黃 娟

（江西科技師范大學 法學院，江西 南昌330038）

一、引言及文獻述評

2016年8月1日，滴滴出行和Uber中國業(yè)務(wù)宣布合并，兩家合并后在中國境內(nèi)網(wǎng)約車市場份額超過90%。根據(jù)前瞻產(chǎn)業(yè)研究院的統(tǒng)計，滴滴2020年5月平臺月活躍用戶達5439萬人，超第二名首汽約車5193萬人，在網(wǎng)約車行業(yè)占據(jù)領(lǐng)先地位；而2020年12月滴滴接單車輛合規(guī)率僅為20.4%，駕駛員合規(guī)率35.2%①參見《網(wǎng)約車監(jiān)管信息交互平臺發(fā)布2020年12月份網(wǎng)約車行業(yè)數(shù)據(jù)》https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10708987，2021年1月20日訪問。，遠低于正常水平。經(jīng)過十年發(fā)展，網(wǎng)約車依然能夠獲得資本青睞，不斷有車企入場，但市場“一家超強”的格局并未改變，“打車難”“打車貴”的問題仍困擾著廣大市民。同時，在平臺的聚合發(fā)展、跨界競爭中數(shù)據(jù)安全和壟斷等難點問題并未得到有效解決。2020年中央經(jīng)濟會議指出對平臺企業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的新現(xiàn)象新問題要加強政策引導(dǎo)與監(jiān)管，強化反壟斷和反不正當競爭，提高監(jiān)管效能，探討網(wǎng)約車市場法律風險與規(guī)制重塑對于平臺經(jīng)濟的規(guī)范發(fā)展有重要價值和意義。

學者普遍認為顛覆式創(chuàng)新作為對漸進式創(chuàng)新路徑和既有市場格局的突破，能創(chuàng)造前所未有的新市場機會，但因風險來源更加復(fù)雜而呈現(xiàn)更高的風險。以亞馬孫為代表的平臺經(jīng)濟經(jīng)營模式和風險備受關(guān)注，其競爭戰(zhàn)略包括擴大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、防止用戶多平臺歸屬、防止市場被碎片化和提高進入壁壘（Cusumano等，2019）。[1]網(wǎng)約車是典型的平臺經(jīng)濟，其發(fā)展具有不確定性和未知性（王仁和等，2020），[2]在創(chuàng)造效益、增加就業(yè)和消費者福利的同時也帶來了新的風險，政府監(jiān)管難以預(yù)見。新興產(chǎn)業(yè)的規(guī)制既要實現(xiàn)規(guī)制目標，防范社會風險和市場失靈，也要兼顧技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新的自由和激勵，應(yīng)進行體系性規(guī)制和回應(yīng)（蔣大興和王首杰，2017）。[3]在規(guī)制理念和規(guī)制模式方面，提出秉承包容審慎的原則，實踐中要用司法化、建立合作治理的制度落實該原則（張效羽，2020；時建中和馬棟，2020）。[4-5]從貫通宏觀、中觀、微觀規(guī)制策略角度推進規(guī)制治理，完善財產(chǎn)歸屬與利用并重，構(gòu)建政府、市場、社會多元主體協(xié)同治理的整體框架（唐忠民和張明，2018）。[6]引入合作規(guī)制模式，政府與私人主體在全過程中保持合作（劉紹宇，2018）。[7]規(guī)制方案的設(shè)計和規(guī)制工具的選擇上，要以“分類監(jiān)管、強監(jiān)管、早監(jiān)管、長監(jiān)管”為原則，重新組合規(guī)制工具（劉繼峰，2021；王敬波，2020）。[8-9]現(xiàn)行反壟斷法應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟時代的跨界壟斷、平臺間并購、算法共謀或歧視等問題時，難以發(fā)現(xiàn)壟斷行為、界定平臺相關(guān)市場和固定證據(jù)，需要做適當調(diào)整（時建中和馬棟，2020；熊鴻儒，2019）。[5，10]傳統(tǒng)反壟斷分析框架是靜態(tài)、單向的，平臺經(jīng)濟是動態(tài)競爭的，應(yīng)推動反壟斷分析框架向動態(tài)、跨界框架轉(zhuǎn)變（李凱和樊明太，2021）。[11]數(shù)字經(jīng)濟時代的反壟斷法要鼓勵創(chuàng)新與隱私保護并重，規(guī)制市場支配地位與優(yōu)勢地位，重構(gòu)相關(guān)市場分析框架，強化事前、事中監(jiān)管（楊東，2020）。[12]盡管既有研究對平臺經(jīng)濟治理和反壟斷相關(guān)問題成果豐盛，但對網(wǎng)約車這一特定平臺市場規(guī)制的體系化研究有待開拓。

