金，但被告人張某將其據(jù)為己有。法院對此形成兩種審判意見：第一種，根據(jù)《民法典》第153 條規(guī)定，違反法律的民事法律行為無效，委托人王某基于行賄的不法目的委托被告人張某行賄，因此喪失對賄金的返還請求權，作為民法不予保護的財產(chǎn)利益，不能成為刑法中財產(chǎn)犯罪的對象；第二種，賄金作為具有財產(chǎn)屬性的他人財物，被告人張某以非法占有之目的欺詐或侵吞，侵害了委托人王某的財產(chǎn)權利，符合詐騙罪或侵占罪的構成要件，遂成立犯罪。

根據(jù)以上論述，可將上述各案以審判依據(jù)、司法困境、裁判結果為標準總結為下表：

表2 刑民交叉、刑行交叉四個典型案件的對比分析

司法困境 裁判結果“假藥”認定標準“槍支”認定標準不法原因給付物能否成為詐騙罪侵占罪的保護對象陸勇代表買方，因此非銷售行為，不構成銷售假藥罪以《中華人民共和國槍支管理法》認定屬于“槍支”以租賃車輛騙取貸款行為的認定（即第二次欺騙行為的定性）兩種審判意見：一是認為屬于民事欺詐；二是認為構成合同詐騙罪兩種審判結果：一是認定構成詐騙罪或侵占罪；二是認為不構成犯罪

如何進行刑民、刑行交錯下的違法性判斷，是審判實踐中不可回避的疑難問題?！斑`反國家規(guī)定”、“違反相關規(guī)定”或“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”等類似的條文表述，在我國刑法分則中較為常見。經(jīng)筆者統(tǒng)計，以成文形式進行表述的共有四十余條，并將各章節(jié)的分布比重體現(xiàn)于下圖③此數(shù)據(jù)僅代表以刑法明文規(guī)定的法條數(shù)量。第一章危害國家安全罪、第五章侵犯財產(chǎn)罪、第七章危害國防利益罪與第八章貪污賄賂罪無此類規(guī)定，因此不計入統(tǒng)計范圍。：

圖1 刑法分則各章節(jié)“違反國家規(guī)定”類條文的分布比重

結合上述數(shù)據(jù)分析，其中法定犯占絕大多數(shù)，如第六章妨害社會管理罪中，第322 條“違反國（邊）境管理法規(guī)”；第327條“違反文物保護法規(guī)”；第332條“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定”等等，出現(xiàn)大量刑行交叉類條文表述，究其原因，一方面規(guī)制社會秩序是行政法規(guī)的首要職能，故行政法規(guī)織密法網(wǎng)本無可厚非；另一方面為保障法律的安定性，刑法將相關問題“委托”行政法規(guī)處理似乎理所應當，但毫無疑問，針對同一問題需要“問道”不同部門法律勢必增加司法認定的難度。社會生活錯綜復雜，如何在刑民交叉、刑行交叉的背景下進行違法性判斷，既要兼顧法理與情理，又不可違背法秩序統(tǒng)一性的要求，得出契合法治理念的合理化判斷結論，是需要我們審慎思考的重要議題。

二、違法相對論之提倡

學術觀點林林總總，無關對錯，就看哪種觀點更具有合理性，更適合我國目前的法治進程。本文提倡違法相對論，筆者認為，違法相對論并非違法一元論與違法多元論二者之間的“中庸之道”，而是滿足理論與實踐雙重需求的最優(yōu)路徑。

（一）違法相對論的理論優(yōu)勢

正如上文所述，嚴格的違法一元論與違法多元論處于違法性判斷中的兩個極端。嚴格的違法一元論一味地強調(diào)全部法律規(guī)范應當步調(diào)一致，按照這種思路，對同一表述、同一概念應作出相同理解，民法、行政法中的違法即等同于刑事法中的犯罪，由此必然導致刑法打擊范圍被不當擴大。質(zhì)言之，民法等其他部門法律成為刑事法律的前置法，這明顯與刑法作為保障法的性質(zhì)與地位不符。而違法多元論過分強調(diào)規(guī)范的差異性，認為各法律之間應相互排斥，實質(zhì)上，違法多元論對“法秩序的統(tǒng)一性”采取回避甚至排斥態(tài)度，將違法性判斷圈定于一部法律，未能將其置于整個法律體系之中進行考量，由此，結論必然是突兀且不相協(xié)調(diào)的，不同法律之間違法性判斷問題未能得到有效紓解。綜上，嚴格的違法一元論與違法多元論在理論上存在不可規(guī)避的缺陷，將二者作為指導實踐的理論主張不無疑問。

