嚴(yán)耀中

對魏晉南北朝制度進(jìn)行過全面而系統(tǒng)研究的史家，當(dāng)首推呂思勉先生，其論著中有關(guān)北魏法制之內(nèi)容也頗多發(fā)人深思之處。北魏作為一個少數(shù)民族入主中原的政權(quán)，在建立和維護(hù)統(tǒng)治所必不可少的法律制定和法治實(shí)踐上有著不少特點(diǎn)，①雖然本文討論的“司法實(shí)踐”主要限于刑法，但在行政法的范圍內(nèi)北魏早期也盛行習(xí)慣法。如《魏書·官氏志》載道武帝：“欲法古純質(zhì)，每于制定官號，多不依周漢舊名，或取諸身，或取諸物，或以民事，皆擬遠(yuǎn)古云鳥之義。諸曹走使謂之鳧鴨，取飛之迅疾；以伺察者為候官，謂之白鷺，取其延頸遠(yuǎn)望。自余之官，義皆類此，咸有比況?！彼统晌姆ǖ年P(guān)系及其變化是和刑法同步的。尤其是這二者之間的關(guān)系在北魏歷史進(jìn)程中所表現(xiàn)出來的曲曲折折，以及北魏當(dāng)局處理過程所包涵的政治智慧，值得作進(jìn)一步的探討。

一 鮮卑早期法制中“一點(diǎn)二面”

所謂鮮卑早期一般是指北魏建國之前，亦有是指拓跋什翼犍在公元338 年建立代國之前，即指的是拓跋鮮卑基本上還處于游牧部落狀態(tài)時的司法狀態(tài)。因而可以說在拓跋鮮卑建立具有固定地域性質(zhì)的政權(quán)之前，鮮卑族群中通行的是習(xí)慣法，沒有成文法。這是鮮卑早期法制里的一個關(guān)鍵點(diǎn)，在其施行的實(shí)踐中有二個方面值得注意。

其一是簡易性。《魏書·刑罰志》 稱：“魏初，禮俗純樸，刑禁疏簡。宣帝南遷，復(fù)置四部大人，坐王廷決辭訟，以言語約束，刻契記事，無囹圄考訊之法；諸犯罪者，皆臨時決遣。神元因循，亡所革易?！比绱说膶徲嵑团袥Q，只能是依靠“四部大人”對以往案例程序與結(jié)果的記憶和理解，并根據(jù)當(dāng)時族眾形成共識的情理作出決定。如此好處是簡單易行，特別適合流動性很大的游牧行國。這是由于游牧的習(xí)慣觀念上“草地?zé)o主，放牧無界”，隨時隨地都容易引發(fā)對草山的爭奪，案件往往性質(zhì)雷同而具體情況不一，故可酌情迅速作出判斷。弊處是因?yàn)槿狈y(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，四部大人有著充分的自由裁量權(quán)，只是由于定案是大人們“公議”的結(jié)果，所以提出異議和推翻判決幾乎是不可能的。

