盛紅生

提 要：網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)作戰(zhàn)樣式的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)的國際法構(gòu)成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，甚至在一定程度上顛覆了國際法的基本原則。但是適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法或者叫國際網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)法比較特殊，恐怕在短期內(nèi)都難以形成較為系統(tǒng)的實在國際法分支。在這種情況下，《塔林手冊2.0 版》即使是對現(xiàn)有國際法的重述，也有著重要的理論和實踐意義。網(wǎng)絡(luò)空間不是“法外之地”，網(wǎng)絡(luò)空間中的行為體也不是“法外之人”，網(wǎng)絡(luò)中的行為依然要受到現(xiàn)行相關(guān)國際法的規(guī)制?？陀^地講，《塔林手冊2.0 版》的地位和作用都極為有限。應(yīng)該在對其進(jìn)行研究分析的基礎(chǔ)上，盡快拿出一套對在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中如何適用國際法的系統(tǒng)而且全面的觀點、立場和態(tài)度，充分發(fā)揮主導(dǎo)和引領(lǐng)作用，爭取在未來增強(qiáng)話語權(quán)和掌握網(wǎng)絡(luò)規(guī)則制定權(quán)。

如果說以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為代表的新技術(shù)革命徹底改變了世界和人類社會生活，在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)迄今的半個多世紀(jì)中，有一系列重要的歷史事件和時間節(jié)點恐怕無法忽略。1969年11月，美國國防部高級研究計劃管理局（Advanced Research Projects Agency）開始建立一個命名為ARPAnet 的網(wǎng)絡(luò)。在1999年科索沃戰(zhàn)爭中，南聯(lián)盟黑客對北約發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊，使北約的通信系統(tǒng)和電子郵件系統(tǒng)都不同程度地遭到病毒侵襲，部分計算機(jī)系統(tǒng)的硬件、軟件受到破壞，“尼米茲”號航空母艦的指揮系統(tǒng)被迫停止運行3個多小時，美國白宮網(wǎng)站一整天不能正常工作。因此，科索沃戰(zhàn)爭也被稱為歷史上的“第一場網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭”。①程群：《奧巴馬政府的網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略分析》，《現(xiàn)代國際關(guān)系》，2010 年第1 期。然而，在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)歷史上影響最大的還是愛沙尼亞系列網(wǎng)絡(luò)攻擊事件。從2007年4月底開始，愛沙尼亞遭到大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)襲擊。黑客目標(biāo)包括國會、政府部門、銀行以至媒體的網(wǎng)站，其攻擊規(guī)模廣泛而且深縱，系列網(wǎng)絡(luò)攻擊事件在國際軍事界中廣受矚目，普遍被軍事專家視為第一場國家層面的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭。襲擊事件加快了在塔林建立北約網(wǎng)絡(luò)合作防御卓越中心（NATO CCD COE①The NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence,https://www.ccdcoe.org/.）的進(jìn)程。②參見[美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，“前言”，第22 頁。這一波大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)攻擊嚴(yán)重影響國家安全和社會生活，也成為各國軍事專家和國際法專家推動編寫《塔林手冊》的直接動因。該手冊的總主編美國學(xué)者施密特指出：“從2009年持續(xù)到2012年的第一個專家組，一直致力于探索規(guī)范訴諸武力的法律（訴諸武力權(quán)）和適應(yīng)于武裝沖突中的法律（戰(zhàn)時法規(guī)）對網(wǎng)絡(luò)行動的可適用性?！雹蹍⒁奫美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，“中文版序”，第1 頁。網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的發(fā)展，實際上已經(jīng)超越了通訊和軍事領(lǐng)域，極大地影響了國際社會生活的各個方面。有學(xué)者指出：“……在爭奪通訊網(wǎng)絡(luò)主導(dǎo)權(quán)的艱難博弈中，國家、國際組織、通訊運營商、大型商業(yè)用戶等影響信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展方向的關(guān)鍵力量相互促進(jìn)或相互掣肘，并最終形成了全球信息資本主義的權(quán)力格局?！雹軈⒁娡蹙S佳：《網(wǎng)絡(luò)與霸權(quán)：信息通訊的地緣政治學(xué)》，《讀書》，2018 年第7 期?？v觀世界歷史不難發(fā)現(xiàn)，任何先進(jìn)技術(shù)出現(xiàn)后都會迅速擴(kuò)展到軍事領(lǐng)域。在這個方面，馬克思主義經(jīng)典作家弗里德里希·恩格斯在《反杜林論》一書中曾經(jīng)精辟地指出：“一旦技術(shù)上的進(jìn)步可以用于軍事目的并且已經(jīng)用于軍事目的，它們便立刻幾乎強(qiáng)制地，而且往往是違反指揮官的意志而引起作戰(zhàn)方式上的改變甚至變革。”