緩和的違法一元論受到眾多學者青睞。緩和的違法一元論既重視法秩序統(tǒng)一性的要求，同時尊重不同法律規(guī)范的獨立價值，即“不排斥在不同的法律領域針對同一不法行為可以規(guī)定不同的法律效果”［9］。但是，緩和的違法一元論并沒有脫離違法一元論的窠臼，只是在違法一元論的框架下加入“緩和性”的考量。因此，緩和的違法一元論是以強調(diào)法律從屬性為首要目標，而被動認可法律的相對性。在許多場合違法相對論與緩和的違法一元論所得出的違法性判斷結果相同，甚至有部分學者將二者混淆為同一概念，造成這種錯誤傾向的原因在于：只是從形式上觀察二者的相似性，并未探究觀點背后的實質(zhì)差異，即違法相對論并不考慮法律規(guī)范之間違法判斷的依附性與從屬性。

概括起來說，上述觀點存在以下共有缺陷：其一，未能明確違法性判斷的實質(zhì)意義，判斷過程或多或少存在隨意性，往往背離法秩序統(tǒng)一性的宗旨；其二，未理順不同法律規(guī)范之間的關系，不能保障整個法律體系的融洽性與和諧性；其三，個別情況下，有“拆東補西”的可能，導致對違法性進行籠統(tǒng)的整體性判斷，未能考慮個別法律的獨立意義與作用。

然而，違法相對論在理論層面具有以下優(yōu)勢：第一，違法相對論更合乎法秩序的統(tǒng)一性的要求。法秩序統(tǒng)一性并非以邏輯與體系上的表面統(tǒng)一為追求目標，而是以法益保護根本目標的統(tǒng)一為實質(zhì)根據(jù)，不同部門法的規(guī)范目的不同，違法相對論正是基于法益保護的差異性所形成的理論觀點。第二，違法相對論有益于調(diào)和部門法律關系，實現(xiàn)法的安定性。這一點優(yōu)勢在法定犯中的表現(xiàn)尤為突出，法定犯是隨著我國社會與經(jīng)濟環(huán)境的變化不斷產(chǎn)生并更新發(fā)展的，在行政法與民法中規(guī)定法定犯的部分構成要件，并在定罪量刑過程中予以參考，既可以保障刑法的安定性，發(fā)揮部門法律的規(guī)范作用，又可以適應不斷變化的社會生活實情。第三，違法相對論有利于實現(xiàn)法治的基本理念。法律觀念通常包括三個方面的特征，首先是作為平等原則的正義，其次是合目的性或共同福祉正義，第三是法律安全［10］，違法相對論尊重不同法領域的獨立價值，能夠妥善處理法律規(guī)范之間違法性判斷的關系，充分發(fā)揮各自的規(guī)范目的，有效實現(xiàn)公平正義。第四，違法相對論追求刑罰處罰實質(zhì)化。違法相對論以法益保護為根本要求，僅對達到刑罰處罰標準的行為進行定罪量刑。我國《刑法》第13 條規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，量刑時尚需考慮犯罪事實、情節(jié)與社會危害性，定罪時更應如此。違法性判斷應以實質(zhì)化判斷為趨向，而非依據(jù)形式化、表象化的標準進行。綜合上述的理論優(yōu)勢，以“兩頭騙案件”與“截賄案件”為例，民法以填補損害、恢復財產(chǎn)的圓滿狀態(tài)為價值追求，而刑法以懲罰與預防為最終目標，二者由此形成不同的規(guī)制手段、基本理念與評判標準，以騙租車輛為抵押物騙取借款，侵吞或詐欺不法原因給付物，是民事違法行為抑或是刑事犯罪，首先需要依據(jù)民事法律與刑事法律獨立判斷，其次將判斷結論置于整個法律體系中，檢驗是否存在沖突與矛盾。