其二是執(zhí)法趨向迅猛嚴(yán)峻。在世界上很多早期國家里，“刑罰十分嚴(yán)酷，死刑適用的范圍很廣。對國家制度和社會制度的基礎(chǔ)稍有侵犯，就要被嚴(yán)厲制裁，刑罰的殘酷性必然造成恐懼。最大的犯罪行為是背叛、暴動和陰謀反對祖國。對這種罪犯，不但其本人處死，且其家族乃至母親和姊妹亦將同時處死（普魯塔克）?！送膺€有凌辱刑，例如把人綁于刑架上示眾等”①[ 蘇聯(lián) ] 蘇聯(lián)司法部全聯(lián)盟法學(xué)研究所編：《國家與法權(quán)通史》第一分冊，中國人民大學(xué)國家與法權(quán)歷史教研室譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，1955 年，第36 頁。。鮮卑早期的司法狀況當(dāng)然不會例外，這主要是受戰(zhàn)爭的影響，即“后魏起自北方，屬晉室之亂，部落漸盛，其主乃峻刑法，每以軍令從事”②程樹德：《九朝律考》卷五，北京：中華書局，1963 年，第370 頁。。在北魏建國之前以及在立國的過程中，打仗成了家常便飯，嚴(yán)重地影響著社會強(qiáng)制約束的狀態(tài)，尤其因?yàn)檎鞣八鶕?jù)的純粹是最強(qiáng)者的法則”③[ 法 ] 盧梭：《社會契約論》，李平漚譯，北京：商務(wù)印書館，2017 年，第14 頁。。拓跋鮮卑建立和鞏固政權(quán)是通過不斷的戰(zhàn)爭勝利而實(shí)現(xiàn)的，并成為它制定法律和進(jìn)行司法實(shí)踐的大背景。這一來是軍事行動需要嚴(yán)格的紀(jì)律和鮮明的賞罰。因?yàn)檐娗樗蚕⑷f變，故爾在戰(zhàn)爭中必然要實(shí)行軍法，而軍法則屬于法律中最峻重的一類，且需要根據(jù)形勢隨機(jī)處理，沒有什么固定的章法，判決對錯只能依打仗勝負(fù)結(jié)果來評說。二來，戰(zhàn)爭的環(huán)境會加速提高首領(lǐng)的威權(quán)，使他成為專制的君王。鑒于“皇帝的威嚴(yán)光榮不但依靠兵器，而且需要法律來鞏固”，如此“皇帝不但能在戰(zhàn)場上取得勝利，而且能采取法律手段排除違法分子的非法行徑”④[ 古羅馬 ] 查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1997 年，第1 頁。。故爾從拓跋力微開始用戰(zhàn)爭的方式領(lǐng)導(dǎo)本部鮮卑進(jìn)行勢力擴(kuò)張后，可以任意處決屬下。如沒鹿回部大人竇賓在力微兵敗后，不僅召他為婿，還給他地盤，使之有東山再起的資本。后來“賓臨終，戒其二子，使謹(jǐn)奉始祖。其子不從，乃陰謀為逆。始祖召殺之，盡并其眾，諸部大人，悉皆款服”。說竇賓的兩個兒子“陰謀為逆”至少《魏書》 沒有給出證據(jù)，受力微之召來見，說明他們以為自己沒有什么導(dǎo)致殺身之禍的罪行，這樣的結(jié)局應(yīng)該是取決于力微自己的主觀判斷。由此至少可以說明當(dāng)時拓跋鮮卑已經(jīng)有了搞陰謀可以處死的成規(guī)，并能夠?qū)⒕醯闹家庾鳛樾塘P的依據(jù)。一般來說雖然“痛苦是沖突的表征，但是他人的痛苦又在某種意義上化解沖突”⑤湯擁華：《面向殘酷的文學(xué)：從施克萊到羅蒂》，《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2019 年第3 期。，威權(quán)嚴(yán)刑所造成不幸者的痛苦亦有利于用來凝聚族眾。又如拓跋猗盧在一統(tǒng)本部后開始向外動武，時“劉聰、石勒傾覆晉室帝。將平其亂，乃峻刑法，每以軍令從事。民乘寬政，多以違命得罪，死者以萬計(jì)”⑥《魏書》卷一一一《刑罰志》。。如此依仗軍事勝利而樹立起來的威權(quán)，往往會情不自禁地對內(nèi)也實(shí)行嚴(yán)法。這也包含著鞏固專制權(quán)力的需要，拓跋鮮卑的首領(lǐng)們在建立代國后也不會例外。如拓跋什翼犍為代王時“犯大逆者，親族男女無少長皆斬；男女不以禮交，皆死”⑦《魏書》卷一一一《刑罰志》。。這大概是北魏實(shí)行 “門誅”的一個最早例子，如此集體性滅殺的酷刑并不強(qiáng)調(diào)被殺者之間的血緣關(guān)系，從而和“族誅”有別，所以說這開了“為歷代所無”⑧沈家本：《歷代刑法考》，北京：中華書局，1985 年，第37 頁。之先河?？梢姟拔菏现刑煜拢儆嗄曛?，任刑為治，蹉跌之間，便至夷滅”⑨《魏書》卷四六《史臣曰》。，也使司法所處理對象的命運(yùn)有很大不確定性。反映出的客觀規(guī)律是“幸運(yùn)的戰(zhàn)爭防止了內(nèi)部的騷動，并鞏固了國家內(nèi)部的權(quán)力”⑩[ 德 ] 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1995 年，第341 頁。。這里，所謂“幸運(yùn)的”意味著是“勝利的”，“國家”代表著“君權(quán)”。再如拓跋力微在祭天時“諸部君長皆來助祭，唯白部大人觀望不至，于是征而戮之。遠(yuǎn)近肅然，莫不震懾”①均見《魏書》卷一《序紀(jì)》。這里所謂的“禮”并非是儒家概念中的禮，而是鮮卑部族的習(xí)俗規(guī)約，魏收修史時故意曲筆混淆北魏前后制度中“禮”的不同含義。，由此實(shí)現(xiàn)“把人民在強(qiáng)制性的法律之下聯(lián)合起來”②[ 德 ] 康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書館，1991 年，第174 頁。。

鮮卑早期的這些習(xí)慣法除了在一定環(huán)境影響下所具有的簡易性和嚴(yán)酷性的兩個方面之外，鮮卑早期習(xí)慣法還有一些具有特性的表現(xiàn)，如其一，“鮮卑習(xí)慣法是粗疏簡陋的判例法”；其二，“貴壯賤老，殺父兄無罪，婦女地位高等都表明游牧文明與農(nóng)業(yè)宗法社會間存在著巨大差距”；其三，“兵與刑‘為暴力則一’”；其四，“鮮卑法對侵犯公私財(cái)物的賠償比例，賠私多于賠公”③鄧奕琦：《北朝法制研究》，北京：中華書局，2005 年，第31——38 頁。。其實(shí)這些情況也是上述兩個方面之延伸。

習(xí)慣法所具有的這些特性當(dāng)然會在北魏建國之后延續(xù)下來，對其司法制度產(chǎn)生影響，加之在以平城為京都的北魏前期，由于國家體制實(shí)行胡漢分治的雙重制，所以在司法治理中，產(chǎn)生出很多矛盾和混亂。尤其是在戰(zhàn)爭的情況下，會把很多事情與軍情聯(lián)系起來對待。如“太武帝西征長安，以沙門多違佛律，群聚穢亂，乃詔有司，盡坑殺之，焚破佛像。長安僧徒，一時殲滅”④《隋書》卷三五《經(jīng)籍志四》。，其導(dǎo)火索則是在寺院里發(fā)現(xiàn)了兵器。故爾可以說北魏太武帝的“滅佛”采用的是執(zhí)行軍法的手段，與后來的幾次“滅佛”有著很大的區(qū)別。又如在戰(zhàn)爭環(huán)境里對其他族系需要嚴(yán)厲執(zhí)法是北魏統(tǒng)治層的主流看法。若史載：

魏主征陸俟為散騎常侍，出為懷荒鎮(zhèn)大將，未期歲，高車諸莫弗訟俟嚴(yán)急無恩，復(fù)請前鎮(zhèn)將郎孤。魏主徵俟還，以孤代之。俟既至，言于帝曰：“不過期年，郎孤必?cái)?，高車必叛?！钡叟?，切?zé)之，使以建業(yè)公歸第。明年，諸莫弗果殺郎孤而叛。帝大驚，立召俟問之曰：“卿何以知其然也？”俟曰：“高車不知上下之禮，故臣臨之以威，制之以法，欲以漸訓(xùn)導(dǎo)，使知分限。而諸莫弗惡臣所為，訟臣無恩，稱孤之美。臣以罪去，孤獲還鎮(zhèn)，悅其稱譽(yù)，益收名聲，專用寬恕待之。無禮之人，易生驕慢，不過期年，無復(fù)上下……?！雹荨顿Y治通鑒》卷一二二“宋文帝元嘉十年二月”條。