⑤《馬克思恩格斯全集》（第二十六卷），北京：人民出版社，2014 年版，第180 頁。有學(xué)者也指出：“在各種網(wǎng)絡(luò)安全威脅不斷增長的背景下，與‘網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)’有關(guān)的國際法問題日益受到重視?！雹撄S志雄：《國際法視角下的“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”及中國的對策——以訴諸武力權(quán)為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2015 年第5 期。網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)已經(jīng)成為各國關(guān)注的重點，在傳統(tǒng)的陸?？找约昂＼婈憫?zhàn)隊之外，某些國家甚至建立了實施網(wǎng)絡(luò)攻擊和防御的“網(wǎng)軍”。2017年8月18日，時任美國總統(tǒng)特朗普宣布，將美軍網(wǎng)絡(luò)司令部升級為一級聯(lián)合作戰(zhàn)司令部，地位與中央司令部、戰(zhàn)略司令部等美軍主要聯(lián)合作戰(zhàn)司令部持平。特朗普在當(dāng)天的一份聲明中說，升級的網(wǎng)絡(luò)司令部將把網(wǎng)絡(luò)行動整合到單一的指揮官下面，從而優(yōu)化對時間緊迫的網(wǎng)絡(luò)行動的指揮和控制。同時，升級也將確保重要網(wǎng)絡(luò)行動獲得足夠的資金支持。⑦《美國“網(wǎng)軍”橫空出世：網(wǎng)絡(luò)成為美軍第五維戰(zhàn)場》，《人民日報》2017 年8 月24 日。在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的性質(zhì)上，各國學(xué)者還存在明顯的分歧。按照目前占主流地位的觀點，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)是傳統(tǒng)（動能）武裝沖突中借助網(wǎng)絡(luò)方式的作戰(zhàn)手段或方法，或者在沒有動能沖突⑧參見紅十字國際委員會東亞地區(qū)代表處編譯：《紅十字國際評論——新科技與戰(zhàn)爭》，北京：法律出版社，2014 年版，第34 頁。的情況下而使用網(wǎng)絡(luò)手段單獨構(gòu)成的武裝沖突。瑞典斯德哥爾摩國際和平研究所的學(xué)者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)攻擊手段不能稱為“大規(guī)模殺傷性武器”，但是可以稱為“有大規(guī)模影響的武器”，例如伊朗核反應(yīng)堆就曾經(jīng)遭到過網(wǎng)絡(luò)攻擊。目前，黑客進(jìn)行攻擊的主要手段是利用電子郵件、優(yōu)盤和網(wǎng)絡(luò)蠕蟲、木馬程序等。網(wǎng)絡(luò)攻擊的目標(biāo)包括管理系統(tǒng)并且已經(jīng)擴(kuò)大到核設(shè)施的材料供應(yīng)鏈。俄羅斯主要是利用Havex 進(jìn)行系統(tǒng)性攻擊，攻擊的目標(biāo)是水廠和電廠。平時的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)攻手段則是攻擊有關(guān)部門工作人員郵箱，獲取密碼，還有發(fā)送遠(yuǎn)程木馬，制造“水坑”，發(fā)布假鏈接和誤導(dǎo)公眾泄露信息等。印度的衛(wèi)星系統(tǒng)2009年曾經(jīng)遭到攻擊，方法是攻擊衛(wèi)星和控制衛(wèi)星，懷疑攻擊來自某國，其部分原因是出于商業(yè)競爭。韓國核電站也遭遇過攻擊，10000多名工作人員的電子郵件和密碼泄露，包括該核電站的建筑藍(lán)圖、水電通道等信息遭到全部泄露，2015年，烏克蘭的4個電站被攻擊造成中斷和癱瘓，進(jìn)攻方式也是使用遠(yuǎn)程木馬、破壞和刪除數(shù)據(jù)。越南則受到了APT（Avanced Persistent Threat）的長期威脅。目前，世界上網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的整體的態(tài)勢已經(jīng)發(fā)展到全面攻擊和入侵，超過140個國家擁有網(wǎng)絡(luò)武器。美國把這些分為監(jiān)測性威懾和懲罰性威懾（例如起訴美國認(rèn)為實施網(wǎng)絡(luò)攻擊的其他國家軍官等）。在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)問題上，中美之間在網(wǎng)絡(luò)攻擊方面沒有共識，中國通過加密和量子通訊已經(jīng)居于優(yōu)勢地位。而網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的總體趨勢是，一方獲得了更強(qiáng)的能力，迫使對方不得不重新走到談判桌上來。不過有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全問題宜保持樂觀態(tài)度。北約高層領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為：“在未來幾十年，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的威懾力量將有可能成為代替核威懾的新的國家安全支柱之一?！雹僦炖蛐溃骸毒劢埂此质謨浴?透視網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)規(guī)則》，《中國信息安全》，2015 年第10 期。很多國家對網(wǎng)絡(luò)安全特別是網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)帶來的威脅十分重視，實際上早在2011年9月，中國、俄羅斯聯(lián)邦、塔吉克斯坦和烏茲別克斯坦就聯(lián)合致信聯(lián)合國秘書長，一起提出了《信息安全國際行為準(zhǔn)則》，但其建議內(nèi)容涉及的范圍顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了武裝沖突局勢。②參見紅十字國際委員會東亞地區(qū)代表處編譯：《紅十字國際評論——新科技與戰(zhàn)爭》，北京：法律出版社，2014 年版，第34-35 頁。