（二）違法相對論的實踐優(yōu)勢

就筆者以上所檢索的四十余條刑法條文，“違反國家規(guī)定”等類似表達，是法官在審判過程中不可忽略的重要依據(jù)。試想，如果條文中缺乏此類表述，法官是否能夠公正決斷？如果過分強調(diào)非刑事法律的違法判斷結論并以此處以刑罰，是否有違罪刑法定原則？如何掌控行政法、民法對刑事法律定罪量刑的影響程度，違法相對論的觀點是：前者的判斷對犯罪的認定有重要影響，但并非決定作用，根本原因在于非刑事法律中的違法行為尚未達到值得科處刑罰的程度。

發(fā)揮不同法律規(guī)范的重要作用，同時以侵害法益的嚴重程度作為刑罰處罰的依據(jù)，是違法相對論的應然要求。違法相對論能夠適應復雜性日益突顯的社會生活情況，滿足不同的利益訴求，具有以下的實踐優(yōu)勢：第一，兼顧一般正義與個案正義，實現(xiàn)對法治國家的價值追求。以“趙春華非法持有槍支案”為例，若采用違法相對論的判斷方法，即區(qū)分刑法與行政法中對“槍支”的認定，“既能顧及維護社會治安的需要，又能有效解決趙春華案與類似個案中出現(xiàn)的去罪化沖突”［11］，有利于調(diào)和緊張的社會關系、緩和社會矛盾，并積極踐行寬嚴相濟的刑事政策，最大可能實現(xiàn)公平正義。第二，有利于發(fā)揮刑法的人權保障與法益保護機能。民法、行政法與刑法的規(guī)范目的與任務不同，以“陸勇銷售假藥案”為例，我國《藥品管理法》作為行政法，其規(guī)范目的在于對藥品的監(jiān)督與管理，保障藥品的質(zhì)量，而《刑法》第141 條作為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類犯罪，除規(guī)范與藥品流通有關的市場秩序外，還強調(diào)對人民生命健康權益的保護。犯罪的本質(zhì)在于侵害法益，不能輕易將行政違法行為或民事違法行為評價為犯罪，這是違法相對論的實質(zhì)要求。第三，我國的法治現(xiàn)狀為違法相對論提供了客觀的發(fā)展條件?！案鶕?jù)我國憲法及其有關法律規(guī)定，行政機關所制定的行政法規(guī)，不能設定刑罰；與此同時，我國立法機關也沒有委任行政機關制定刑法規(guī)范；那些類似行政刑法規(guī)范的規(guī)定，也只能被理解為：行政執(zhí)法機關遇到行政犯罪案件是，必須交由司法機關處理”［12］。由此看出，我國立法未授權行政法律規(guī)范設定刑罰，民事法律更是如此，這為適用違法相對論提供了生存與發(fā)展的土壤。最后，有利于貫徹責任主義原則。如因民間糾紛引起的打架斗毆或毀壞他人財物的行為，只具有違反《治安管理處罰法》的輕微違法行為的故意，而不具有《刑法》中規(guī)定的尋釁滋事罪、故意傷害（殺人）罪或者故意毀壞財物罪等犯罪行為的故意。依據(jù)責任主義原則，無犯意則無犯人，即行為人對侵害行為具備故意或者過失的主觀心態(tài)，是將該行為歸因于行為人的邏輯前提。違法相對論充分尊重責任主義原則，在違反《治安管理處罰法》與違反《刑法》的行為之間劃分了明確的界限，對不同的主觀形態(tài)進行區(qū)分，明晰不同法律規(guī)范之間違法性判斷的依據(jù)。

