摘要：禁止重復評價原則的根本是為了匡扶法的秩序性和正義性，既包括定罪原則也包括量刑原則。禁止重復評價原則的概念是禁止對同一犯罪事實情節(jié)在定罪時和量刑時作出二次甚至二次以上的刑法評價。黑社會性質(zhì)組織犯罪所涉重復評價問題集中體現(xiàn)在：數(shù)罪并罰、酌定從重以及實質(zhì)累加這三種情況。由于我國對該罪貫徹了從重處罰的精神，又將該罪和其組織領(lǐng)導者的犯罪背景看作是從重處罰的情節(jié)之一，相關(guān)立法和解釋中該罪的領(lǐng)導者及參加者是作為從重處罰的評價對象，故要求對組織領(lǐng)導者以及其行為從嚴處罰，以上就導致了酌定從重下的重復評價問題。對策是在立法上對何謂黑社會性質(zhì)組織進行更加明確清晰的解釋，司法上應(yīng)盡量正確應(yīng)用“寬嚴相濟”的形勢政策以及刑法的基本原則，以規(guī)定出與罪責刑相適應(yīng)的處罰，規(guī)避罪責刑不相適應(yīng)的處罰。

關(guān)鍵詞：黑社會性質(zhì)組織;惡勢力;禁止重復評價原則;罪責刑相適應(yīng)

中圖分類號：D924.3?文獻標識碼：A?文章編號：2095-6916（2021）06-0052-03

黑社會性質(zhì)組織犯罪被公認為是有組織犯罪的最高形態(tài)，我國于2018年開展為期3年的“掃黑除惡”專項斗爭。根據(jù)習近平總書記重要指示，中共中央、國務(wù)院頒布《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，針對12種黑惡勢力進行重點打擊。隨后出臺《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，提及應(yīng)對黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、以及“保護傘”問題的要求。在強力打擊下，黑社會性質(zhì)組織的犯罪逐漸摒棄了傳統(tǒng)犯罪方式，如軟硬暴力之間轉(zhuǎn)換、串并聯(lián)轉(zhuǎn)換、雇傭暴力出現(xiàn)、違法活動代替犯罪行為等。隨著打擊力度加大，多起案件浮出水面，迎面而來的是這類案件的特殊性，如多種犯罪行為重疊時的數(shù)罪并罰問題等。在實踐中，我們不能因犯罪性質(zhì)惡劣就對其以重復評價的方式來進行定罪量刑，就像重復評價等的重刑措施，早在犯罪學領(lǐng)域就顯現(xiàn)出對解決性質(zhì)惡劣犯罪態(tài)勢問題并無效果。若一味按照重復評價來剖析此類案件，既無法根治此類問題，還嚴重損害刑法精神。

一、刑法中禁止重復評價原則的基本含義

禁止重復評價原則源于古羅馬法，并在英美法系與大陸法系的立法發(fā)展中不斷地改進和完善，在刑法理論和司法實踐中具有重要意義。禁止重復評價原則的根本是為了匡扶法的秩序性和正義性，既包括定罪原則也包括量刑原則。禁止重復評價原則的概念是禁止對同一犯罪事實情節(jié)在定罪時和量刑時作出二次甚至二次以上的刑法評價[1]。這也意味著，不能在定罪過程中對某一個事實情節(jié)進行二次或以上的評價，同樣也不可以出現(xiàn)在量刑中，并且不能作為定罪和量刑的共用情節(jié)。有學者對量刑的公正問題提出：定罪評價和與量刑評價，這其中對于“評價”所指的意義以及性質(zhì)也不等同，通過定罪評價后的事實情節(jié)若再次通過量刑評價，這種情況便不是重復評價。筆者認為某一事實情節(jié)在客觀上的危害是定量的，若已在定罪中做出了評價，再在量刑中做出評價就擴大了它的量刑評價，也就代表違背了罪責刑相適應(yīng)原則，其公平性及均衡性在規(guī)定的禁止在定罪、量刑評價中反復多次上無從體現(xiàn)。