在一定程度上講，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)這種作戰(zhàn)樣式的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)的國際法構(gòu)成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，甚至可以說從一定程度上顛覆了國際法的基本原則，因為網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性使得國際法中的交戰(zhàn)主體、區(qū)分原則、中立等概念失靈，對嚴(yán)重違法國際法而必須承擔(dān)刑事責(zé)任人的歸責(zé)也變得十分困難。③參見何志鵬、王惠茹：《網(wǎng)絡(luò)攻擊國家責(zé)任判定中的證明標(biāo)準(zhǔn)初探——基于國際法院判例的實證分析和比較分析》，《武大國際法評論》，2017 年第5 期。另一個困境則是由于目前尚未出現(xiàn)系統(tǒng)全面適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法原則規(guī)則體系，而只能依靠“馬爾頓條款”（The Martens Clause）之類的戰(zhàn)爭慣例來推導(dǎo)出國際法應(yīng)當(dāng)適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)。

一、《塔林手冊2.0 版》的法律意義

由于《塔林手冊2.0版》和《塔林手冊1.0版》之間有繼承關(guān)系也有補(bǔ)充、修訂和發(fā)展關(guān)系，因此，這里以評論《塔林手冊2.0版》為主，個別地方視需要兼及討論《塔林手冊1.0版》中的某些觀點。

然而，值得注意的是，《塔林手冊2.0版》稱“所有專家一致同意，所制定的規(guī)則反映了習(xí)慣國際法（除非有關(guān)規(guī)則直接援引條約）在網(wǎng)絡(luò)背景下的適用。如果這些規(guī)則是對習(xí)慣國際法的準(zhǔn)確闡釋，它們對所有國家產(chǎn)生拘束力，盡管也可能存在持續(xù)反對者的例外”④[美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版 》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，第49 頁。。在這里，需要對協(xié)定國際法和習(xí)慣國際法的關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步深入分析。在這一點上，回顧國內(nèi)外其他國際法學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點，無疑很有啟發(fā)性和必要性。英國國際法學(xué)家伊恩·布朗利認(rèn)為：“源于條約的規(guī)范被具體化為新的習(xí)慣原則以后，即使這兩個規(guī)范（即習(xí)慣規(guī)范和條約規(guī)范）在內(nèi)容上看起來一致，該習(xí)慣規(guī)范依然保持其獨立身份?！雹葜袊鴩H法學(xué)會主編：《中國國際法年刊》（1991 年），北京：中國對外翻譯出版公司，1992 年版，第215、215 頁。因此，有國內(nèi)學(xué)者主張：“一項國際法規(guī)則可以有兩個淵源，即同時以條約的形式和習(xí)慣的形式生成并存在下去。一項條約規(guī)則可以發(fā)展成一項習(xí)慣規(guī)則，同時不失為條約規(guī)則本身。同樣，一項習(xí)慣規(guī)則經(jīng)過編纂為協(xié)定規(guī)則后，也不等于說該習(xí)慣規(guī)則作為習(xí)慣已不復(fù)存在。”⑥中國國際法學(xué)會主編：《中國國際法年刊》（1991 年），北京：中國對外翻譯出版公司，1992 年版，第215、215 頁。此外，在主張某項規(guī)則是“習(xí)慣國際法”時必須格外小心謹(jǐn)慎，因為接下來對方可能提出的挑戰(zhàn)是如何借助于國家實踐、外交聲明和司法判決證明某個規(guī)則已經(jīng)成為習(xí)慣國際法，甚至應(yīng)當(dāng)有數(shù)量積累的要求。

有學(xué)者認(rèn)為：“《塔林手冊》第一章第一節(jié) ‘主權(quán)、管轄權(quán)和控制’即圍繞網(wǎng)絡(luò)主權(quán)問題展開了全面闡述。通過開篇的主權(quán)論述，該手冊構(gòu)建起了網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中的國家責(zé)任，奠定了國際法適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的基礎(chǔ)。”①朱莉欣：《〈塔林網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)國際法手冊〉的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)觀評介》，《河北法學(xué)》，2014 年第10 期。手冊實際上是對現(xiàn)行國際法的重述，旨在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)行為，將其納入法治軌道，但是其底線仍然是國際法的基本原則和規(guī)則。目前的問題在于，《塔林手冊2.0版》既有對現(xiàn)有國際法規(guī)則即“實然法”的重述，又有對某些規(guī)則的擴(kuò)充解釋，而這些對于調(diào)整網(wǎng)絡(luò)行動里的各種關(guān)系存在潛在的消極影響，因為本手冊既不是國際法編纂，也不是國際法的逐漸發(fā)展，無法形成新的國際法?！皣H法編纂”一般是指把國際法或國際法某一個部門的規(guī)則（包括國際習(xí)慣和條約的規(guī)則），以類似法典的形式，更精確、系統(tǒng)地制定出來。②參見梁西原著主編、曾令良修訂主編：《國際法》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2011 年版，第42、44 頁。而“逐漸發(fā)展”則是指“尚未為國際法所規(guī)定的或在和各國實踐中有關(guān)法律尚未得到充分發(fā)展的問題，擬定草案”③參見梁西原著主編、曾令良修訂主編：《國際法》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2011 年版，第42、44 頁。?！端质謨?.0版》是對實然法的重述，即使是希望將某些原則規(guī)則視為應(yīng)然法也不妥，況且本手冊也反復(fù)強(qiáng)調(diào)要抑制編者們提出應(yīng)然法和在手冊中反映應(yīng)然法的陳述。④[美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版 》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，第49、49 頁。與此同時，《塔林手冊2.0版》主編、美國海軍學(xué)院教授施密特認(rèn)為，“盡管全部154條規(guī)則都得到了各自專家組的一致同意，但專家們小心翼翼地為每一條規(guī)則提供了大量的評注，以反映對該規(guī)則所有合理的解釋”⑤[美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版 》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，“中文版序”，第1 頁。。