綜上論述，違法相對論的優(yōu)越性明顯，更能滿足我國法治建設的需求。但是，違法相對論仍被許多學者質(zhì)疑和批判，觀點集中表現(xiàn)在：違法相對論與刑法謙抑性背道而馳。筆者認為，這種擔憂是可以消除的。刑法的謙抑性是指，“只有在具有不得不使用刑罰進行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪，動用刑罰手段進行制裁”［13］，刑罰關乎生殺予奪，因此適用時應慎之又慎。刑法的本質(zhì)目的在于保護法益，刑法的謙抑性特質(zhì)與法益的侵害程度密不可分，如果危害行為對法益的侵害程度較輕微，可使用民事救濟與行政制裁等方式；如果造成較大程度的法益侵害，刑法就應當發(fā)動刑罰以懲罰犯罪。法律不理會瑣碎之事，違法相對論恪守法益侵害程度的認定標準，并不會損害刑法的謙抑性。

三、違法相對論之進路

（一）堅持違法相對論，以法秩序統(tǒng)一性為導向

法秩序的統(tǒng)一性作為法學界的普遍真理被廣泛認同，并作為違法性判斷規(guī)則追求的終極目標。法秩序統(tǒng)一性原則的較早提出者是恩吉施教授，他認為，統(tǒng)一性原則一個方面的要求是消除法律秩序內(nèi)部的矛盾，并將這種矛盾區(qū)分為不同類型：制定法技術的矛盾、規(guī)范矛盾、價值矛盾、目的論矛盾、原則矛盾五類［14］。這五類矛盾反映到法秩序統(tǒng)一性要求的三個層次：邏輯的統(tǒng)一性、體系的統(tǒng)一性和目的的統(tǒng)一性［15］。邏輯的統(tǒng)一性是指不同法規(guī)范之間邏輯順暢，若民事法律所禁止的行為，不得為刑事法律所允許；與之類似的，體系的統(tǒng)一性除關注具體法律規(guī)范的應用外，又將目光轉(zhuǎn)移到整個法律體系當中，要求得出的結論不可與整體法律體系相抵牾。筆者認為，二者在關注重點上具有一定的相似性，即從具體法條規(guī)范到整個法律體系，但都以法律規(guī)范表面上統(tǒng)一為重點，這種統(tǒng)一性是可以“看得見”的。與之有別，目的的統(tǒng)一性是指不同法律規(guī)范之間所保護利益的統(tǒng)一，目的是抽象性的，但目的背后都體現(xiàn)在一定的利益訴求，而利益訴求本身是可以量化和比較的［16］。在合適的方法論前提的構建上，必須有一個正確的觀念作為引導，違法相對論以法秩序統(tǒng)一性為根本準則，是解決法律規(guī)范矛盾的必由之路。法秩序統(tǒng)一性是指：“由憲法、刑法、民法等多個法領域構成的法秩序之間互不矛盾，更為準確地說，在這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋。例如，在某一法領域中被認為是合法的行為，在其他的法領域就不能認定為違法而加以禁止，或者不可能出現(xiàn)與之相反的事態(tài)。”［17］忽視法秩序統(tǒng)一性的要求，將導致兩方面的惡果：其一，損害公民自由。公民之所以自由，就在于公民基于現(xiàn)行有效的法律形成的預測可能性，法律作為行為規(guī)范，指導并引領一般人從事各種法律活動，據(jù)此人們可以預測行為的性質(zhì)與結果，了解該行為是否正當并最終決定是否從事該行為，如果不同法律對同一行為作出不同導向，例如，民事法律所允許的行為，刑法可能評價為犯罪活動，結果將使公民的自由得不到有效保障，人身權利、財產(chǎn)權利受到不當侵害。其二，不當擴大法官的自由裁量權。全世界各國都保留法官的自由裁量權，但在不同程度上進行限制，允許法官恣意裁判必然會侵犯公民權利，不利于保障人權。法律不僅是普通人的行為指引，也是審判官的裁判依據(jù)，不同法領域之間產(chǎn)生沖突或者矛盾，必然導致法官裁判無據(jù)、裁判無懼。尊重法秩序統(tǒng)一性已成為學界基本共識，其具有深厚的理論根基與實踐價值。因此，違法相對論必須以法秩序統(tǒng)一性為標尺，驗證違法判斷的結論是否符合最終要求。

