摘要：隱名出資問(wèn)題的復(fù)雜性，使之面臨諸多法律難題。首先，面對(duì)隱名出資人和名義股東的股東資格認(rèn)定，名義股東與公司（其他股東）訂立基礎(chǔ)關(guān)系，隱名出資人還要與公司（其他股東）訂立基礎(chǔ)關(guān)系;其次，隱名出資人與名義股東間還存在其他問(wèn)題，如“隱名股東”顯名化的問(wèn)題、代持股協(xié)議效力及無(wú)效后的處理等;第三，隱名出資人與公司及公司債權(quán)之間相關(guān)問(wèn)題。如隱名出資人是否有直接介入公司行使股東權(quán)利之可能？公司及公司債權(quán)能否選擇向隱名出資人主張債務(wù)履行？最后是隱名出資人與名義股東之債權(quán)間的相關(guān)問(wèn)題。比如名義股東處分股權(quán)、名義股東之債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行股份的問(wèn)題?！豆痉ń忉專ㄈ纺軐?duì)隱名出資的法律問(wèn)題作出相應(yīng)解釋，但要應(yīng)對(duì)隱名出資問(wèn)題整體呈現(xiàn)的龐雜樣貌，還需繼續(xù)探討。

關(guān)鍵詞：隱名出資;名義股東;代持股協(xié)議;《公司法解釋（三）》

中圖分類號(hào)：D922.291.91?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A?文章編號(hào)：2095-6916（2021）06-0068-03

一、引言

隱名出資問(wèn)題的復(fù)雜性，多來(lái)自隱名出資人[1]和名義股東之間的內(nèi)部關(guān)系。代持股協(xié)議是隱名出資人基于自身特殊原因?qū)鹘y(tǒng)參股方式的再創(chuàng)造。因?yàn)殡[名出資的原因眾多;代持股協(xié)議選擇的合同類型多樣;雙方當(dāng)事人在合同中的權(quán)利義務(wù)安排不同等情況，使得隱名出資問(wèn)題的整體呈現(xiàn)龐雜的樣貌[2]。然而代持股協(xié)議仍限于合同相對(duì)性的管轄范疇，對(duì)合同相對(duì)性的突破需要法律的特別規(guī)定，《公司法解釋（三）》并無(wú)新設(shè)此類規(guī)則之意。拋卻論斷與抽象化理由，對(duì)隱名出資問(wèn)題在法體系之下進(jìn)行分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)很多并非新問(wèn)題，而是舊而不明問(wèn)題在這一樣態(tài)下的集中反映。

二、隱名出資人和名義股東的股東資格認(rèn)定

《公司法解釋（三）》第二十四條第一款從代持股協(xié)議內(nèi)容角度對(duì)隱名出資進(jìn)行定義，其認(rèn)定要求具有隱名出資人實(shí)際出資并享有股東權(quán)益，而以名義出資人為名義股東的約定，從而將類如借款合同等股東即為實(shí)際出資人的情形排除在外。而股東權(quán)益歸屬是隱名出資問(wèn)題中的核心，傳統(tǒng)“形式說(shuō)”和“實(shí)質(zhì)說(shuō)”的分類[3]略顯粗糙。自《公司法解釋（三）》頒布以來(lái)，學(xué)界與實(shí)務(wù)界形成了有意義的共識(shí)，即隱名出資關(guān)系中名義股東享有股權(quán)，而其理論基礎(chǔ)及具體理由則有待說(shuō)明。