《塔林手冊1.0版》中表達(dá)出來的觀點認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)空間不需要新規(guī)則，現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡(luò)空間?！雹拗炖蛐溃骸毒劢埂此质謨浴低敢暰W(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)規(guī)則》，《中國信息安全》，2015 年第10 期。因此，就《塔林手冊》的整體性質(zhì)而言，它目前尚無拘束力，基本上屬于“擬議法”（lex ferenda）和“軟法”（soft law）一類，至多可以成為對現(xiàn)有國際法規(guī)則的重述或者是對習(xí)慣國際法規(guī)則的編纂。但是，由于為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的國家實踐大多涉密，也鮮有公開表達(dá)的“法律確信”（opinio juris），所以很難確切地認(rèn)定專門針對網(wǎng)絡(luò)的習(xí)慣國際法。然而，專門針對網(wǎng)絡(luò)的國際法的缺失并不意味著網(wǎng)絡(luò)行動處于規(guī)則真空。⑦[美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版 》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，第49、49 頁。從總體上看，《塔林手冊》的重述色彩比較濃，而重述中又有解釋甚至是擴(kuò)張解釋現(xiàn)行國際法原則規(guī)則的現(xiàn)象。從根本上說，出現(xiàn)這種狀況的主要原因還是本領(lǐng)域里的實踐積累少，尚未形成本領(lǐng)域獨有的一系列特殊原則和規(guī)則。與國際法其他領(lǐng)域相比較，該領(lǐng)域中的事物出現(xiàn)比較晚，時間很短，相關(guān)的國家實踐很少，而西方技術(shù)強(qiáng)國推動對現(xiàn)有國際法適用而反對制定新條約，尤其是他們顧慮中俄兩國把他們的理念引進(jìn)新條約。這些因素共同促成了現(xiàn)有規(guī)則的分散性和不確定性。

即使《塔林手冊》是對實然國際法的重述，也有重要的理論和實踐意義，網(wǎng)絡(luò)空間不是“法外之地”，網(wǎng)絡(luò)使用者也不是“法外之人”，網(wǎng)絡(luò)中的行為依然要受到現(xiàn)行國際法的規(guī)制。在缺少適用于網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)范時，“馬爾頓條款”（The Martens Clause）的“安全閥”作用無疑不容低估，為人的安全鑄就了最后一道人道屏障，從目前的國際法發(fā)展來看，在未來相當(dāng)長的時期內(nèi)似乎都無法找到摒棄或者超越“馬爾頓條款”的合法或者正當(dāng)性理由。

在另一方面，《塔林手冊》也分析了被稱為“門檻之下”（below the threshold）的網(wǎng)絡(luò)行動，即那些既未達(dá)到《聯(lián)合國憲章》第2條第4項規(guī)定的使用武力的程度，也不構(gòu)成國際法下的武裝沖突的網(wǎng)絡(luò)行動。①參見[美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，“中文版序”，第1 頁。在這種情況下，國際法顯然是無法適用的，因為適用國際法的前提必須是存在武裝沖突。然而，《塔林手冊2.0版》突破了武裝沖突的范圍限制，“2013年《塔林手冊》出版后，北約網(wǎng)絡(luò)合作防御卓越中心發(fā)起了一項后續(xù)研究，致力于將手冊內(nèi)容擴(kuò)展到規(guī)范和平時期網(wǎng)絡(luò)活動的國際法”②[美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，“前言”，第22 頁。。這樣就產(chǎn)生了另一問題，適用于網(wǎng)絡(luò)行動的國際法是否也要分成戰(zhàn)時與和平時期兩部分，根據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)和界限如何確定？

二、國際法基本原則對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的法律意涵

從理論上講，在稍加調(diào)整之后現(xiàn)行國際法的7項基本原則都適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)。

（一）人道原則

在《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（第一議定書）的“序文”中，締約各方重申1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約和本議定書的規(guī)定必須在一切情況下充分適用于受這些文件保護(hù)的一切人，不得以武裝沖突的性質(zhì)或起因為依據(jù)或以沖突各方所贊助的或據(jù)稱為各方所致力的目標(biāo)為依據(jù)而加以不利區(qū)別。③Protocols Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Geneva:International Committee of the Red Cross,1977,p.3；張召忠編：《海戰(zhàn)法概論》，北京：解放軍出版社，1995 年版，第401 頁。在適用這一原則的國際司法實踐方面，在1986年6月27日就“在尼加拉瓜境內(nèi)及針對尼加拉瓜的軍事與準(zhǔn)軍事活動案”（“尼加拉瓜訴美國案”）的實體問題判決中，國際法院指出，人道主義援助不能視為非法的干涉，但如果提供“人道主義援助”要避免被譴責(zé)為對另一國內(nèi)政的干涉，它就必須只能用于紅十字運動所追求目的，并且不加歧視地提供給沖突各方。④Marco Sassoli and Antoine A.Bouvier (eds.), How Dose Law Protect in War?——Cases,Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, Geneva:International Committee of the Red Cross,1999,p.910；中國政法大學(xué)國際法教研室編：《國際公法案例評析》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995 年版，第222 頁。