罪責刑相適應(yīng)原則的基本要求是避免重復評價，后者亦是刑法中禁止評價原則展開的基礎(chǔ)。首先，如果只針對犯罪事實和不利事實的重復評價提出禁止，從而忽略了對于被告人有利的事實情節(jié)部分的重復評價，則罪責刑相適應(yīng)原則就很難在司法實務(wù)中實現(xiàn)。其次，當罪責刑相適應(yīng)原則作為一個要求時，它既能指導量刑也可以對定罪進行指導，還對刑事司法、立法都有指導性意見。在立法中，犯罪間存在競合關(guān)系的可能性，但這種可能性并不是將同一事實的評價作為數(shù)罪犯罪構(gòu)成事實的原因。反觀，想象競合、法條競合等歸責，其本質(zhì)就是為避免出現(xiàn)重復評價的情況。由此可見，這一點在立法上同樣具有指導性意義。司法實踐中，難免會碰到某一事實情節(jié)既是定罪情節(jié)的評價又是量刑情節(jié)的評價。例如，罪犯伴隨“攜帶槍支、彈藥搶奪”事實時，該情節(jié)同時作為評價搶劫罪的定罪情節(jié)和對之從重處罰的量刑情節(jié)。曾有學者提出，刑法上的禁止重復評價“并非當然禁止”，而是一種“附條件的禁止”[2]。筆者認為，看似是對某同一事實情節(jié)進行二次評價，但實質(zhì)是從這一情節(jié)不同角度或者說是不同對象切入評價，并不能稱之為重復評價。例如，“攜帶槍支、彈藥搶奪”情節(jié)，若考慮搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件，那便是以槍支、彈藥的本體作為犯罪兇器屬性參與評價;若從量刑情節(jié)角度入手，則是針對超過槍支、彈藥的強度進行評價。這樣對于同一事實情節(jié)不同側(cè)面的評價，并不能算作是對其的二次評價。

二、黑社會性質(zhì)組織犯罪涉及的重復評價問題

有許多其他組織犯罪也涉及重復評價這一嚴峻的問題，但實踐中，研究案例較少所以并未像該罪一樣引起廣泛關(guān)注。其中，此類犯罪所涉重復評價問題集中體現(xiàn)在：數(shù)罪并罰、酌定從重以及實質(zhì)累加這三種情況。

（一）黑社會性質(zhì)組織犯罪中數(shù)罪并罰的重復評價問題

因入境發(fā)展及包庇、縱容此類犯罪一般不涉及此類問題，故以下進行討論的黑社會性質(zhì)組織犯罪的重復評價問題以組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪為基點進行研究。

例，2020年11月2日，西安中院依法審理西安市人民檢察院提起公訴的宋某等27人涉嫌犯組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織等罪一案。自2012年，被告人宋某糾集被告人陳某等開設(shè)賭場，以抽水、放賬等方式牟取非法利益，并為索要賭債多次實施非法拘禁、尋釁滋事等暴力違法犯罪。2012年至2018年間，宋某等人多處設(shè)置窩點，采取容留吸食毒品、免費提供毒品等方式相繼籠絡(luò)了多名被告人吸毒人員、刑滿釋放人員、社會閑散人員，通過暴力、威脅等手段，有組織地實施販賣、運輸毒品、搶劫、綁架、妨害公務(wù)等多起違法犯罪活動，形成了以宋某為領(lǐng)導，人數(shù)眾多、有明確、固定的組織成員、骨干成員的黑社會性質(zhì)組織，危害人身財產(chǎn)安全以及影響和平、穩(wěn)定的社會治安秩序。因此，應(yīng)當以組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪、販賣、運輸毒品罪、搶劫罪、綁架罪、妨害公務(wù)罪、非法持有槍支罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪、盜竊罪、開設(shè)賭場罪、故意傷害罪、容留他人吸毒罪等11項罪名對宋某等27人涉及的30余宗違法犯罪事實進行刑事責任追究。此案件既涉及黑社會性質(zhì)組織罪，也涉及眾多其它罪名，產(chǎn)生了數(shù)罪并罰的重復評價問題。

肯定說認為，“其他犯罪行為”若已經(jīng)作為組織、領(lǐng)導、參加該類性質(zhì)犯罪的犯罪構(gòu)成予以評價，又作為其他罪名的犯罪構(gòu)成要件再次予以評價，則屬于重復評價。否則，“如果一個組織沒有實施任何違法犯罪活動，司法機關(guān)不可能將其認定為黑社會性質(zhì)組織。”[3]否定說認為，犯罪人一旦實施了組織、領(lǐng)導和參加的行為即可認為構(gòu)成此罪，此外的“其他犯罪行為”應(yīng)以數(shù)罪并罰進行處理，并不存在重復評價問題。