（一）教義學(xué)分析

隱名出資的股東資格認(rèn)定問(wèn)題涉及隱名出資人、名義股東、公司（其他股東）三方關(guān)系?！豆痉ā返谌l規(guī)定了股權(quán)變動(dòng)的登記對(duì)抗主義，通說(shuō)認(rèn)為股權(quán)變動(dòng)需基于有效的基礎(chǔ)關(guān)系，股東名冊(cè)的記載則具有權(quán)利推定效力[4]。假設(shè)隱名出資情形下，可發(fā)生股東資格的名實(shí)分離，即隱名出資人享有實(shí)際股權(quán)而名義股東只有登記名義，那么隱名出資人至少需與公司（其他股東）間存在有效的基礎(chǔ)關(guān)系。下面分別就股份購(gòu)買協(xié)議的實(shí)際訂立人為隱名出資人抑或名義股東，對(duì)協(xié)議的歸屬及效力進(jìn)行分析，討論隱名出資人是否有取得實(shí)際股權(quán)之可能。

首先，名義股東與公司（其他股東）訂立基礎(chǔ)關(guān)系。雖代持股協(xié)議性質(zhì)可能多樣，但若名義股東與公司（其他股東）訂立之股權(quán)購(gòu)買協(xié)議能在隱名出資人和公司（其他股東）之間生效，只能借助代理制度。

其一，直接代理。如甲向乙授予代理權(quán)，約定乙以甲名義同A公司股東丙訂立股權(quán)受讓協(xié)議，甲出資并享有投資收益，登記乙為名義股東。這種情況在實(shí)踐中較為罕見(jiàn)，因隱名出資人選擇隱名出資這種具有風(fēng)險(xiǎn)的參股方式，通常存在法律規(guī)避目的，即以其自己名義難以發(fā)生有效基礎(chǔ)關(guān)系;而即便當(dāng)事人間為直接代理的約定，公司方一般也不會(huì)同意為不實(shí)股權(quán)登記。這種矛盾使得實(shí)務(wù)中幾乎不會(huì)存在一方面以自己名義可以訂立有效受讓協(xié)議，一方面又將股權(quán)登記在他人名下的情況。然理論上仍可進(jìn)行探討，該情形于事實(shí)層面呈現(xiàn)出類似登記錯(cuò)誤或登記尚未變更的情況，但區(qū)別在于隱名出資人故意為之，具有更強(qiáng)可歸責(zé)性。因此這時(shí)認(rèn)為名義股東享有股東資格從而承擔(dān)繳納出資義務(wù)，隱名出資人不得直接向公司主張股東權(quán)利并無(wú)不妥。

其二，間接代理。這是代持股協(xié)議的典型情形。例如，甲向乙授予代理權(quán)，約定乙以其自己名義同A公司股東丙簽訂股權(quán)受讓協(xié)議，甲出資并享有投資權(quán)益，登記乙為名義股東。然而間接代理的情況下，原則上股權(quán)受讓協(xié)議僅在名義股東乙和丙之間有效成立，如使合同例外歸屬于甲需要法律特別規(guī)定。唯一可能的參照規(guī)范為《合同法》第四百零二條和第四百零三條。第四百零三條由文義解釋即可知非為歸屬規(guī)范，不能達(dá)到使認(rèn)購(gòu)或受讓股權(quán)協(xié)議歸屬于隱名出資人的目的。而第四百零二條的規(guī)定，因特殊立法背景已不存在、繼受錯(cuò)誤、體系矛盾等諸多問(wèn)題，在民法典的立法中遭到諸多批判[5]。不應(yīng)使該條文對(duì)隱名出資關(guān)系產(chǎn)生不當(dāng)?shù)妮椛溆绊?，不宜援用之。此種情況下，名義股東基于其與公司或其他股東有效的基礎(chǔ)關(guān)系取得股權(quán)，進(jìn)而取得登記，實(shí)則為名實(shí)合一的真正股東。

其次，隱名出資人與公司（其他股東）訂立基礎(chǔ)關(guān)系。同直接參股情形類似，較為罕見(jiàn)。因隱名出資人往往因自己身份或其他限制而無(wú)法以自己名義直接參股，從而選擇隱名出資的參股方式。因此，隱名出資人自己訂立的股權(quán)受讓協(xié)議因其法律規(guī)避行為常處于效力待定或無(wú)效的狀態(tài)，難以形成有效的合同。即便形成有效合同，也最終登記在他人名下，但此種情況下因隱名出資人和名義股東具有可歸責(zé)性，認(rèn)為名義股東具有股東資格也并無(wú)不妥。