具體到網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，交戰(zhàn)方使用的網(wǎng)絡(luò)武器不是無限的，必須將可能造成的毀傷效果控制到最低限度，特別是禁止使用濫殺、濫傷和引起不必要痛苦的作戰(zhàn)手段。對于某些具有軍民雙重用途的目標(biāo)，發(fā)動攻擊之前更是應(yīng)當(dāng)采取必要的預(yù)防措施，降低擴(kuò)大附帶損害的范圍和效果。

（二）軍事必要原則⑤對軍事行動限制的規(guī)則已編入1977 年《1949 年8 月12 日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（第一議定書）第57 條第3 款。

即“軍事必要”并不能解除交戰(zhàn)國尊重國際法的義務(wù)。不能借口“軍事必要”而取消戰(zhàn)爭法所規(guī)定的義務(wù)，因為在制訂戰(zhàn)爭法規(guī)則時已經(jīng)考慮到“軍事必要”問題。戰(zhàn)爭法是強(qiáng)行法（jus cogens），而不是“任意法”（jus dispositivum）。一些規(guī)則提到了“軍事情況許可時”的條件，但在法律上這種條件必須從嚴(yán)解釋，只適用于那些明文提出這一限制的規(guī)定。從本質(zhì)上講，該項原則要求戰(zhàn)爭的政治目的僅限于削弱敵人的戰(zhàn)斗力。

在迄今的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中，特別是2007年愛沙尼亞受到的大規(guī)模系統(tǒng)性網(wǎng)絡(luò)攻擊，使用網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)手段的強(qiáng)度和后果已經(jīng)超出軍事必要，更何況當(dāng)時愛沙尼亞和發(fā)起網(wǎng)絡(luò)攻擊的一方之間并不存在武裝沖突狀態(tài)。換言之，即使兩國之間存在交戰(zhàn)狀態(tài)，類似這種對軍事目標(biāo)和民用物體（包括涉及國計民生的基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)）進(jìn)行大規(guī)模攻擊的行為，顯然不符合軍事必要原則，違反了下面將要討論的比例原則或者叫相稱性原則。

（三）相稱性原則

這項原則要求作戰(zhàn)方法和手段的使用應(yīng)與預(yù)期的、具體的和直接的軍事利益相稱（或簡稱為“成比例”），而禁止過分損害的攻擊行為以及引起過分傷害和不必要痛苦性質(zhì)的作戰(zhàn)手段和方法。依照《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（第一議定書）第五十一條第五款第二項，“可能附帶使平民生命受損失、平民受傷害、平民物體受損害或三種情形均有而且與預(yù)期的具體和直接軍事利益相比損害過分的攻擊”應(yīng)視為“不分皂白的攻擊”行為。

在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中也應(yīng)遵循相稱性原則，例如在對敵國網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)發(fā)起硬摧毀和軟殺傷之前，必須評估其可能影響，是否符合相稱性原則。否則，進(jìn)攻行動應(yīng)當(dāng)取消。

（四）區(qū)分原則

這項原則要求把平民居民與武裝部隊、戰(zhàn)斗員與非戰(zhàn)斗員、有戰(zhàn)斗能力的戰(zhàn)斗員與喪失戰(zhàn)斗能力的戰(zhàn)爭受難者、民用物體與軍事目標(biāo)區(qū)分開來，并在武裝沖突中分別給以不同的對待。因此，在作戰(zhàn)時，不得以平民和民用物體作為攻擊對象，即使對戰(zhàn)斗員也不得為所欲為。在1996年7月8日就國家“以核武器相威脅或使用核武器的合法性”問題所發(fā)表的咨詢意見中，國際法院重申此項原則是國際法的“核心原則”，因為這項規(guī)定僅以條約的形式出現(xiàn)在《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（第一議定書）第48條和《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)非國際性武裝沖突受難者的附加議定書》（第二議定書）的第13條中。①李兆杰主編：《國際人道主義法文選》，北京：法律出版社，1999 年版，第4 頁。

在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中，交戰(zhàn)各方也應(yīng)遵循區(qū)分原則。在攻擊個人目標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分戰(zhàn)斗員和平民。在攻擊目標(biāo)的選擇時尤其是攻擊目標(biāo)是軍民兩用設(shè)施，在這種情形下，如果無法確定其性質(zhì)時，則應(yīng)將要受到攻擊的目標(biāo)推定為民用物體，放棄攻擊，至少是采取必要的預(yù)防措施，防止產(chǎn)生附帶損害，將軍事行動對于平民的影響降到最低限度，否則就是對相稱性原則的違反。