（二）堅持違法相對論，以解釋法律為首要途徑

理論的最終目的在于引導實踐，實踐的本職工作在于適用法律。因此，學說主張必須以解釋與適用法律為首任，而不是審查法律的正當性與憑空“造法”。法律以簡潔為價值追求，故任何法律都有解釋的必要性，探尋解釋的章法與規(guī)則是我們的主要任務。筆者認為，堅持違法相對論要以體系解釋、實質(zhì)解釋與同時代解釋為出發(fā)點。善用體系解釋是法官的必備素質(zhì)，“法官不僅要了解相關法律、法規(guī)的基本含義，還要了解相關法律、法規(guī)的目的，同時要把握相關法律、法規(guī)與刑法條的目的差異，避免得出不合理的結論”［18］。法律是一門注重體系性的學科，體系性解釋對適用法律極其重要。違法性判斷不僅為刑法所獨有，民法與行政法中同樣也需要，因此，應將違法性判斷置于整體法律框架下，才能得出符合法秩序統(tǒng)一性的合理結論。實質(zhì)解釋是對違法相對論的另一要求，“對構成要件的實質(zhì)解釋，首先意味著以保護法益為指導，發(fā)揮法益作為構成要解釋目標的機能，從而實現(xiàn)刑法目的”［19］。例如，《刑法》第319 條騙取出境證件罪，盡管出境行為的手段或事由違反《出入境管理法》，但是否判處刑罰，還必須根據(jù)刑法規(guī)定作實質(zhì)判斷，如果行為人以勞務輸出、經(jīng)貿(mào)往來等合法名義弄虛作假，騙取簽證、護照等出境證件，但目的僅在于外出經(jīng)商或升學就業(yè)，而不是“為組織他人偷越國（邊）境使用”，在未觸犯其他法益的情況下，就不能按照刑事犯罪處理。同時代解釋是解釋論的最終歸宿。解釋法律時要注意到立法時代社會、政治、經(jīng)濟、文化各種背景，才不會失去立法的整個意旨，為了使法律不至于僵直到不近人情的麻木狀態(tài)，我們還需要關注法律解釋的時代性［20］。社會本相的變換是法律變革的本源，違法相對論作為指導審判實踐的方法論，也應隨社會生活事實不斷更新發(fā)展?，F(xiàn)代型犯罪頻繁發(fā)生，堅持以同時代背景為立足點勢在必行。

（三）堅持違法相對論，以利益衡量為基本原則

違法與責任是犯罪構成體系的兩大支柱，我國采用傳統(tǒng)四要件的犯罪構成體系，成立犯罪需要以滿足四要件為依據(jù)。刑事法律之中的“違法”，必須達到值得科處刑罰的程度。在筆者看來，民法與行政法中的違法與刑事違法是一種“位階關系”，滿足民法或行政法的違法性要求，才有可能被評價為刑事違法。認真分析我國刑法分則中各個罪名的規(guī)定，如《刑法》第125 條非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪與第126 條違規(guī)制造、銷售槍支罪；第336條非法行醫(yī)罪與第335條醫(yī)療事故罪，前后兩種罪行的犯罪結果相同，但前者為無授權、無資質(zhì)主體的非法行為，而后者為有資質(zhì)、有授權的主體違規(guī)行為，非法行為與違規(guī)行為都可稱為違法行為，即因與規(guī)范矛盾而給予的否定性評價，但前后二者存在本質(zhì)不同，正如馮·李斯特將違法性區(qū)分為形式違法性與實質(zhì)違法性，形式違法性指行為對禁止性規(guī)定的違反；實質(zhì)的違法性為對相關法律規(guī)范所保護的法益所產(chǎn)生的不利影響［21］，即指對規(guī)范背后法益的侵害。因此，在刑民交叉、刑行交叉的背景下處理違法性問題，需要將行為對法益所造成的侵害程度進行價值衡量，“當其他法領域不足以抑制違法行為時，即行為在質(zhì)和量上達到了值得用刑法加以處罰的程度，刑法就有必要介入，對之進行刑事處罰；反之，當認為該行為沒有在質(zhì)和量上達到值得用刑罰加以處罰的程度時，就沒有必要介入刑法，從而得出不處罰的結論”［22］。應從根本上區(qū)分“違法”與“犯罪”，適當提高刑罰“門檻”，盡可能維持不同法律利益之間的平衡性。