陸俟其實(shí)是對嚴(yán)法治理功能有著較為深切的認(rèn)識，他的遭遇說明如何在這種情況下實(shí)施既有統(tǒng)一又有區(qū)別的法律約束來鞏固統(tǒng)治，以及如何將使用中原傳統(tǒng)話語撰寫的法律來適應(yīng)這個過程是對司法實(shí)踐的重大考驗(yàn)。

二 法律文本一體化和司法實(shí)踐多元化之矛盾——語言的影響

成文法是其所在社會文化的結(jié)晶，也直接或間接地來自人們生活中形成的種種互相約束之習(xí)慣，后者對觸犯各種禁忌者施行的懲罰及執(zhí)行方式被稱之為習(xí)慣法，亦可以視為成文法出現(xiàn)之前的法治原則。成文法出現(xiàn)后對原有習(xí)慣法有個揚(yáng)棄和改造的過程，但一來這個過程不會太短，二來被舍棄的習(xí)慣一定會表現(xiàn)出它維系存在的頑固性。況且成文法的有限文字不可能全部籠罩住千變?nèi)f化的社會生活，于是法律的執(zhí)行情況在不同的時空里產(chǎn)生很多變化與差異，形成了所謂司法實(shí)踐的特點(diǎn)。這中間，如果文本語言和社會實(shí)際用語不相統(tǒng)一，就成了加劇成文法與司法實(shí)踐之間矛盾的一個重要因素，也大大增加了法治落實(shí)的成本。

因?yàn)椤罢Z言本質(zhì)上具有保守性的能指和所指關(guān)系的這種隨意性”⑥[ 英 ] 特倫斯·霍克斯:《結(jié)構(gòu)主義和符號學(xué)》，瞿鐵鵬譯，上海：上海譯文出版社，1987 年，第17 頁。，所以在一個由少數(shù)族統(tǒng)治的多民族國家里，法律語言的使用會對司法實(shí)踐造成更大的影響，尤其是對那些并非以該語言為母語的族群。在中國古代的法制史中，國君的詔令便是法律的源泉，但那時候代國君主們的法令恐怕還是“語言約束”的形式，難免有相當(dāng)?shù)募磿r性。成文法在拓跋鮮卑政權(quán)中出現(xiàn)，應(yīng)該在政權(quán)具備系統(tǒng)的行政制度之后，這當(dāng)然有個過程。先是什翼犍繼承代國王位后，“以代人燕鳳為長史，許謙為郎中令，始制反逆、殺人、奸盜之法，號令明白，政事清簡，無系訊連逮之煩，百姓安之”①《資治通鑒》卷九六“晉成帝咸康四年十月”條。。前秦滅代國，法制中斷。不久苻堅(jiān)被殺，拓跋珪趁亂復(fù)國，重新開始制法，即“既定中原，患前代刑網(wǎng)峻密，乃命三公郎王德除其法之酷切于民者，約定科令，大崇簡易”②《魏書》卷一一一《刑罰志》；卷二《太祖紀(jì)》。。這里，因?yàn)轷r卑語沒有形成文字，而燕鳳、許謙、王德等都是漢人，由他們來“定科令”，當(dāng)然是用漢字寫下來的，所以可說此系“始用中國之法矣”③呂思勉：《兩晉南北朝史》第22 章，上海：上海古籍出版社，1983 年，第1310 頁。，但也一定是“取其易行者而行之”④王夫之：《讀通鑒論》卷一五，北京：中華書局，1975 年，第523 頁；第496 頁。。很可能先前部落內(nèi)各種習(xí)慣約束不易整理成文，也可能因?yàn)橥匕鲜惨黻?、拓跋珪們的漢文化程度不高，燕鳳、王德等用漢字寫好給他看的條文也只能是“號令明白”和“大崇簡易”了，所以在實(shí)踐中則往往只能聽任傳統(tǒng)習(xí)慣支配。

這樣，一方面是不斷地在制定成文法——這是北魏統(tǒng)治者們認(rèn)識到，法律作為穩(wěn)定社會的紐帶和國家機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的規(guī)范必須予以文字化，以保證它在應(yīng)用上有足夠的時間長度與地域廣度。所以在燕鳳、王德等制定了簡易律法后，又有了一系列修訂法律的舉動。另一方面，由于這些用漢字寫成的律令，掌管審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的鮮卑族官員們難以領(lǐng)會其用意，甚至可能還看不懂,于是形成文字的法律條令和生活習(xí)慣里各種約定俗成的規(guī)矩之具體而復(fù)雜，勢必給執(zhí)法者以充分的自由裁量權(quán)，更不用說擁有最高權(quán)力的皇帝了。如“慕容支屬百余家，謀欲外奔，發(fā)覺，伏誅，死者三百余人”⑤《魏書》卷一一一《刑罰志》；卷二《太祖紀(jì)》。，可以說是族誅舊制之延續(xù)，比當(dāng)時及前后其他政權(quán)若“較三國時更嚴(yán)厲”⑥[ 日 ]西田太一郎：《中國刑法史研究》第8 章，段秋關(guān)譯，北京：北京大學(xué)出版社，1985 年，第155 頁。。而這種現(xiàn)象也說明至少在北魏前期法律的文本和實(shí)際的執(zhí)行之間會有著很大的差距，并且至少是忽略了實(shí)踐中本族內(nèi)部的柔性調(diào)和（若把斗毆之死由刑事性質(zhì)轉(zhuǎn)化為民事糾紛）與異族之間相同性質(zhì)事件的剛性處理之差異。