然而，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)對這一原則構(gòu)成了極為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，因為區(qū)分原則在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中幾乎失靈。交戰(zhàn)一方無法確定對手究竟是軍人還是平民，一個技術(shù)員或者工程師坐在電腦前就可以實施網(wǎng)絡(luò)攻擊，不需要加入由指揮官負(fù)責(zé)指揮的軍隊，也不用公開攜帶武器和佩戴標(biāo)志。網(wǎng)絡(luò)交戰(zhàn)行為可能發(fā)生在上萬公里之外的一臺電腦終端，要求交戰(zhàn)各方完全符合國際法，要求對作戰(zhàn)對象進(jìn)行區(qū)分，是根本無法做到的。

（五）限制原則

在武裝沖突中應(yīng)對一些作戰(zhàn)手段和方法加以限制。在原則上，各交戰(zhàn)國或沖突各方對作戰(zhàn)手段和方法的選擇都應(yīng)受到法律的限制，例如禁止使用不分皂白的作戰(zhàn)手段和方法；禁止使用大規(guī)模屠殺和毀滅人類的作戰(zhàn)手段和方法；禁止使用濫殺、濫傷和造成極度痛苦的作戰(zhàn)手段和方法。

具體到網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，對計算機(jī)系統(tǒng)本身以及對由計算機(jī)系統(tǒng)控制的諸如基礎(chǔ)設(shè)施、核電廠和衛(wèi)星等發(fā)起攻擊，是否達(dá)到了濫殺、濫傷和造成極度痛苦的作戰(zhàn)手段和方法的程度難以判定，因為我們無法對間接和潛在的對人和物體的損害進(jìn)行評估，假如核電廠受到網(wǎng)絡(luò)攻擊后發(fā)生嚴(yán)重事故導(dǎo)致爆炸、泄露和污染，其后續(xù)損害效果可能幾十年甚至上百年才能顯現(xiàn)或者結(jié)束。因此，出于人道原則這個根本原則在另外六項原則中所具有的引領(lǐng)和基礎(chǔ)作用，交戰(zhàn)各方應(yīng)對自己一方實施的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為進(jìn)行限制。

（六）條約無規(guī)定的情況不解除交戰(zhàn)國尊重戰(zhàn)爭法的義務(wù)

科學(xué)技術(shù)和新式武器的發(fā)展遠(yuǎn)比法律的發(fā)展更為迅速。但是在戰(zhàn)爭法尚無具體規(guī)定的情況下，交戰(zhàn)國也不是可以為所欲為的。根據(jù)所謂“馬爾頓條款”（The Martens Clause），在國際協(xié)定未作規(guī)定的情形下，平民和戰(zhàn)斗員仍然受來源于既定習(xí)慣、人道原則和公眾良心要求的國際法原則的保護(hù)和支配。

這個原則可謂國際法的“兜底”原則和保護(hù)戰(zhàn)爭受難者的底線，它通過將具體原則規(guī)則置于道德的規(guī)制之下，為未來發(fā)明和使用任何先進(jìn)武器劃定了邊界。網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)也不能例外，依然要受到“馬爾頓條款”的制約。

（七）將“戰(zhàn)時法”（jus in bello）與“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”（jus ad bellum）相區(qū)分原則

依照傳統(tǒng)國際法，訴諸戰(zhàn)爭是主權(quán)國家的固有權(quán)利。然而，即便如此，一旦戰(zhàn)爭爆發(fā)，交戰(zhàn)各方也應(yīng)遵守“戰(zhàn)時法”（即武裝沖突法）。有西方學(xué)者指出：“在國際人道主義法面前交戰(zhàn)者平等?！雹貱f.Marco Sassoli and Antoine A.Bouvier (eds.), How Dose Law Protect in War?—— Cases,Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law,Geneva:International Committee of the Red Cross,1999,p.87.關(guān)于這一點，法國國際法學(xué)家夏爾·盧梭指出：“在國際法文獻(xiàn)中，人們始終承認(rèn)即使是一場非法戰(zhàn)爭，也始終是國際法意義上的戰(zhàn)爭，它產(chǎn)生一場戰(zhàn)爭的一切后果。戰(zhàn)爭是引起法律后果的一種事實狀態(tài)。一場非法戰(zhàn)爭雖然斷絕了國際義務(wù)，但它仍要服從于戰(zhàn)爭法?！雹赱法]夏爾·盧梭：《武裝沖突法》，張凝等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1987 年版，第18 頁。在戰(zhàn)爭法中，這項原則十分重要，因為它避免對戰(zhàn)爭的原因和性質(zhì)作出政治倫理層次的價值判斷，從而把戰(zhàn)爭法規(guī)的適用問題從國家訴諸戰(zhàn)爭權(quán)的政治糾紛中剝離出來，③Cf.Marco Sassoli and Antoine A.Bouvier (eds.),How Dose Law Protect in War?—— Cases,Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law,Geneva:International Committee of the Red Cross,1999,p.87.成為可以在實踐層面上操作的各種具體制度。