二、網(wǎng)約車市場主要法律風險：資本無序擴張的惡果

網(wǎng)約車發(fā)展初期，其盛行帶來了新舊業(yè)態(tài)的激烈沖突、嚴重安全隱患等問題，政府出臺監(jiān)管政策解決前述問題，促進行業(yè)合規(guī)。新的問題又會出現(xiàn)，如數(shù)據(jù)采集帶來的消費者隱私保護難題，平臺憑借優(yōu)勢利用算法干預(yù)消費者決策，限制交易、排除競爭的問題等。

（一）數(shù)據(jù)采集：消費者隱私的“憂傷”

平臺經(jīng)濟模式下，與其他以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)架構(gòu)的數(shù)字平臺一樣，網(wǎng)約車企業(yè)能夠獲得海量消費者及行為信息，包括用戶電話號碼、地理位置數(shù)據(jù)、信用卡號等。數(shù)據(jù)對平臺企業(yè)尤其重要，無論是用戶信息的精確匹配，還是未來行業(yè)的前景發(fā)展，均依賴對數(shù)據(jù)的收集和分析。為了降低搜索交易機會成本和建立信任，平臺收集的信息甚至遠大于完成交易所必需的范圍。例如乘客下車之后，Uber應(yīng)用還在記錄乘客信息，因為平臺對信息的聚集和利用重建了個體之間直接交易的可控環(huán)境（Stemler，2016）。[13]

網(wǎng)約車平臺企業(yè)利用技術(shù)力量攫取用戶數(shù)據(jù)引發(fā)損害消費者、不公平地限制消費者對個人隱私的決策范圍，這種擔憂日益加劇。第一，人們依賴平臺經(jīng)濟生存。大量的零工經(jīng)濟從業(yè)者從平臺經(jīng)濟中獲得不可替代的收入。正因如此，數(shù)據(jù)市場偏見的系統(tǒng)利用更令人擔憂。第二，以信息為“免費”服務(wù)付費。在數(shù)字市場上，如果不是消費者，就是產(chǎn)品。人們免費使用Google、Facebook的服務(wù)，也默認這些網(wǎng)絡(luò)平臺的價值主張：將消費者的注意力和數(shù)據(jù)變現(xiàn)。網(wǎng)約車平臺看上去有所不同，因為它們提供的信息匹配服務(wù)是收費的，但實際上我們的地理位置、固定路線、交易偏好等信息也一樣被收集和使用。第三，平臺和用戶之間信息鴻溝的影響。這種影響可能表現(xiàn)為“欺詐”，利用用戶掌握的信息不足，使其做出違背真實意愿的意思表示。也可能表現(xiàn)為“誘導(dǎo)”，用戶的選擇看似自由，實質(zhì)卻是在網(wǎng)絡(luò)平臺的設(shè)計下做出決定，例如Uber在用戶打開軟件時通過誘導(dǎo)設(shè)計向乘客展示周邊有很多車輛，引誘消費者使用Uber。第四，平臺與經(jīng)營者用戶之間的信息不對稱性影響了分配公平，如平臺利用兼職從業(yè)者的報酬拉低全職從業(yè)者的收入水平，通過技術(shù)和算法監(jiān)測從業(yè)者。