（二）黑社會性質(zhì)組織犯罪中酌定從重的重復評價問題

在我國針對該組織的處罰有很多種，如立法明文規(guī)定及其司法解釋和政府下達的有關(guān)“掃黑除惡”的司法指導性文件。由于我國對該罪貫徹了從重處罰的精神，又將該罪和其組織領(lǐng)導者的犯罪背景看作是從重處罰的情節(jié)之一，相關(guān)立法和解釋中該罪的領(lǐng)導者及參加者是作為從重處罰的評價對象，故要求對組織領(lǐng)導者以及其行為從嚴處罰，以上就導致了酌定從重下的重復評價問題。

我們查閱文件可以了解到，相關(guān)立法中規(guī)定：《刑法》第二百九十四條第一款、第五款規(guī)定，以將組織成員行為評價為組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪;《刑法》第二十六條以及最高人民法院《解釋》第三條、《刑法》第二百九十四條第四款中規(guī)定該組織成員同樣要對“其他犯罪行為”負責，即數(shù)罪并罰（同上文論述數(shù)罪并罰的重復評價情況）。以上從重處罰是根據(jù)該組織成員的犯罪行為來進行評價的，根據(jù)不同等級的參加者作出的具體行為來區(qū)分。但是，在最高人民法院《意見》、最高人民法院刑三庭《政策》中規(guī)定對該罪予以從重處罰，并且這部分對重復評價的理解是將立法和司法解釋同《意見》《政策》通過不同的評價對象區(qū)分開，這則是將針對性指向黑社會性質(zhì)組織犯罪的背景和該組織領(lǐng)導者的身份來進行酌定其中的從重情節(jié)，要對領(lǐng)導者的具體行為依法從嚴處理，不僅只是承擔犯罪的責任，更要承擔該組織犯下的全部罪行的責任。要對領(lǐng)導者的身份、背景等情況考量，如其身為該組織的骨干成員，也需要依法從嚴從重處置，這樣勢必會引導一種較重刑罰的情況，有違罪責刑相適應(yīng)的原則。

綜上，一些“單純”的犯罪行為在黑社會性質(zhì)組織的背景之下，則意味著其所犯罪行的嚴重性要相應(yīng)被放大，刑罰也相對提高，在身份問題的評價處理上，組織領(lǐng)導者要背負相對于積極、一般參加者更重的刑罰。這些問題從不同程度上體現(xiàn)了酌定從重為重復評價帶來的刑罰過重的情況。

（三）黑社會性質(zhì)組織犯罪中實質(zhì)累加的重復評價問題

《刑法修正案（八）》中修訂了關(guān)于成員受罰的要求。例如：第一，提高了組織領(lǐng)導者、數(shù)罪并罰的法定刑;第二，規(guī)定了特別累犯的情況;第三，對該組織領(lǐng)導者進行減刑以及假釋限制等。經(jīng)過如此改動，看似響應(yīng)了寬嚴相濟的刑事政策，可實質(zhì)上卻在重復評價基礎(chǔ)上再次重復評價，加重了對其成員的刑罰。在此，我國《刑法》第二百九十四條中關(guān)于組織、領(lǐng)導該組織的法定刑原為“3年以上10年以下有期徒刑”，以《刑法修正案（八）》第四十三條提高了組織領(lǐng)導者的法定刑這一條為例，將原有的法定刑改為了“7年以上有期徒刑”且法定最高刑改為15年，這意味著不光取消了3年的法定最低刑變更為7年，更使10年的法定最高刑變更為15年，這種最低最高刑罰的雙向提高，在對該組織領(lǐng)導者刑罰加重的前提下加重了重復評價的程度。

三、黑社會性質(zhì)組織犯罪所涉重復評價問題的原因和對策

（一）原因

我國之所以會在該罪涉及這么嚴重的評價問題，只因在重刑主義觀念之下，對寬嚴相濟的刑事政策有了不正確的理解，刑事政策意在從根本上解決問題，不僅是“刑法如何制定，以便其能最好地實現(xiàn)其保護社會的任務(wù)”[4]。在沒能對此政策做到全方位的理解，就對該罪制定及修改了相關(guān)的立法和司法，造成了理想與司法實務(wù)中的沖突，從而導致漏洞百出。