對于本族的鮮卑人，北魏前期在司法實(shí)踐中沿用習(xí)慣法就更為普遍。北魏是一個以少數(shù)族為統(tǒng)治者的政權(quán)，所以鮮卑的習(xí)慣法對法律文本和實(shí)踐均有著顯著的影響。這是因?yàn)椤凹词狗砂l(fā)生了變革，也絕不可能完全擺脫舊法而別造新法。人不可能與昨日的自己截然兩立，這也意味著人不可能將自己的法律全部留給過去”⑦尹伊君：《社會變遷的法律解釋》第3 章，北京：商務(wù)印書館，2003 年，第165 頁。。如太武帝拓跋燾“伐芮芮虜，大敗而還，死者十六七。不聽死家發(fā)哀，犯者誅之”⑧《宋書》卷九五《索虜傳》。。在北魏律里當(dāng)然不可能有家屬悼念戰(zhàn)死者犯死罪的條文，但拓跋政權(quán)確有著為政治或軍事需要而濫殺無辜的傳統(tǒng)。又“吏民得告守令，拓拔氏之制也”，但于存在地方鄉(xiāng)曲豪強(qiáng)的情況下，此舉必然會“亂綱紀(jì)、壞人心”⑨王夫之：《讀通鑒論》卷一五，北京：中華書局，1975 年，第523 頁；第496 頁。。這恐怕是鮮卑早期平等習(xí)慣觀念和對漢族地方官不信任之結(jié)合，⑩北魏占領(lǐng)農(nóng)業(yè)地區(qū)后一般都是以漢人為地方官。如《資治通鑒》卷一八〇“晉孝武帝太元二十一年九月戊午”條云：“魏王珪遂取并州。初建臺省，置刺史、太守、尚書郎以下官，悉用儒生為之?！钡脖┞读吮蔽呵捌诓粌H在司法實(shí)踐，而且在法令中也不符儒家以維護(hù)政治秩序?yàn)橹螄赖囊E。

為了照顧作為統(tǒng)治民族的鮮卑族的利益，盡可能地維持他們的習(xí)慣法是難以避免的，為此北魏統(tǒng)治者采用了許多辦法，如在律法里加入符合舊俗之條文，若“巫蠱者，負(fù)羖羊抱犬沉諸淵”①《魏書》卷一一一《刑罰志》；卷一二《任城王云傳》、卷四三《唐和傳》。之類。還如設(shè)立具有鮮卑傳統(tǒng)色彩的三都大官②即內(nèi)都坐大官、中都坐大官、外都坐大官，簡稱內(nèi)都大官、中都大官、外都大官或簡稱內(nèi)都、中都、外都，三者地位不分上下，各同時可由二人擔(dān)任，多系皇族和和貴官為之。參見嚴(yán)耀中：《北魏三都大官考》，載《中華文史論叢》 1983 年第1 輯。來作為聽訟察獄的最高審判機(jī)構(gòu)。值得注意的是，雖然史載不少三都大官受到“聽理民訟，甚收時譽(yù)”；“評決獄訟，不加捶楚，察疑獲實(shí)者甚多，世以是稱之”③《魏書》卷一一一《刑罰志》；卷一二《任城王云傳》、卷四三《唐和傳》。，但似乎也是承襲著四部大人議獄之傳統(tǒng)。又如北魏前期所謂“曲赦”則很多，僅文成、獻(xiàn)文、孝文三朝就施行多達(dá)22 次。曲赦作為一種特赦，與大赦相對，是在特定的范圍里對特定的對象免除其原本按照律法規(guī)定應(yīng)該受到的處罰，兩漢之后經(jīng)常被作為政治需要而使用的法律工具。并非巧合的是北魏之“曲赦驟然增多之時正好在屢次制定律令期間”，可能是為了解決“律令越修越嚴(yán)厲和復(fù)雜”所引起鮮卑族人的不適應(yīng)者則越多之實(shí)況。④嚴(yán)耀中：《北魏前期政治制度》，長春：吉林教育出版社，1990 年，第128——135 頁。呂思勉先生說：

赦是使法不行也。然法之用，孰能保其皆得當(dāng)乎？疆理愈廣，氓庶愈繁，情偽愈滋，官吏之奉法與否，亦益不可知；固執(zhí)不赦，豈不背哀矜庶戮之意？⑤呂思勉：《呂思勉讀書札記》“無赦之論”條，“古代法律不強(qiáng)求統(tǒng)一”條，上海：上海古籍出版社，1982 年，第880 頁；第588 頁。

當(dāng)時鮮卑民眾之人情風(fēng)俗之不適應(yīng)儒家色彩濃厚的法律正處于如此狀況，顯示出曲赦在當(dāng)時成文法和司法實(shí)踐中產(chǎn)生問題后的一種協(xié)調(diào)方式。這是一種從實(shí)際出發(fā)的法治方式，體現(xiàn)出儒家理念的成文法和蘊(yùn)含著民族感情的鮮卑習(xí)慣法之間的一種平衡。“蓋各地方之人，各有其生活；生活不同，風(fēng)俗自然不同；風(fēng)俗不同，則其所謂犯罪者自異，故不宜強(qiáng)使一律也”⑥呂思勉：《呂思勉讀書札記》“無赦之論”條，“古代法律不強(qiáng)求統(tǒng)一”條，上海：上海古籍出版社，1982 年，第880 頁；第588 頁。。這對于古代多民族組成的國家尤其合適，它作為一種法治的過渡形式，體現(xiàn)出依法治國的智慧。

三 行為準(zhǔn)則之“漢化”對北魏司法進(jìn)程的影響

無論是習(xí)慣法還是成文法都體現(xiàn)著道德和價值觀指導(dǎo)下的行為準(zhǔn)則，后者又是社會文化的核心所在，因此和族群文化有著緊密的關(guān)聯(lián)?？v觀北魏歷史，成文法和司法實(shí)踐中顯露出來的矛盾與其主流文化的發(fā)展和轉(zhuǎn)變是分不開的，這也是和其他中原王朝一個主要的不一樣的地方。