（二）算法歧視：消費者公平交易權(quán)與安全權(quán)的傷害

算法歧視和個性化定價都是數(shù)字經(jīng)濟中歧視風險的具化。有證據(jù)顯示平臺經(jīng)濟中服務(wù)提供者和消費者都面臨著被歧視的風險。這種歧視可能體現(xiàn)在服務(wù)的獲得當中，比如有研究證實非裔美國人在網(wǎng)約車服務(wù)中等待的時間更長或在Airbnb上更難找到住處，有種族歧視之嫌。滴滴在順風車刑事案件發(fā)生后采取了嚴格的安全管控措施，部分司機抱怨派單系統(tǒng)從未分配女性乘客的訂單，影響了司機的收入，涉嫌性別歧視。個性化定價是指賣方持續(xù)使用大數(shù)據(jù)和復(fù)雜的算法來對消費者進行單獨定價，為那些支付意愿高的消費者設(shè)定更高的價格而對支付意愿低的消費者設(shè)定更低的價格。算法和數(shù)字化技術(shù)提高了信息可用性和消費者偏好的掌握程度，企業(yè)的差異化定價能力大大提高，個性化定價涉嫌價格歧視，即我們所熟悉的“大數(shù)據(jù)殺熟”。政策制定者認為這使消費者總體受益，但也存在風險，忠實客戶群體總是支付高昂的價格，算法極限追求消費者剩余而損害消費者公平交易權(quán)和安全權(quán)。

（三）市場無序：新業(yè)態(tài)監(jiān)管套利和不正當競爭的質(zhì)疑

新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)利用虛擬平臺聚集、整合現(xiàn)實世界的人力資源和物質(zhì)資源，在傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域大量圈地，取得了很好的發(fā)展優(yōu)勢，形成平臺生態(tài)傳導(dǎo)效應(yīng)。平臺依托技術(shù)的優(yōu)勢，天然成為新的信息中心，這賦予平臺更大的話語權(quán)；同時，這種控制權(quán)力強化了平臺的信息占有，使平臺有更多的主動權(quán)以算法類的技術(shù)進行市場資源分配，而供需雙方參與市場資源分配的權(quán)力大大被限縮。

競爭是數(shù)字經(jīng)濟活動的核心引擎，激勵了新生企業(yè)和進入者創(chuàng)造新技術(shù)，改進既有商業(yè)環(huán)境，改善資本和商品、服務(wù)的供給。憑借用戶規(guī)模、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，平臺背靠特定細分領(lǐng)域占據(jù)穩(wěn)定地位，依托垂直領(lǐng)域的規(guī)模優(yōu)勢，與數(shù)據(jù)資源形成合力，跨行業(yè)滲透和擴張開展跨界競爭和商業(yè)布局，形成超大型平臺，形成贏者通吃現(xiàn)象，例如滴滴推出“橙心優(yōu)選”業(yè)務(wù)逐鹿“社區(qū)團購”。如此一來，市場公平競爭的問題更加突出，“組織者”與“參與者”雙重身份的矛盾易引起效率損失和不公平競爭，出現(xiàn)限制交易、數(shù)據(jù)封鎖、虛假交易和評論等，而大數(shù)據(jù)和算法的廣泛應(yīng)用讓平臺濫用市場支配地位的行為更加隱蔽和難以確認?，F(xiàn)有平臺利用其在成本和用戶市場上的優(yōu)勢，拉高新進入者的成本和市場壓力，強勢平臺利用平臺規(guī)則限制用戶的多歸屬來打壓后發(fā)者，產(chǎn)生限制競爭的效果。例如社交媒體、在線搜索、線上廣告等市場都掌握在一兩家公司手中?？梢钥隙ǖ氖羌卸鹊奶岣吆透偁幍臏p少往往與更高的利潤率有關(guān)，而非更大的創(chuàng)新投資。