通過(guò)以上分析可知，在隱名出資的構(gòu)造下，名義股東往往為名實(shí)合一的真正股東;而隱名出資人無(wú)論選擇代理、行紀(jì)、信托等形式，幾乎不能和公司或其他股東產(chǎn)生有效基礎(chǔ)關(guān)系，從而取得實(shí)際股權(quán)。即便在例外的情況下發(fā)生了其存在有效基礎(chǔ)關(guān)系，但基于可歸責(zé)性的考量，也應(yīng)認(rèn)為名義股東具有股東資格，使隱名出資人和名義股東自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）法理分析

名義股東具有股東資格的理論依據(jù)在于維持合同的相對(duì)性。合同是當(dāng)事人間的法律，僅在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，非因特殊理由、特別規(guī)定不應(yīng)對(duì)當(dāng)事人以外的第三方產(chǎn)生不當(dāng)影響。自己責(zé)任為自我選擇的前提，這也是私法自治的基本理念。加之根據(jù)“社員權(quán)與社員身份不可分”的準(zhǔn)則，認(rèn)定具有股東資格之人便擁有了對(duì)公司的股東權(quán)利。代持股協(xié)議僅為隱名出資人和名義股東間的自我安排，不應(yīng)過(guò)度地考量其內(nèi)容，而以雙方合同之內(nèi)容對(duì)股東資格認(rèn)定產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響公司及其他第三方的權(quán)利義務(wù)。此也可由代理制度的建構(gòu)理念中得以更好理解?，F(xiàn)代社會(huì)流通迅速，為使民事主體更好地參與社會(huì)生活，創(chuàng)設(shè)意定代理制度，使代理人得如本人延長(zhǎng)之手足，代其締結(jié)法律關(guān)系[6]。而在無(wú)權(quán)代理、知情歸并、法人組織責(zé)任等附隨制度的建構(gòu)中均有一基本理念，即當(dāng)交易人面對(duì)代理人時(shí)，不應(yīng)使其處于比直接面對(duì)本人時(shí)更不利的地位。原因在于，代理人是本人選擇的，第三人不應(yīng)因本人之安排而受有不利，否則將無(wú)人愿同代理人交易，制度幾無(wú)生存之可能。隱名出資人對(duì)自己參股方式所選擇的形式可能不限于代理，但無(wú)論選擇何種形式均未逃脫以自己選擇之人為自己事務(wù)之安排的范疇，并且此種安排通?；诜梢?guī)避等不法意圖。由此，公司及其他第三人作為代持股協(xié)議第三方，不應(yīng)因代持股協(xié)議內(nèi)容而受不利影響。

三、隱名出資人與名義股東間其他問(wèn)題

（一）“隱名股東”顯名化？

在確定名義股東實(shí)際享有股東資格后，即可知“隱名股東”顯名化是一個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋硎?，“隱名股東”既非股東，又何來(lái)顯名化之說(shuō)？其實(shí)質(zhì)表達(dá)的是在委托期限屆滿等其他情形，如何使隱名出資人由非股東身份取得股東資格。即便代持股協(xié)議約定，合同到期后，名義股東應(yīng)移轉(zhuǎn)股權(quán)于隱名出資人，基于代持協(xié)議，隱名出資人享有的也僅是對(duì)于名義股東的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。如隱名出資人欲取得股權(quán)，需啟動(dòng)股權(quán)受讓規(guī)則。結(jié)合《公司法》第三十二條和第七十一條，對(duì)《公司法解釋（三）》第二十四條第三款進(jìn)行體系解釋，可知隱名出資人取得股權(quán)，以與名義股東有效的受讓協(xié)議為前提，獲得其他股東半數(shù)以上同意為其特別生效要件。