還以被稱為真正網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的2007年愛沙尼亞大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)攻擊事件為例，不論進(jìn)攻方發(fā)起網(wǎng)絡(luò)攻擊的原因和動機(jī)為何，網(wǎng)絡(luò)都不是“法外之地”，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中的交戰(zhàn)各方也不是“法外之人”，一旦實施網(wǎng)絡(luò)攻擊，就必須受到現(xiàn)有國際法的規(guī)制，依然要遵守適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)之外的那些傳統(tǒng)的“動能”攻擊中使用的作戰(zhàn)手段和方法。

三、未來國際法對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的規(guī)制

在國際法是否適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)問題上，中國政府的立場是“關(guān)于武裝沖突法及訴諸武力法的相關(guān)國際法適用問題，中方認(rèn)為必須慎之又慎……確認(rèn)武裝沖突法適用于網(wǎng)絡(luò)空間，相當(dāng)于制定網(wǎng)絡(luò)空間交戰(zhàn)規(guī)則，無異于變相承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的合法性，有可能會為一些國家發(fā)動網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)提供最后一片拼圖”①《中國代表團(tuán)團(tuán)長王磊參贊在聯(lián)合國信息安全開放式工作組首次會上關(guān)于國際法使用問題的發(fā)言》，外交部網(wǎng)站，2019年10月18日。。

其他國家在此問題上有不同的立場觀點。例如，法國國防部在其《適用于網(wǎng)絡(luò)空間行動的國際法》②法國國防部2019 年9 月9 日發(fā)布《適用于網(wǎng)絡(luò)空間行動的國際法》（Droit international appliquéaux opérations dansle cyberspace）報告。中表達(dá)的立場是：“無論是在和平時期還是武裝沖突時期，國際法都適用于網(wǎng)絡(luò)空間行動?！雹鄯▏鴩啦浚骸哆m用于網(wǎng)絡(luò)空間行動的國際法》，王巖譯，黃志雄、謝垚琪校，《武大國際法評論》，2019 年第6 期。

（一）網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)手段如無法禁止也應(yīng)限制

如何看待和對待網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)這種新的現(xiàn)象，我們不妨參考聯(lián)合國在處理自主作戰(zhàn)武器問題上的觀點和立場。2018 年 9 月 4 日，聯(lián)合國秘書長古特雷斯發(fā)表聲明，歡迎《特定常規(guī)武器公約》政府專家組就致命自動武器系統(tǒng)的可能的指導(dǎo)原則達(dá)成一致。他同時強(qiáng)調(diào)，人類應(yīng)始終保持對使用武力的控制?！短囟ǔＲ?guī)武器公約》政府專家組于2018年8月27日至31日在日內(nèi)瓦舉行會議。在會議結(jié)束時，政府專家組就致命自動武器系統(tǒng)領(lǐng)域新技術(shù)的一套可能的指導(dǎo)原則達(dá)成了一致。《特定常規(guī)武器公約》政府專家組達(dá)成的十項可能的原則包括：國際人道主義法應(yīng)繼續(xù)全面適用于所有武器系統(tǒng)，包括潛在的致命自動武器系統(tǒng)的開發(fā)和使用；在使用武器系統(tǒng)的問題上，必須堅持對人進(jìn)行問責(zé)，因為責(zé)任的追究不可能轉(zhuǎn)嫁到機(jī)器身上；在開發(fā)和獲取基于新技術(shù)的武器系統(tǒng)時，恐怖分子團(tuán)體獲得這些武器的風(fēng)險，以及這些武器擴(kuò)散的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇紤]。④《致命自動武器系統(tǒng)：聯(lián)合國秘書長強(qiáng)調(diào)人類應(yīng)始終保持對使用武力的控制》，聯(lián)合國新聞網(wǎng)，2018 年9 月4 日。適用于自主武器系統(tǒng)的理論挑戰(zhàn)同樣適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，因此，對比考察這些理論問題具有十分重要的參考價值和意義。例如，從追究責(zé)任和武裝沖突國際法的角度看，網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)系統(tǒng)是否引起特有的法律問題、關(guān)切或挑戰(zhàn)？將網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)系統(tǒng)置于國際法武器方面規(guī)定的發(fā)展這一更加廣闊的歷史背景看，最相關(guān)的考慮因素是什么？特別是從追究責(zé)任以及從規(guī)范體系的區(qū)別、一致和綜合的角度看，不同國家定義網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)武器系統(tǒng)的要素各有什么特點、優(yōu)點和缺點？現(xiàn)有國際法的概念和原理在何種程度上涵蓋和涉及與網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)武器系統(tǒng)相關(guān)的責(zé)任？是否存在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)武器系統(tǒng)及其責(zé)任追究方面的規(guī)范空白？掌握網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)武器系統(tǒng)的技術(shù)方面，對于法律學(xué)者有多重要？以及在什么方面重要？是否技術(shù)因素使網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)武器系統(tǒng)根本上有別于其他利用復(fù)雜技術(shù)的武器系統(tǒng)？網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)武器系統(tǒng)及其相關(guān)的國際法律架構(gòu)，在什么方面與武裝沖突中的自主武器系統(tǒng)相同，同時也有不同？這些都是亟待進(jìn)一步深入研究并加以有效解決的理論問題和實踐。

（二）短期內(nèi)無法形成適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法原則規(guī)則體系