三、網(wǎng)約車市場規(guī)制實踐：比較與借鑒

網(wǎng)約車經(jīng)營2013年在加州率先得到了承認，加州公共事業(yè)委員會將其稱為交通網(wǎng)絡(luò)公司（Transportation Network Companies，TNC），即在加州境內(nèi)通過互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用或平臺連接乘客和私家車車主，提供有償預(yù)約運輸服務(wù)的公司、合伙企業(yè)、獨資經(jīng)營者或其他形式的組織，將網(wǎng)約車界定為新型約租車，區(qū)別于傳統(tǒng)出租車。Uber、Lyft等公司被定性為基于合同的客運承運人。加州的認可產(chǎn)生了積極的示范作用和先例效應(yīng)，美國多個城市認可網(wǎng)約車的合法地位。歐洲網(wǎng)約車發(fā)展并非如美國本土一樣成功，受到了德國、法國、意大利和西班牙等國的抵制。但在民意的推動下，歐洲市場出現(xiàn)了松動，各國政府逐漸放開對網(wǎng)約車禁入的管制。2015年英國高等法院裁定Uber并不像出租車計價器一樣工作，不違反《約租車法案》的規(guī)定，因為智能手機上的打車應(yīng)用計費機制基于GPS信號和新技術(shù)，沒有落入計價器的范疇，任何企業(yè)和司機申請“約租車經(jīng)營標準執(zhí)照”即可參與運營，將網(wǎng)約車與出租車區(qū)分管理。亞洲市場上滴滴出行和Grab等平臺崛起，網(wǎng)約車在全球盛行。

（一）規(guī)制理念：認識和肯定新業(yè)態(tài)

網(wǎng)約車市場規(guī)制的一個基礎(chǔ)問題就是對行業(yè)與市場的定位和認識。網(wǎng)約車平臺堅稱自己是“科技公司”，提供信息中介服務(wù)。強大的信息系統(tǒng)幫助平臺打破了傳統(tǒng)運輸服務(wù)交易中“消費者和服務(wù)者”的二元結(jié)構(gòu)，由“第三方”收集、傳遞信息和撮合交易。網(wǎng)約車平臺的核心競爭力是數(shù)據(jù)，企業(yè)通過交易信息的數(shù)字化使平臺成為市場。平臺以技術(shù)創(chuàng)新顛覆了傳統(tǒng)出租車行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)，擴展了新的服務(wù)功能和市場需求，屬于顛覆性創(chuàng)新，其平臺經(jīng)濟屬性大于其具體所處行業(yè)的屬性(張彬，2019）。[14]

（二）規(guī)制模式：政府與平臺合作規(guī)制

美國網(wǎng)約車規(guī)制權(quán)力主要屬于各州，政府和網(wǎng)絡(luò)平臺合作實施監(jiān)管網(wǎng)約車的運營安全。第一，州政府根據(jù)本州法律，制定車輛、司機和保險的準入標準，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺公司的運營；第二，平臺須向監(jiān)管機構(gòu)申請政府許可才可以運營；第三，平臺公司獲得許可后，承擔管理車輛和司機準入以及日常運營監(jiān)管的責任。澳洲競爭與消費委員會2016年發(fā)布指南，強調(diào)共享經(jīng)濟中平臺、用戶和服務(wù)提供方等各主體在《澳大利亞消費法》中的權(quán)利和義務(wù)，提醒用戶通過平臺獲得商品或服務(wù)出現(xiàn)問題會跟在商品購買一樣受到法律保護；同時提出對平臺的信息披露要求及評論的重要性，保護網(wǎng)絡(luò)交易的信任安全和消費者的知情權(quán)。倫敦交通局也把監(jiān)管重點放在網(wǎng)約車平臺公司上，不定期對平臺進行合規(guī)檢查，確保乘客的安全。