（二）代持股協(xié)議效力及無(wú)效后的處理

因隱名出資關(guān)系常常伴隨法律規(guī)避意圖，因此代持股協(xié)議的效力認(rèn)定也是司法裁判中要解決的問(wèn)題。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第二十四條第一款后半句“如無(wú)合同法第五十二條的情形，應(yīng)認(rèn)定該合同有效”。從文義來(lái)看，立法者對(duì)代持股協(xié)議效力呈積極肯定態(tài)度，不因隱名出資關(guān)系的認(rèn)定而特別對(duì)其效力產(chǎn)生影響。這符合私法自治的理念，當(dāng)事人之自我安排只要未給第三方帶來(lái)額外風(fēng)險(xiǎn)，均屬自我決定之范疇。法律規(guī)避行為的認(rèn)定后果是使行為適用于被規(guī)避的法律進(jìn)行效力判定[7]，探求被規(guī)避法律之立法目的，判斷為保證立法目的實(shí)現(xiàn)是否需使合同無(wú)效，從而確定代持股協(xié)議的效力。

代持股協(xié)議一旦無(wú)效，便涉及不當(dāng)?shù)美姆颠€，基于隱名出資人和名義股東之間的委托協(xié)議，隱名出資人的得利客體為勞務(wù)、名義股東的得利客體為報(bào)酬及投資本金。勞務(wù)因性質(zhì)返還不能依客觀價(jià)值返還即可，問(wèn)題在于本金已轉(zhuǎn)化為股權(quán)，需經(jīng)名義股東和隱名出資人作成有效的讓與合意，并經(jīng)半數(shù)以上股東同意方可返還。如因隱名出資人身份限制、未獲半數(shù)以上股東同意等原因?qū)⑾萑敕颠€不能，則應(yīng)為客觀價(jià)值之返還。

此外，代持股協(xié)議無(wú)效不當(dāng)然影響名義股東和公司間基礎(chǔ)關(guān)系效力。例如，甲為外國(guó)企業(yè)，為規(guī)避外商投資禁止性法律，委托乙公司以自己名義向A公司入股，甲出資享有投資收益，乙為名義股東。乙需聽(tīng)從甲之指示行使股東權(quán)利。在這個(gè)例子中，即便代持股協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效，也不應(yīng)影響乙與公司訂立的股權(quán)認(rèn)購(gòu)協(xié)議。雖然該認(rèn)購(gòu)協(xié)議的訂立動(dòng)機(jī)是為實(shí)現(xiàn)不法目的服務(wù)，但隱名出資人與名義股東之間僅為債權(quán)關(guān)系，基于債權(quán)尚不足以對(duì)名義股東所享有的股東資格產(chǎn)生實(shí)際控制力。

四、隱名出資人與公司及公司債權(quán)之間相關(guān)問(wèn)題

（一）隱名出資人是否有直接介入公司行使股東權(quán)利之可能？

隱名出資人和公司之間實(shí)際并無(wú)實(shí)際法律關(guān)系，其僅能通過(guò)行使對(duì)名義股東之債權(quán)，請(qǐng)求名義股東移轉(zhuǎn)投資收益或服從其指示，從而對(duì)公司產(chǎn)生一定的間接影響。這里想討論的是，當(dāng)代持股協(xié)議有效，隱名出資人在現(xiàn)有法框架體系內(nèi)，是否有直接介入公司行使股東權(quán)利之可能。其可能的法律依據(jù)在于《合同法》第四百零三條第一款，間接代理中，受托人如因第三人原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，委托人可以直接行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，第三方如知該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。例如，公司不履行對(duì)名義股東的分紅義務(wù)，導(dǎo)致名義股東不能履行其債務(wù)時(shí)，隱名出資人能否直接行使名義股東的股東權(quán)利，請(qǐng)求分紅。我國(guó)法上不存在一般性的代位權(quán)，因此隱名出資人不能以代位方式代為行使受托人的債權(quán)?！逗贤ā返谒陌倭闳龡l被認(rèn)為屬于法定的債權(quán)讓與，基于股權(quán)讓與的特殊限制，此處讓與的債權(quán)顯非股權(quán)。能否為依股權(quán)而產(chǎn)生的某一階段的分紅債權(quán)呢？基于“成員身份與成員權(quán)不可分”的法理，似應(yīng)就分割股東權(quán)利之情形予以否認(rèn)。

