摘要：以土地使用權為內容的股權轉讓行為不構成犯罪。首先，股權轉讓與土地使用權轉讓是兩個完全不同的行為，股權轉讓和土地使用權轉讓存在本質區(qū)別，國家對股權轉讓和土地使用權轉讓設置了不同的轉讓條件;其次，我國《刑法》第二百二十八條禁止的是直接對土地使用權實施的轉讓、倒賣行為，而股權轉讓行為無論如何也不能解釋為該條文中的“轉讓”“倒賣”;最后，以土地使用權為內容的股權轉讓行為是雙方當事人意思自治的結果，是公司法上的合法行為，不具有刑事違法性。

關鍵詞：非法轉讓;倒賣土地使用權罪;去罪化;刑民交叉

中圖分類號：D922.3;D922.291.91?文獻標識碼：A?文章編號：2095-6916（2021）06-0071-03

一、問題的提出

實踐中，許多公司為了以較少的成本獲得土地，實施通過股權轉讓方式以達到土地使用權轉讓目的的行為，這種方式最基本的行為表現(xiàn)為：出資人甲與出資人乙共同組建了丙公司，之后丙公司通過出讓方式取得了某塊地皮的土地使用權，而出資人甲將自己所享有的丙公司股權轉讓給了丁。

對于此種行為方式，司法實踐產生較大分歧?！坝凶镎摗睆摹巴高^現(xiàn)象看本質”出發(fā)，認為該行為表面上是股權的轉讓，而實質是其包含的土地使用權發(fā)生了轉讓，此時應當要揭開出資人股權轉讓的外衣，認定其構成了非法轉讓、倒賣土地使用權罪①?！盁o罪論”認為此種方式只是股權轉讓行為，不構成犯罪，只有股權轉讓之外的、行政法規(guī)上嚴格禁止的非法轉讓、倒賣土地使用權的行為才能構成犯罪②。

二、以股權轉讓與土地使用權轉讓的差異為基礎作去罪化分析

（一）股權轉讓和土地使用權轉讓存在本質區(qū)別

土地使用權是實體權利，而股權是虛擬財產。土地使用權的轉讓往往會導致附著于其之上的具體利益發(fā)生轉讓;而股權轉讓并不會導致實體權利的主體發(fā)生改變。如果某公司享有土地使用權，那么即使該公司內部發(fā)生股權轉讓，仍然不影響其作為土地使用權主體的法律地位。但如果該公司將土地使用權轉讓后，就喪失了對該塊土地享有的占有、使用、收益和有限處分的權利，其將不再是該塊土地的權利主體。因此，股權轉讓和土地使用權轉讓完成后會產生不同的法律后果，而刑法所規(guī)制的只是非法轉讓、倒賣土地使用權產生的法律后果。

（二）國家對股權轉讓和土地使用權轉讓設置了不同的轉讓條件

國家對于股權轉讓和土地使用權轉讓都設置了一定的限制條件，對于股權轉讓而言，《公司法》第七十一條第二款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。”對于土地使用權轉讓而言，《城市房地產管理法》第三十九條規(guī)定：“（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上?！?/p>

通過上述條文可知，國家將解除股權轉讓的限制性條件的權限移交給了公司股東，股權轉讓條件是否達成取決于公司股東意思表示，而股東的意思是一個可變量的因素，轉讓人和受讓人可以通過多種方式促使股東同意股權的轉讓。該限制性條款本質上是為保護公司股東的合法權益而設置的，體現(xiàn)出私法的意思自治理念。而相比于股權轉讓，土地使用權的轉讓條件更為嚴格，法律對于土地使用權的轉讓更像是設置了一道門檻，該門檻一經(jīng)法律確定就已發(fā)生效力，只有達到了該門檻才能轉讓土地使用權，因為土地使用權轉讓的限制性條款根本上是為了保護國家的利益，而國家的意志在制定法律時就已表明，體現(xiàn)出公法的強制性色彩，不容許行為人對于轉讓條件有回旋的余地。由于股權轉讓和土地使用權轉讓存在本質區(qū)別，二者會對社會產生不同的影響，因此國家對其作出了不同的限制。如若將二者混為一談，對于股權轉讓的行為認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪，那么就等于無視了二者的差異和國家的立場。

三、以《刑法》第二百二十八條為依據(jù)作去罪化分析

股權轉讓和土地使用權轉讓的差異可能還不足以將以土地使用權為內容的股權轉讓行為排除在非法轉讓、倒賣土地使用權罪的范圍之外。因而需要進一步分析此種行為是否符合《刑法》第二百二十八條所規(guī)定的犯罪構成要件，若不符合犯罪構成要件，則不構成犯罪。

（一）股權轉讓行為沒有違反前置法規(guī)