（三）規(guī)制重點：高度關(guān)注數(shù)字平臺競爭問題

2018年新加坡競爭與消費委員會（CCCS）對Uber和Grab合并案進行反壟斷審查，認定兩家公司合并違反競爭法。CCCS在審查中明確：第一，將相關(guān)市場界定為網(wǎng)約車和出租車電招；第二，并購實質(zhì)減少競爭，可能會提高服務(wù)價格，增加司機抽成，降低服務(wù)質(zhì)量，減少創(chuàng)新；第三，網(wǎng)約車市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)可能會阻止新的從業(yè)者進入。委員會對兩家公司合并后提高市場價格的行為分別進行了660萬美元和640萬新元的處罰，要求取消一切排他協(xié)議、鎖定期限條款或終止合作賠償?shù)茸璧K競爭的協(xié)議條款。維持并購前的定價算法和司機抽成比例，直到市場恢復(fù)到可以緩和并購帶來的負面影響。Uber將其當?shù)刈赓U業(yè)務(wù)出售給任何能夠提供合理報價的對手，以保證租賃公司的獨立性。并提議進行罰款，最高罰款額達交易雙方年營業(yè)額的10%且可以連續(xù)三年。

菲律賓競爭委員會（PCC）也對Uber和Grab的合并進行了反壟斷審查，將相關(guān)市場界定為網(wǎng)約車市場，認定并購構(gòu)成了“實質(zhì)性地減少、阻止或限制競爭”，違反了菲律賓反壟斷法。要求不能引入任何一切禁止多平臺合作的排他性協(xié)議，或者任何可能導(dǎo)致排他性的政策或獎勵及處罰措施（如取消獎勵、增加抽成比例、禁止使用Grab的App、降低訂單分配優(yōu)先級），并定期報告其獎勵政策和獎勵政策的調(diào)整。合并后，監(jiān)管機構(gòu)將監(jiān)控合并前后價格的變化，以政府批準的最低價格為基數(shù)，每個季度的平均價格偏差相比合并前不得高于22%（如合并前假設(shè)相對于政府核定的最低運價平均偏差為10元，則合并后平均偏差不得高于12.2元），高于30%則屬于極度偏離，監(jiān)管部門可以按平臺同期營收額的5%予以處罰。①參見《滴滴優(yōu)步合并案不能不了之，看東南亞如何反壟斷》https://new.qq.com/omn/20180903/20180903A1APF4.html，2019年7月12日訪問。

（四）小結(jié)

域外網(wǎng)約車規(guī)制實踐的比較研究可見：第一，肯定新業(yè)態(tài)的創(chuàng)新、充分認識網(wǎng)約車平臺經(jīng)濟屬性是“善治”的前提。網(wǎng)約車不同于傳統(tǒng)出租車，新技術(shù)的應(yīng)用催生了傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟時代無法企及的效率，傳統(tǒng)行業(yè)的市場失靈問題如外部性、交易成本和信息不對稱發(fā)生了改變，傳統(tǒng)行業(yè)的規(guī)制邏輯、模式和方法存在適用困難。第二，平臺經(jīng)濟治理有賴于政府與平臺的合作規(guī)制。平臺經(jīng)濟的崛起打破了傳統(tǒng)企業(yè)組織的中心化管理，組織者和從業(yè)者的二重身份讓平臺在規(guī)則制定和運營管理中擁有了更大的話語權(quán)和控制力，影響消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的決策，此時政府與平臺的合作更為重要，平臺的義務(wù)與責任是合作規(guī)制的中心。第三，數(shù)字平臺競爭秩序應(yīng)獲得更多的關(guān)注，平臺的治理和競爭秩序的維護應(yīng)重點關(guān)注數(shù)據(jù)和算法相關(guān)問題。

四、網(wǎng)約車市場規(guī)制的重塑：現(xiàn)實困境與制度重構(gòu)