（二）公司及公司債權(quán)能否選擇向隱名出資人主張債務(wù)履行？

反之，依據(jù)《合同法》第四百零二條第二款，當(dāng)隱名出資人不履行約定出資，導(dǎo)致名義股東未履行出資義務(wù)時(shí)，公司及公司債權(quán)人能否行使選擇權(quán)，選擇向隱名出資人主張債務(wù)履行。筆者對(duì)此采肯定態(tài)度。首先就該條文的性質(zhì)為法定債權(quán)讓與來(lái)說(shuō)，公司基于該條文向隱名出資人主張履行的是其對(duì)名義股東的義務(wù)。其次在結(jié)果上，隱名出資人和名義股東承擔(dān)了對(duì)出資義務(wù)的連帶債務(wù)，這是由其雙方自身安排而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，并無(wú)不妥。

五、隱名出資人與名義股東之債權(quán)間的相關(guān)問(wèn)題

（一）名義股東處分股權(quán)

如上文所述，大多情況下名義股東與公司或其他股東之間存在有效的基礎(chǔ)關(guān)系，進(jìn)而取得登記，屬于名實(shí)合一真正股東，其處分股權(quán)屬于有權(quán)處分。因此《公司法司法解釋（三）》第二十五條中援引善意取得，保護(hù)第三人信賴的規(guī)定被認(rèn)為體系矛盾、具有錯(cuò)誤[8]。然筆者認(rèn)為，理論上還是存在適用善意取得的空間。例如，甲與A公司乙股東約定，甲受讓股權(quán)，但因個(gè)人原因股權(quán)由乙代持，暫不移轉(zhuǎn)登記。此后乙股東又同善意的丙達(dá)成股權(quán)出讓協(xié)議。在本例中，甲乙股權(quán)受讓協(xié)議經(jīng)半數(shù)以上股東同意，且無(wú)其他影響合同效力情事，有效。因《公司法》對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓采登記對(duì)抗主義，在隱名出資人與公司或其他股東存在有效基礎(chǔ)關(guān)系的情形下，可以認(rèn)可隱名出資人已經(jīng)取得股東資格，但原股東再次與第三人達(dá)成股權(quán)出讓協(xié)議，就存在保護(hù)善意信賴的問(wèn)題。這種情況和有效受讓股權(quán)后未積極移轉(zhuǎn)登記，原出讓人又再次轉(zhuǎn)讓的利益狀況頗為一致。而隱名出資情形下，隱名出資人對(duì)于第三人所信賴之外觀形成更加具有可歸責(zé)性，因此也更應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)善意第三人的保護(hù)。只是在這種情況下，如何參照適用《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定尚值得探討。

（二）名義股東之債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行股份

如名義股東破產(chǎn)，其股權(quán)被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)債權(quán)平等原則，隱名出資人只能與其他債權(quán)人立于平等之地位進(jìn)而受償。即便在隱名出資人與公司或股東間存在有效基礎(chǔ)關(guān)系的情形，如在債權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行之前，未為登記的移轉(zhuǎn)，那么根據(jù)《公司法》第三十三條未經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人的規(guī)定，也不能再要求名義股東轉(zhuǎn)移登記或就股權(quán)拍賣價(jià)金優(yōu)先受償。

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作者簡(jiǎn)介：霍忠倩（1996—），女，漢族，安徽淮南人，單位為華東政法大學(xué)法律學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）