行為人觸犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪的前提是其違反了相關土地管理法規(guī)。關于何為土地管理法規(guī)，全國人大常委會作出了立法解釋，即土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規(guī)中的關于土地管理的規(guī)定。因此，行為人觸犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪前其行為已經(jīng)違反了《土地管理法》《土地管理法實施條例》《城市房地產管理法》及《城市房地產管理法實施條例》等法律及行政法規(guī)。上述法律的共同特點都是為國家對相關國有土地資源的利用提供法律依據(jù)，加強與規(guī)范國家對自然資源和國有土地的管控。

在土地管理法規(guī)中，并未有條文認為股權轉讓的行為會破壞國家對自然資源和國有土地的管理制度。侵犯國家對自然資源和國有土地的管理制度的行為主要表現(xiàn)為，行為人在不符合相關法定條件時就將該塊土地進行轉讓。但以土地使用權為內容的股權轉讓行為不會破壞國家對自然資源和國有土地的管理制度，因而沒有違反《土地管理法》等前置法規(guī)。

（二）股權轉讓不屬于“轉讓”行為的表現(xiàn)形式

非法轉讓、倒賣土地使用權罪的客觀實行行為的兩種表現(xiàn)形式分別為轉讓和倒賣。關于轉讓和倒賣的含義，學界對此有不同的看法：

第一種觀點認為：轉讓是指將自己所有的財物或者權利讓與給他人的行為。倒賣是指行為人單純出于牟利的目的將土地使用權買入或者轉手賣出的行為[1]。

第二種觀點認為：轉讓是指行為人合法取得土地使用權后，未按法律而將其轉手出售的行為。倒賣是指行為人在已產生有出賣的目的后，買入土地后又轉手將其賣出的行為[2]。

第三種觀點認為：轉讓就是土地使用權的再轉移。倒賣是指行為人取得土地使用權后未開發(fā)，以高于出讓的售價轉賣給他人的行為[3]。

對于“轉讓”行為，上述觀點達成了共識，即是指行為人在獲得土地后又違反法律規(guī)定，再次將土地使用權轉賣、讓與給他人的行為。學界所列的通常表現(xiàn)包括：出售、交換、繼承等形式，但還沒有觀點認為股權轉讓行為屬于本罪的“轉讓”行為表現(xiàn)形式中。

（三）股權轉讓不屬于“倒賣”行為的表現(xiàn)形式

從上可知，學界的主要分歧是“倒賣”行為的表現(xiàn)形式。前兩種觀點認為“倒賣”是指預先產生了牟取暴利的目的而買入土地的行為;后一種觀點認為“倒賣”是指在未對土地進行開發(fā)的情況下，行為人以盈利為目的轉賣給他人的行為。實際上，“倒賣”行為應當認定為“轉讓”行為的組成部分。如前所述，構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪的前提是行為人違反了相關土地管理法規(guī)，而在土地管理法規(guī)中，只有“轉讓”土地使用權的相關規(guī)定，沒有任何條款提及“倒賣”土地使用權的行為，這就是說，非法轉讓土地使用權的行為表現(xiàn)形式本身就應當將“倒賣”包含在內。從應然的視角，應去掉“倒賣”，只有非法轉讓土地使用權，情節(jié)嚴重的行為才是非法轉讓土地使用權罪的行為表現(xiàn)形式。

此外，本罪是選擇罪名，行為人觸犯《刑法》第二百二十八條可能被判處的罪名包括“非法轉讓土地使用權罪”“非法倒賣土地使用權罪”“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”。但在司法實踐中，法官對于上述幾種情況沒有區(qū)分，比如云南省高院在《林農布、拉茸桑丹非法轉讓、倒賣土地使用權再審刑事判決書》中所指出：行為人客觀上違反國家土地管理法規(guī)，主觀上具有牟利的目的，無論具體實施行為是轉讓還是倒賣，在情節(jié)嚴重的情況下，均可構罪。因此本案中原審三被告人的犯罪行為沒有必要區(qū)分屬于非法轉讓還是倒賣，涉及的罪名不需要選擇性定罪③?！稗D讓”和“倒賣”二者并非并列關系，而是包容關系，即使將“倒賣”行為并入“轉讓”行為，也不會限縮刑法第二百二十八條所規(guī)制的行為表現(xiàn)形式。既然以土地使用權為內容的股權轉讓行為不能歸入本罪中的“轉讓”行為，從邏輯上也不可能歸入“倒賣”行為。因此，以土地使用權為內容的股權轉讓行為不符合《刑法》第二百二十八條所規(guī)定的行為表現(xiàn)形式。

四、以刑事違法性為標準作去罪化分析

以土地使用權為內容的股權轉讓行為是否構成犯罪，最根本的是方法是判斷該行為是否具有犯罪的本質特征。關于何為犯罪的本質特征，學界存在不同的觀點。

（一）社會危害性不宜作為犯罪的本質特征

“有罪論”認為以轉讓股權之名，行非法轉讓土地使用權之實，造成了與直接轉讓土地使用權相同的法律后果。這實際上是以行為是否具有社會危害性作為認定犯罪的標準，將社會危害性作為犯罪的本質特征[4]。