《塔林手冊2.0版》一書的總主編施密特教授指出：“ 《塔林手冊》主要關(guān)注涉及使用武力以及發(fā)生在武裝沖突時期的網(wǎng)絡(luò)行動?！雹輀美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版 》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，“導(dǎo)言”，第47 頁。但是國際網(wǎng)絡(luò)法或者叫適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的武裝沖突法比較特殊，恐怕在短期內(nèi)難以形成較為系統(tǒng)的實在國際法分支。按照蘇聯(lián)國際法專家的觀點，劃分國際法部門有兩個標(biāo)準(zhǔn)：其一是法律調(diào)整的對象（國際關(guān)系的特殊范圍及調(diào)整該類關(guān)系的國際法規(guī)范的目的）；其二是法律調(diào)整的方法。就后一問題國際法學(xué)家常常使用三個標(biāo)準(zhǔn)，即：1.構(gòu)成國際法某一部門基礎(chǔ)的特殊原則的具備；2.各國對單獨調(diào)整某一組社會關(guān)系的興趣（明顯表現(xiàn)在編纂活動中）；3.某一組社會關(guān)系的重要國際意義及有關(guān)國際法規(guī)范的足夠數(shù)量的具備。①參見中國國際法學(xué)會主編：《中國國際法年刊》（1986 年），北京：中國對外翻譯出版公司，1986 年版，第395 頁。因為在這個問題上目前國際共識難以達(dá)成，這個領(lǐng)域很小，各國發(fā)展水平不平均，影響不普遍。未來是否會制定一部網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)公約，仍取決于各國的政治意愿。

（三）網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中各方權(quán)利義務(wù)責(zé)任仍需分類細(xì)化

由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，傳統(tǒng)上的國家領(lǐng)土概念受到了極大沖擊。要區(qū)分交戰(zhàn)國、中立國和非參戰(zhàn)國十分困難，因為如何確定發(fā)動攻擊的地點，以及攻擊行為是否影響中立國和非參戰(zhàn)國的利益都有技術(shù)局限性。即使如此，《塔林手冊》依然援引國際法院1947年的“科孚海峽案”來闡釋國家審慎義務(wù)②參見張華：《論非國家行為體之網(wǎng)絡(luò)攻擊的國際法律責(zé)任問題——基于審慎原則的分析》，《法學(xué)評論》，2019 年第5 期。的重要意義，因為不同于其他作戰(zhàn)樣式，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)發(fā)起方可能利用第三國領(lǐng)土發(fā)動對敵國的攻擊。

結(jié) 語

正如《塔林手冊2.0版》總主編施密特教授所說的那樣：“隨著各國越來越依賴于網(wǎng)絡(luò)空間，圍繞網(wǎng)絡(luò)空間國際法的不確定性已成為國家間沖突的潛在根源。只有通過縮小這種不確定性，國家之間的溝通不暢和對法律不確定性的利用才會減少?！雹踇美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，“中文版序”，第3 頁。即使手冊是對實然國際法的重述，也有重要的理論和實踐意義。網(wǎng)絡(luò)空間不是“法外之地”，網(wǎng)絡(luò)中的行為依然要受到現(xiàn)行國際法的規(guī)制?？陀^地講，《塔林手冊》的地位和作用都極為有限。應(yīng)該在研究分析的基礎(chǔ)上，盡快拿出一套我國在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中如何適用國際法的系統(tǒng)全面的觀點、立場和態(tài)度，在未來的國際網(wǎng)絡(luò)斗爭中發(fā)揮主導(dǎo)作用。

推而廣之，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)、自主作戰(zhàn)武器系統(tǒng)和新型生物武器都是類似的情況。既然國際社會已經(jīng)有了《塔林手冊》，相信不久的將來也會在限制甚至禁止使用其他新型武器上達(dá)成共識，出臺適用于自主武器系統(tǒng)和新型生化武器的手冊，在此基礎(chǔ)上逐漸從軟法發(fā)展成為正式的國際法，為規(guī)范高技術(shù)作戰(zhàn)手段層出不窮時代的交戰(zhàn)行為作出點滴貢獻(xiàn)。

手冊目前還是對國際法的編纂（codif ication），甚至還沒有上升為編纂的程度，更未達(dá)到“逐漸發(fā)展”（progressive development）的水平和地步，說明各國對其重要性還有不同認(rèn)識。正如《塔林手冊2.0版》編者所認(rèn)為的那樣：“如果沒有從法律上加以排除，新技術(shù)就要受業(yè)已存在的國際法規(guī)制。”④[美]邁克爾·施密特總主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017 年版，第74 頁。在這個背景之下，恐怕還是要堅持傳統(tǒng)觀念，即以不變應(yīng)萬變，利用“馬爾頓條款”的特殊道德價值，發(fā)揮對新式作戰(zhàn)手段和方法進(jìn)行限制的減壓閥或者安全閥作用，調(diào)整新式作戰(zhàn)手段和方法對國際法尤其是對戰(zhàn)爭受難者的影響。相信人類具有足夠的智慧解決自己帶來的問題，但是前提仍是國際社會特別是技術(shù)先進(jìn)國家拿出足夠的政治意愿，精誠合作以應(yīng)對挑戰(zhàn)。