在上述中，所羅列的三種較常涉及的重復評價問題，是立法機關(guān)和司法機關(guān)以重型主義觀念為基礎(chǔ)，片面結(jié)合寬嚴相濟的刑事政策，才導致出現(xiàn)了以上較為嚴重的重復評價問題。其實，寬嚴相濟的刑事政策不僅是想要便于制定法律、維護社會秩序，最終目的是希望能帶來一定的指導意義。然而，我國在該罪的法律層面上，忽略了寬嚴占比，更強調(diào)從“嚴”的角度來剖析該罪所帶來的后果，我們可以在出臺的文件中看到“依法從重”“依法從嚴”的字眼，都體現(xiàn)著重刑罰觀念給該罪帶來的不公平。

所謂寬嚴相濟基本原則，并非簡單地按照從“寬”處理或從“嚴”處理，而是按照不同類型的犯罪進行分析、判斷，需要在罪責刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上寬、嚴相輔相成，這也是對重刑主義的抵制。就該罪來講，應(yīng)結(jié)合罪責刑相適應(yīng)原則，依法對組織、領(lǐng)導者應(yīng)該先從“嚴”再從“寬”來進行處理，依法對各一般、積極參加者先從“寬”再從“嚴”進行處理，而非單方面以從寬或從嚴的角度來對其進行處罰。因黑社會性質(zhì)組織犯罪中的組織者和領(lǐng)導者已按從重進行處罰，若以司法上頒發(fā)的解釋、意見等再次將其組織者的身份及犯罪背景從重處罰就顯得不合乎情理了。以“寬嚴相濟”的方式處理能有效地避免重刑主義以及上述提及的實質(zhì)累加和酌定從重的重復評價情況。

“嚴打”這一刑事政策，與我國目前形勢有著密切聯(lián)系，有一定程度上的價值，是治安治理犯罪的“必經(jīng)之路”，它可以又快又嚴對危害社會治安管理的犯罪進行嚴重打擊，并且它本身并不必然與刑法的理性精神相對立和與法治理念相違背[5]。同時，在司法實務(wù)中對于“嚴打”這一刑事政策的正確理解和合法適用，應(yīng)當將其收納在罪刑法定原則的基本框架內(nèi)，正是因為“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”[6]。但如果司法機關(guān)在處理黑社會性質(zhì)犯罪中，對于“嚴打”并沒做到全面且正確地適用，也就導致了酌定從重的重復評價問題。

（二）對策

以上分析了我國黑社會性質(zhì)組織犯罪中主要會涉及的三種較為常見以及嚴重的重復評價問題，其主要的對策就是在立法和司法上進行完善。

立法上，應(yīng)將黑社會性質(zhì)組織犯罪的相關(guān)刑法規(guī)定合理改動。例如，1997年《刑法》第二百九十四條第五款第三項和第四項這兩個部分的規(guī)定內(nèi)容存在一定程度上的重合，可將第三、第四兩項歸攏為一項內(nèi)容。此外，刑法分則當中僅僅對黑社會性質(zhì)組織進行了立法解釋，而黑社會組織這一概念并沒有一個清晰的定位，可增設(shè)對其的立法解釋，也有利于我國避免出現(xiàn)類似域外的典型黑社會組織。

司法上，為減少甚至根除上述三種重復評價問題，應(yīng)盡量正確應(yīng)用“寬嚴相濟”的形勢政策以及刑法的基本原則，以規(guī)定出與罪責刑相適應(yīng)的處罰，規(guī)避罪責刑不相適應(yīng)的處罰。此處，為了同刑法的基本原則相協(xié)調(diào)，可以把黑社會性質(zhì)組織犯罪與該黑社會組織所犯其他具體犯罪罪行區(qū)別開進行分析，可以規(guī)避數(shù)罪并罰、酌定從重處罰、實質(zhì)累加的情況出現(xiàn)。

參考文獻：

[1]陳興良.禁止重復評價研究[J].法制論叢，1993（6）.

[2]周光權(quán).論禁止重復評價——以刑滿后發(fā)現(xiàn)同種余罪的處理為切入點[J].人民檢察，2012（9）.

[3]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：942.

[4]漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書：總論[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：35-36.

[5]齊文遠，周詳.刑法、刑事責任、刑事政策研究——哲學、社會學、法律文化的視角[M].北京：北京大學出版社，2004：270.

[6]莊子邦雄，甘雨沛.刑罰制度的基礎(chǔ)理論——刑法近代化和刑罰理論的困惑[J].中外法學，1979（4）.

作者簡介：喬玥鳴（1996—），女，漢族，遼寧沈陽人，單位為中國刑事警察學院，研究方向為中國刑法。

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