然而，以社會危害性作為犯罪的本質特征是存在疑問的?，F(xiàn)階段我國對于具有社會危害性的行為分別配置了治安管理處罰法和刑法加以規(guī)制，并且治安管理處罰法和刑法根據(jù)同一類行為的情節(jié)和危害程度不同，劃分出來各自所規(guī)制的范圍，如對于一般的盜竊行為由治安管理處罰法所規(guī)制，當盜竊數(shù)額較大或具有某種嚴重情節(jié)時，則發(fā)動刑法處罰。違法行為和犯罪行為均有社會危害性，因而社會危害性無法作為犯罪的本質特征。

（二）犯罪的本質特征是刑事違法性

對于刑事立法來說，刑法是對行為的一種評價機制，其評價的標準應當具有一定“當為”的性質。社會危害性屬于“實存”世界，“當為”雖然以“實存”為基礎，但在“實存”之上還要進一步進行規(guī)范性評價。所以，刑法并未將所有具有社會危害性的行為都界定為犯罪，只有那些值得動用刑法加以處罰的行為才納入其規(guī)制的范圍。這就是說，具有刑事違法的行為才應被刑法處罰。

對于刑事司法來說，法官將行為認定為犯罪并非其具有天然的社會危害性，而是因為該行為經(jīng)過規(guī)范的評價后達到了應受刑法處罰的程度。盡管法官經(jīng)常在判決書中寫明某項犯罪行為具有嚴重的社會危害性，但法官做出判決的前提必須是立法者已將該行為類型化為具有刑事違法性的行為，最終起決定作用的是該行為有無刑事違法性[5]。刑事違法性反映的是犯罪的實然狀態(tài)，是刑事司法認定犯罪的根本標準，具有規(guī)范評價的屬性與功能[6]。因此，刑事違法性是犯罪的本質特征[7]。

（三）以土地使用權為內容的股權轉讓行為不具有刑事違法性

以土地使用權為內容的股權轉讓行為本質上只是一個合法的民事行為，是雙方當事人意思自治的體現(xiàn)。該行為不符合《刑法》第二百二十八條的規(guī)定，更不存在違反刑法規(guī)范的屬性，該行為沒有被刑法所規(guī)制，也不應被刑法所規(guī)制。從法理上來說，法人作為私主體，法律沒有對其明令禁止的領域皆為自由，即“法不禁止即可為”，私主體在法律沒有明確禁止的情況下可以依個人意志自由行事[8]。況且該行為不僅沒有被法律所禁止，而且在公司法上是完全合法的。

根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，各個部門法在合法化事由上具有統(tǒng)一的根據(jù)。在一個部門法中合法的行為，不得在另一個部門法中認定為違法。否則，就會造成法秩序內部的邏輯混亂[9]。誠然，刑法作為一部重要的部門法應保持其獨立性，但刑法相較于其他法律而言的獨特之處在于其他法律都以社會調整領域為劃分依據(jù)。但刑法則不同，它是以嚴厲的調整手段來保障其他法律得以實施的二次法，正如盧梭所言：“刑法是一切法律的法律?！碑斊渌呻y以調整其所保障的社會關系之時，就將發(fā)動刑法對于受到破壞的社會關系進行強有力的二次保護。刑法的這一特點導致其必定與其他部門法在調整對象上存在交錯，因此刑法對于一個行為的違法性判斷就不能忽略其他法律的態(tài)度而只在本部門法的領域內做出孤立的判斷，否則法律對于社會大眾的價值指引作用將難以維繼。法秩序的統(tǒng)一性是作為法治社會的發(fā)展前提[10]，按照法秩序統(tǒng)一性原理，以土地使用權為內容的股權轉讓行為屬于公司法上的合法行為，不宜認定為具有刑事違法性。

結語

以土地使用權為內容的股權轉讓行為不構成犯罪。首先，以土地使用權為內容的股權轉讓行為與直接轉讓土地使用權的行為相比具有較大差異，二者不能混同。其次，以土地使用權為內容的股權轉讓行為不符合《刑法》第二百二十八條所規(guī)定的犯罪構成要件。最后，基于法秩序統(tǒng)一原理，刑法不能將在公司法上的合法行為認定為犯罪，以土地使用權為內容的股權轉讓行為沒有刑事違法性，因而不構成犯罪。

注 釋：

①淮南市中級人民法院（2017）皖04刑終13號判決書。

②武義縣人民法院（2015）金武刑初628號判決書。

③云南省高級人民法院（2019）云3401刑再1號判決書。

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[10]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：397.

作者簡介：李振宇（1996—），男，漢族，湖南常德人，單位為湖南大學，研究方向為刑法。

（責任編輯：董惠安）