（四）堅持違法相對論，以保障人權為最終目的

違法性判斷，旨在對侵害某種法益的行為給予法律上的否定性評價。一方面，違法性判斷應防止出現(xiàn)無實質(zhì)根據(jù)的定義性結論，真正做到“違法必究”，必須厘清民事違法、行政違法與刑事犯罪之間的關系，不可將一般違法行為與犯罪行為二者等同；另一方面，違法性判斷應堅持審判實務中認定某行為是否屬于犯罪的正當程序，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，不至于發(fā)生司法實踐中的冤假錯案，合理劃定處罰范圍，有必要將民法、行政法所允許的行為納入到刑法正當化事由的范疇，毫無遺漏地認定出罪化事由。由此可知，實質(zhì)意義上的違法性判斷應與刑法機能完全契合，以保障人權為價值追求。為避免違法相對論流于形式，需從以下三個階段發(fā)揮其作用：首先，行為發(fā)生前。法律作為普通人的行為規(guī)范，不同法領域?qū)戏ㄐ袨榈恼J定應當統(tǒng)一標準，對同一行為不應出現(xiàn)合法與非法的“雙標”判斷，否則將有損公民的行動自由。其次，行為發(fā)生時。公平正義是根植于人們內(nèi)心的價值觀念，違法相對論應以公正為風向標，對行為進行合目的化的實質(zhì)性判斷，以免得出矛盾或沖突的判斷結論。最后，行為發(fā)生后。我國以報應刑與目的刑的并合主義作為刑罰處罰根據(jù)，既需要達到罪責刑相適應的正義標準，懲罰侵害法益的犯罪行為；又需要發(fā)揮刑罰一般預防與特殊預防的雙重作用，防止違法犯罪行為再次發(fā)生。保障人權具體化為行動自由，法律的內(nèi)在目的即在于維護公民自由，“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益”［23］。違法相對論是不同法律規(guī)范之間違法性判斷的門徑，以尊重和保障人權為最終目的，才可揭示法律規(guī)范的原意。

綜合以上論述，筆者以違法相對論為基本立場，對本文開篇的焦點問題進行回應：首先，民事法律與行政法律非刑事違法性判斷的前置法，三者在違法性判斷中都具有獨立的判斷標準與體系，不可將其認定為依附或從屬關系。其次，協(xié)調(diào)各部門法之間違法性判斷的關系問題，應當明確不同法律規(guī)范的基本理念、根本任務以及相互之間的聯(lián)系，任何一部法律都不可能脫離其他法律而獨立存在。最后，刑法在我國整體法律框架中具有特殊的法律地位，與其他部門法非簡單的并列或平行關系，而是處于保障法的地位，是其他一切法律的保障法。違法相對論是審判實踐中總結出的有效經(jīng)驗，并經(jīng)過反復適用得以優(yōu)化，以違法相對論為基本觀點，可盡可能避免理論與實踐中的困境。

四、結語

“司法過程是一種妥協(xié)，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間、崇尚書面的拘泥文字與破壞規(guī)律及有序的虛無主義之間的妥協(xié)”［24］。學說觀點也是如此，只有在相互博弈的過程中，才能尋求完善與發(fā)展。正是在此基礎上，違法相對論才能獲得協(xié)調(diào)不同部門法違法性判斷關系問題的有效機制，保持對不同法律規(guī)范的清晰化、明確化、界限化的深刻認識，才成為處理本問題的合理化解決方法。本文僅對違法相對論自身的困境、提倡與進路進行闡述說明，刑民交叉、刑行交叉下仍存在較多其他具體問題，如行政責任與刑事責任中“因果關系”的界定、行政認定與刑事證據(jù)關系以及不法原因給付下刑事犯罪的類型化等，也是值得我們深入研究的重要論題。