史稱：“佛貍以來，稍僭華典，胡風(fēng)國俗，雜相糅亂?！雹摺赌淆R書》卷五七《魏虜傳》?！胺鹭偂保刺涞弁匕蠣c。呂思勉先生于此解釋：“此胡風(fēng)指西域言，國俗則鮮卑之本俗也”，所以“其文化蓋兼受諸中國及西域，然究不脫北狄本色”⑧呂思勉：《兩晉南北朝史》第11 章，上海：上海古籍出版社，1983 年，第514 頁。。陳寅恪先生指出：“元魏刑律實(shí)綜匯中原士族僅傳之漢學(xué)及永嘉亂后河西流寓儒者所保持或發(fā)展之漢魏晉文化，并加以江左所承西晉以來之律學(xué)，此誠可謂集當(dāng)日之大成者”⑨陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，北京：中華書局，1963 年，第111 頁。。且“諸有疑獄，以經(jīng)義量決，略如漢之《春秋》決獄，江左無是也”⑩程樹德：《九朝律考》“后魏律考序”，第339 頁。。故爾可以說在《南齊書》 所說的“華典”里，中原的傳統(tǒng)刑法是一個主要部分，它與“胡風(fēng)國俗，雜相糅亂”之間也就反映著漢家的成文法與鮮卑的習(xí)慣法之間的多元關(guān)系，或者也體現(xiàn)出當(dāng)時法律文本與司法實(shí)踐之間的矛盾。加之在一定程度上也是因?yàn)橹辽僭诒蔽哼w都洛陽之前，其成文法和鮮卑習(xí)慣法基本上使用的是兩種語言，代表著兩種文化，而“語言和我們的思路不可分解地交織在一起，從某種意義上說，它們是同一回事”①[ 美 ] 愛德華·薩丕爾：《語言論》第10 章，陸卓元譯，北京：商務(wù)印書館，1985 年，第195 頁。。這當(dāng)然也包括實(shí)施法治時的思路。若僅就北魏前期當(dāng)局動用國家力量對佛教從崇敬到滅法接著又再崇信的劇變，可以看出鮮卑統(tǒng)治集團(tuán)對接受非本族文化所表現(xiàn)的種種矛盾態(tài)度，其實(shí)也是用法律解決社會問題時暴露出來的一個側(cè)面。

李書吉先生認(rèn)為“太祖、世祖時三次修訂法律，這標(biāo)志著北魏走上了法制的軌道，這無疑是個進(jìn)步。但從法律實(shí)施的情況看，前期的三次修訂基本上是失敗的”②李書吉：《北朝禮制法系研究》第4 章，北京：人民出版社，2002 年，第185 頁。。李先生所說的北魏前期修法的“進(jìn)步”和“失敗”大概是以儒家的法律觀念作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，但從拓跋統(tǒng)治者來說，不可能無視鮮卑習(xí)慣法存在，當(dāng)然中間還加上形勢需要。如文成帝時“魏設(shè)酒禁，釀、酤、飲者皆斬之；吉兇之會，聽開禁，有程日。魏主以士民多因酒致斗及議國政，故禁之。增置內(nèi)外候官，伺察諸曹及州、鎮(zhèn)（胡三省注：魏自道武帝以來有候官，今增其員），或微服雜亂于府寺間，以求百官過失，有司窮治，訊掠取服；百官贓滿二丈者皆斬。又增律七十九章”③《資治通鑒》卷一二八“宋孝武帝大明二年正月丙午”條；卷一一一“晉安帝隆安四年十二月壬辰”條。。如此也反映出“事不接而責(zé)其相檢，亦理有所不可，勢有所不能”④《蒿廬札記》“同伍犯法士庶殊科”條，載《呂思勉遺文集》（下），上海：華東師范大學(xué)出版社，1997 年，第627 頁。。所以在形勢不斷變更的情況下，應(yīng)循何種之理來追檢事責(zé)，必然會有個長期而反復(fù)的過程。樓勁先生把北魏多次修律的原因歸結(jié)為“由于胡漢各種勢力的消長拉鋸，國策政略在漢化與保守等關(guān)鍵問題上屢有反復(fù)，故在刑法領(lǐng)域，《律》 的效力常限一時而非持久著明”⑤樓勁：《北朝的法律體系與唐“格”、“式”之源》，載中國社會科學(xué)院歷史研究所、日本東方學(xué)會、武漢大學(xué)三至九世紀(jì)研究所編：《第三屆中日學(xué)者中國古代史論壇文集》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2012 年，第204 頁。。這說明雖有著總的發(fā)展趨勢，成文法和司法實(shí)踐之間還會隨著實(shí)際情況而互動。因?yàn)榱?xí)慣法作為一種傳統(tǒng)心理上的裁量考慮或標(biāo)準(zhǔn)，在“很多時候不是作為某種規(guī)范依據(jù)，而是作為法律事實(shí)形成的要素，或者作為法律適用時的‘情節(jié)’構(gòu)成要素”⑥胡興東：《云南少數(shù)民族民商習(xí)慣法律適用研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》 2019 年第11 期。。

盡管如此，鑒于成文法在國家政治體制里的不可或缺，北魏一次又一次地用漢人以漢文修訂律令是北魏走向漢化的深層而持久的推動力。不過北魏雖屢屢匯集漢晉諸家法典用以修律，實(shí)際上還是有顧及往昔習(xí)俗之傾向性，即“魏氏以戎馬定王業(yè)，武功平海內(nèi)，治任刑罰，肅厲為本”⑦《魏書》卷八九《酷吏傳序》。。成文法的制定則是要在國家的范圍內(nèi)對行為標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)措施一致起來，也是為了鞏固對多數(shù)民眾的統(tǒng)治。史載道武帝拓跋珪“常以燕主垂諸子分據(jù)勢要，使權(quán)柄下移，遂至敗亡，深非之。博士公孫表希旨，上韓非書，勸珪以法制御下。左將軍李粟性簡慢，常對珪舒放不肅，咳唾任情；珪積其宿過，遂誅之，群下震栗”⑧《資治通鑒》卷一二八“宋孝武帝大明二年正月丙午”條；卷一一一“晉安帝隆安四年十二月壬辰”條。。其以刑法作為權(quán)威治下的工具之意向很明確，所以偏向于和鮮卑傳統(tǒng)中嚴(yán)酷的一面結(jié)合，所謂“嚴(yán)不道之誅，重誣罔之辟，斷獄報(bào)重，常竟季冬”⑨程樹德：《九朝律考》“后魏律考序”，第339 頁。。上述史實(shí)也表明，刑法的執(zhí)行和政治權(quán)術(shù)密不可分，體現(xiàn)著一種“為政之道，寬猛相濟(jì)，猶寒暑迭代，俱成歲功者”⑩《北史》卷八六《循吏傳論》。之傳統(tǒng)，且與鮮卑傳統(tǒng)契合而更顯突出。在中國歷史上，法律既然是為奪取和鞏固政權(quán)服務(wù)，那么不僅一定是權(quán)大于法，而且政權(quán)的結(jié)構(gòu)形式也決定著法律條文和司法實(shí)踐上的一些特點(diǎn)。

由此也會產(chǎn)生新的問題，即傳統(tǒng)習(xí)慣下的司法手段和治理農(nóng)業(yè)社會的實(shí)際情況之間的不適應(yīng)性，為北魏法治中出現(xiàn)的一些混亂現(xiàn)象及后來的政治動蕩埋下了隱患。所謂“法當(dāng)殺而故出之，是之為縱；法當(dāng)宥而故入之，是之謂濫”①錢大昕：《皋陶論》，《潛研堂集》，呂友仁點(diǎn)校，上海：上海古籍出版社，1989 年，第25 頁。之出現(xiàn)，很大程度上取決于執(zhí)法者與對象之關(guān)系。因?yàn)闈h化其實(shí)就是儒家化，在治國的方針上就必定會以道德教化為先，即所謂“以宣慈惠愛，導(dǎo)其萌芽，刑罰威怒，隨其肅殺。仁恩以為情性，禮義以為綱紀(jì)，養(yǎng)化以為本，明刑以為助”②《隋書》卷二五《刑法志序》。。而北魏前期吸收中原的刑律內(nèi)涵則在實(shí)施時會選擇性地帶有一些傳統(tǒng)上的法家之嚴(yán)苛，迎合了鮮卑原有之習(xí)慣。于是產(chǎn)生了這樣的情況：“今州郡牧守，邀當(dāng)時之名，行一切之法；臺閣百官，亦咸以深酷為無私，以仁恕為容盜。迭相敦厲，遂成風(fēng)俗。”③《魏書》卷六〇《韓麒麟傳附韓顯宗傳》；卷八八《竇瑗傳》；卷八九《酷吏傳論》；卷七《高祖紀(jì)下》。由于這種執(zhí)法嚴(yán)厲的“風(fēng)俗”和北魏政權(quán)的不斷漢化的意向是相逆的，因此在后來修律的過程中得到了糾正。當(dāng)然其中不斷有著反復(fù)，如《資治通鑒》 卷一三二載獻(xiàn)文帝時“魏百官不給祿，少能以廉白自立者。（胡三省注：前言魏主拔清節(jié)，黜貪污，魏之牧守始有以廉潔著聞?wù)?。此言魏之百官，少能以廉白自立。蓋法行于州郡，未行于朝廷也。）魏主詔：‘吏受所監(jiān)臨羊一口、酒一斛者，死；與者以從坐論；有能糾告尚書已下罪狀者，隨所糾官輕重授之?！瘡埌诐芍G曰：‘昔周之下士，尚有代耕之祿。今皇朝貴臣，服勤無報(bào)；若使受禮者刑身（胡注：受禮，謂受羊酒之禮；刑身，謂刑加其身），糾之者代職，臣恐奸人窺望，忠臣懈節(jié)，如此而求事簡民安，不亦難乎！請依律令舊法，仍班祿以酬廉吏?！褐髂藶橹T新法?！睘榇撕髞磉€設(shè)置了專門的“修律博士”一職，如任此職的常景就奉詔于太和十九年“商榷今古，條貫科猷，即《魏律》 二十篇”④《續(xù)高僧傳》卷一《魏南臺永寧寺北天竺沙門菩提流支傳》。“修律博士”，《魏書·官氏志》作“律博士”。。此若瞿同祖先生指出：“魏律經(jīng)崔浩、高允等人擬訂，本已儒家化，今又經(jīng)劉芳以經(jīng)學(xué)大師之地位從事?lián)p益修訂，儒家化程度之更為徹底可想而知?！雹蓥耐妫骸吨袊膳c中國社會》“附錄”，北京：中華書局，1981 年，第340 頁。如《律》 中有“子孫告父母、祖父母者死”⑥《魏書》卷六〇《韓麒麟傳附韓顯宗傳》；卷八八《竇瑗傳》；卷八九《酷吏傳論》；卷七《高祖紀(jì)下》。之類，顯然和鮮卑原有之習(xí)慣法迥然有別。

北魏遷都洛陽，使它進(jìn)一步成為以農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)為主的傳統(tǒng)中原政權(quán)，也標(biāo)志著北魏立國的側(cè)重面由武力最后轉(zhuǎn)向文治。與此同時，孝文帝時期作為統(tǒng)治族群拓跋鮮卑的漢化達(dá)到了最高潮，鮮卑族上層精英和儒家士族之間的文化差別趨向于完全消失，在政治道德的行為準(zhǔn)則上也基本一致，“孝文帝漢化以后的北魏社會是只問階級，不問種族的”⑦周一良：《北朝的民族問題與民族政策》，《魏晉南北朝史論集》，北京：北京大學(xué)出版社，1997 年，第105 頁。。如“魏自大和以降，陷大辟者多得歸第自盡”，體現(xiàn)了刑不上大夫之意，“此蓋孝文浮慕中華”⑧呂思勉：《兩晉南北朝史》第22 章，第1 325 頁。。又如在北魏的官吏隊(duì)伍中也出現(xiàn)了所謂“酷吏”?！段簳た崂魝鳌?一共具列了九名酷吏，全是在太和改革及之后出現(xiàn)的。其中一半以上，即于洛侯、胡泥、李洪之、高遵、張赦提，都是被孝文帝處死或賜死的，主要原因是在于他們“賤人肌膚，同諸木石；輕人性命，甚于芻狗”⑨《魏書》卷六〇《韓麒麟傳附韓顯宗傳》；卷八八《竇瑗傳》；卷八九《酷吏傳論》；卷七《高祖紀(jì)下》。。這顯示了孝文帝奉行“法為治要，民命尤重”⑩《魏書》卷六〇《韓麒麟傳附韓顯宗傳》；卷八八《竇瑗傳》；卷八九《酷吏傳論》；卷七《高祖紀(jì)下》。之儒家思想治國的決心，也反映了北魏在遷都洛陽后在司法實(shí)踐上傾向性的轉(zhuǎn)變。由此說明了在太和改制中，儒家的法治精神和儒家的史學(xué)促使了北魏的成文法和司法實(shí)踐達(dá)到了最大的一致。因?yàn)榉伞罢嬲饔糜谌诵牡?，只是關(guān)于懲罰的想像（亦即外表的懲罰），懲罰本身（實(shí)在的懲罰）所做的不過是引起這想像”?[ 英 ]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，北京：商務(wù)印書館，2000 年，第239 頁。。華夏傳統(tǒng)史學(xué)和法律共同起著維護(hù)儒家價值觀的作用，所以史籍記載就在司法實(shí)踐里起了鞏固與傳遞“這想像”的功能，北魏的法統(tǒng)以后被隋唐所繼承，與此不無關(guān)系。

在廣義的文化范圍里，北魏成文法和司法實(shí)踐之間關(guān)系的進(jìn)程則是意味著禮法對鮮卑習(xí)慣法的沖擊。傳統(tǒng)習(xí)慣法里一些特點(diǎn)在北魏后期的漢化過程中應(yīng)該是被去除了，或者被中原法制歷史里近似的內(nèi)容所掩蓋。如在孝文帝太和十八年（494）八月“詔六鎮(zhèn)及御夷城人，年八十以上而無子孫兄弟，終身給其廩粟；七十以上家貧者，各賜粟十斛。又詔諸北城人，年滿七十以上及廢疾之徒，校其元犯，以準(zhǔn)新律。事當(dāng)從坐者，聽一身還鄉(xiāng)，又令一子撫養(yǎng)，終命之后，乃遣歸邊；自余之處，如此之犯，年八十以上，皆聽還”①《魏書》卷七《高祖紀(jì)下》。。在作為此詔令對象的“六鎮(zhèn)及御夷城人”大都是鮮卑人或鮮卑化之胡人，以儒家精神的法令來優(yōu)待他們當(dāng)然是對傳統(tǒng)的改變，其實(shí)也是一種融合，體現(xiàn)出北魏法律的文本與實(shí)踐在價值觀的基礎(chǔ)上已經(jīng)步調(diào)一致。

北魏法治的如此進(jìn)程表明，不同的法制文化在彼此接觸的過程中必定是相互影響，而不會是單向的，且這些特點(diǎn)在中原的上古時期也有著類似內(nèi)容。如在《唐律》 中“名訓(xùn)為命，例訓(xùn)為比，命諸篇之刑名，比諸篇之法例”②《唐律疏議》卷一，劉俊文點(diǎn)校，北京：中華書局，1983 年，第2 頁。，仍舊能夠看到判例的作用，至少和鮮卑的習(xí)慣法有相合之處。兵刑一體的現(xiàn)象在中原上古也有過，表現(xiàn)為“古代的軍官兼充法官，所以秦漢以后就拿軍官的名稱叫最高的法官為‘廷尉’”。又如“《漢律》 有大逆無道，父母妻子同產(chǎn)無少長皆‘棄市’。就是父母、妻子、兄弟、姊妹皆株連而處死刑”的“酷法弊制”③華友根：《薛允升的古律研究與改革——中國近代修訂新律的先導(dǎo)》第三章，上海：上海社會科學(xué)出版社，1999 年，第144 頁。引號內(nèi)系薛允升的觀點(diǎn)。。楊鴻烈先生解釋其原因是“因?yàn)樯瞎攀怯文習(xí)r代”，雖然由此變得“很古老陳舊”④楊鴻烈：《中國法律思想史》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004 年，第148、149 頁。。鮮卑社會的農(nóng)業(yè)化和漢化的步調(diào)基本一致，故而他們的習(xí)慣法這個特點(diǎn)沿著漢族法制走過的道路也是行得通的。此外，隋唐時期的婦女地位較高，很多學(xué)者都認(rèn)為是受到鮮卑風(fēng)俗習(xí)慣影響，若鮮卑風(fēng)氣里婦女能夠主動離婚及“妻繼母、報(bào)寡嫂遺風(fēng)”在隋唐猶存⑤呂一飛：《北朝鮮卑文化之歷史作用》，合肥：黃山書社，1992 年，第102、103 頁。。再如“北魏前期用以懲治罪犯的流放，是由拓跋鮮卑帶入中原的北族習(xí)俗，具備區(qū)別于漢晉遷邊之制的特質(zhì)?！纱丝梢源_認(rèn)，流刑是北族習(xí)慣法與儒學(xué)觀念表里結(jié)合的產(chǎn)物，從而打開了一扇觀察內(nèi)亞法制匯入華夏傳統(tǒng)的窗門”⑥黃楨：《再論流刑在北魏的成立——北族因素與經(jīng)典比附》，《中華文史論叢》 2017 年第4 期。。需要補(bǔ)說的是，流刑的一大好處是由此保有了作為勞動力的人力，因?yàn)楸涣鞣耪咄潜凰腿シ嘁鄣?，這對人口相對稀少的南北朝來說是很實(shí)際的考慮。由此也可以說在成文法和司法執(zhí)行之間有差異時，最后的選擇一般會以照顧政治或經(jīng)濟(jì)的實(shí)際需要為首要考慮。它表明“國家必須在它的制度中貫串著一切關(guān)系”，同時“它是多少世紀(jì)以來的作品，它是理念，是理性東西的意識”⑦[ 德 ]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第291 頁。。

還需要說明的是，即使在平城時代，司法實(shí)踐中表達(dá)出來的意愿是和成文法保持一致的。如拓跋燾太平真君“六年春，以有司斷法不平，詔諸疑獄皆付中書，依古經(jīng)義論決之”⑧《魏書》卷一一一《刑罰志》。。說明司法實(shí)踐中產(chǎn)生的問題推動了成文法的改進(jìn)并反過來落實(shí)到實(shí)際的審判中。這種互動是在不斷漢化的過程中進(jìn)行的，是成文法和司法實(shí)踐走向更多的一致之表現(xiàn)。到孝文帝改制后，司法實(shí)踐更以成文法里條例為指導(dǎo)，如《魏書·刑罰志》 所載關(guān)于費(fèi)羊皮賣子案、李憐生行毒坐死案、駙馬劉輝通奸民女案，及《竇瑗傳》 中有關(guān)“母殺其父，子不得告，告者死”的討論，各方都是從如何正確理解律文的角度發(fā)表意見的，顯示出“至于太和，然后吏清政平，斷獄省簡，所謂百年而后勝殘去殺”⑨《魏書》卷一一一《刑罰志》。的境況。

四 結(jié) 言

出于統(tǒng)治的實(shí)際需要，中國傳統(tǒng)成文法和司法實(shí)踐的關(guān)系主要表現(xiàn)在刑律的制定與執(zhí)行上。由于對刑法之實(shí)施在程序上通常缺乏明確的要求，故而在其執(zhí)行過程里，不同的執(zhí)法者與對象，不同的環(huán)境與時間都會使結(jié)果產(chǎn)生差異。在北魏，成文法制定與司法實(shí)踐關(guān)系中的特殊性尤為明顯。

每一個民族在其早期，都會有用習(xí)慣法來凝聚和約束群體的時代，但它們向成文法發(fā)展的過程中，會受到一些因素的影響。其一，生存的條件決定著人們適應(yīng)環(huán)境的生活習(xí)慣，習(xí)慣法的形成也都是圍繞著這一點(diǎn)形成的。在中國古代，主要差異表現(xiàn)在游牧生活和農(nóng)耕生活之別，就本文而言也就表現(xiàn)在鮮卑和漢族早期習(xí)慣法之間的區(qū)別。其二，習(xí)慣法的發(fā)展趨向受到其所依托的其他文化元素的影響。其中，文化里是否產(chǎn)生出文字起著決定性的作用。其三，毗鄰的民族文化是會互相交流的，較早擁有文字的一方一般會在這個過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，尤其在另一方從習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為成文法的進(jìn)程中。這個過渡是否平順，決定著該時段法治狀況之好壞。其四，生活環(huán)境的改變也會給習(xí)慣法內(nèi)容的改變以重大影響，新的適應(yīng)要求肯定要對原有的習(xí)慣法來一次揚(yáng)棄。在這個時段，也是最容易接受其他文化里以價值觀為基礎(chǔ)的法制影響，但這中間“受互滲律支配的表象和表象的關(guān)聯(lián)也遠(yuǎn)沒有消失。它們或多或少地存在著，受到了或多或少的損害，但并沒有被根除”①[ 法 ] 列維——布留爾：《原始思維》，丁由譯，北京：商務(wù)印書館，1981 年，第452 頁。，所以是一個很長的動態(tài)過程。

拓跋鮮卑部族在進(jìn)入以平城為中心的地域之后，正好受到上述第三和第四點(diǎn)的共同作用。加之自定都平城之后，北魏逐步發(fā)展成一個多民族的政權(quán)，作為統(tǒng)治民族的鮮卑族反而成了人口中的少數(shù)，且漢族在人口比重中占了多數(shù)，漢文化也遠(yuǎn)比其他民族文化來得厚重。故而發(fā)生在北魏法制中的各種現(xiàn)象，表面上是不斷受儒家思想影響加深的成文法和鮮卑傳統(tǒng)習(xí)慣法則支配的司法實(shí)踐之間的矛盾，尤其在前期，但實(shí)際上都是和“寬猛相資，德刑互設(shè)”②《北史》卷八七《酷吏傳論》。的治國目的一致，不過是隨著社會政治形勢變化而變化而已。在這個過程里，北魏統(tǒng)治者為了國體穩(wěn)固和政治平衡，努力在實(shí)踐中對成文法和習(xí)慣法進(jìn)行協(xié)調(diào)，而“在矛盾中自己揚(yáng)棄其自存”③[ 德 ] 黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1954 年，第283 頁。，形成“北朝刑法，亦大致以《晉律》 為本，特頗雜鮮卑法”④呂思勉：《本國史答問》，《呂思勉遺文集》（下），第382 頁。。這從效果上說還是取得了基本成功，也是北魏能夠取得秦嶺、淮河以北半壁江山的因素之一。從另一個角度說，拓跋鮮卑政權(quán)從一個游牧行國到定都平城，再到遷都洛陽，既是疆域擴(kuò)大的過程，也是它經(jīng)濟(jì)恢復(fù)和發(fā)展的過程，這期間成文法亦不斷修改成熟，經(jīng)由對習(xí)慣法之融合而主導(dǎo)社會秩序。如此二者合一的進(jìn)程，也告訴我們法治進(jìn)步亦意味著行政成本的增加，所以是需要經(jīng)濟(jì)發(fā)展為其基礎(chǔ)，彼此是同步及互相影響的。

鑒此，北魏法制史中雖然和歷朝歷代相比有著一些特殊情況，但鑒于以漢語為載體的傳統(tǒng)“中國思想有嚴(yán)重的謀求折衷融合的傾向”⑤[ 日 ]中村元：《比較思想論》，吳震譯，杭州：浙江人民出版社，1987 年，第170 頁。，所以法律一旦被漢字書寫成文，匯入中華法系的大流卻是必然的?？紤]到法制文化在社會生活中的重要性，因此清楚北魏成文法和司法實(shí)踐之間在矛盾中曲折前行的過程，以及理解文化沖突和融合對這個過程之影響，即使在今天也不失為一種有益的參考。