當新的商業(yè)模式來臨時，有兩種方式規(guī)制從業(yè)者：一種是將現(xiàn)有規(guī)則擴展到新生體系，另一種是以新業(yè)態(tài)帶動舊業(yè)態(tài)的修正和創(chuàng)新。網(wǎng)約車平臺帶來的是顛覆性創(chuàng)新，一種“自發(fā)性自由化”，在沒有獲得必要的監(jiān)管許可時已經(jīng)開始運營。網(wǎng)約車平臺作為供需匹配服務(wù)提供者這種獨特的價值應(yīng)當受到珍視，對其適用傳統(tǒng)行業(yè)監(jiān)管規(guī)則將造成資源的浪費。與其單方面否定市場機制的作用或者政府規(guī)制的介入，毋寧由市場、政府采取相互學習、合作的態(tài)度來決定是否規(guī)制更為可取(高秦偉，2017）。[15]

（一）規(guī)制困境

1.規(guī)制思維陳舊

《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）并未確認網(wǎng)約車經(jīng)營的創(chuàng)新地位。從名稱和規(guī)制目標的表述分析，該規(guī)范仍將網(wǎng)約車定位于類出租車的范疇，將網(wǎng)約車經(jīng)營納入傳統(tǒng)出租車的規(guī)制體系中?！蛾P(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》也明確將出租汽車服務(wù)規(guī)定為包含巡游、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約等方式，政策上看網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車仍屬于出租汽車行業(yè)。《暫行辦法》對網(wǎng)約車經(jīng)營服務(wù)的概念界定，沒有對城市出行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)與創(chuàng)新業(yè)務(wù)進行明顯區(qū)分，間接減損了網(wǎng)約車經(jīng)營的創(chuàng)新性。對網(wǎng)約車平臺數(shù)據(jù)安全重視不足，平臺壟斷風險凸顯。

2.規(guī)制事項與目標不匹配

行政規(guī)制的目的在于通過政策和指令實現(xiàn)資源的合理配置、實現(xiàn)規(guī)制目標?！稌盒修k法》規(guī)定網(wǎng)約車規(guī)制有社會公共利益、安全和消費者保護的多元目標。以安全目標為例，現(xiàn)有網(wǎng)約車規(guī)制制度中規(guī)定了準入條件，但諸多地方政策文本中出現(xiàn)司機戶籍、學歷、車輛軸距和車身長度等準入要求則有過度規(guī)制之嫌。同時，社會公共利益、消費者保護、勞動者保護和公平競爭目標的規(guī)制資源配置不足，以致頻繁出現(xiàn)排除或限制交易、大數(shù)據(jù)殺熟、算法歧視，而現(xiàn)行規(guī)制體系中的事中、事后監(jiān)管對市場運營過程中的干預(yù)又呈現(xiàn)一種“弱規(guī)制”局面，規(guī)制邏輯和規(guī)制重點的改變亟須對市場規(guī)制的重塑。

3.規(guī)制方法單一

現(xiàn)有規(guī)制對網(wǎng)約車經(jīng)營的監(jiān)管方法設(shè)計并未應(yīng)網(wǎng)約車經(jīng)營模式的創(chuàng)新而改變，而是沿用對傳統(tǒng)出租車行業(yè)的直接控制的經(jīng)濟性規(guī)制方法：經(jīng)營許可（牌照）、數(shù)量和價格管制等。對于網(wǎng)約車平臺出現(xiàn)的隱私保護和數(shù)字壟斷等新生風險，規(guī)制應(yīng)對滯后，無法解決平臺壟斷、資本無序擴張等問題，尤其是面對平臺力量高度集中的問題，反壟斷法約束沒有發(fā)力，在處理網(wǎng)約車市場規(guī)制和保護動態(tài)創(chuàng)新問題上滯后于市場需要。

（二）規(guī)制重塑

1．規(guī)制理念

創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，人們廣泛認為創(chuàng)新對經(jīng)濟福利的貢獻遠遠超過靜態(tài)配置效率(Easterbrook，1992）。[16]《暫行辦法》的出臺從國家層面肯定網(wǎng)約車的合法性，是政府在公民和社會本位理念的指導(dǎo)下對大眾出行需求多樣化的積極回應(yīng)。完全依賴政府的行政規(guī)制來防范市場失靈的風險會因為技術(shù)和標準的專業(yè)化程度提高而無法達到規(guī)制目的，還要受部門利益和地方利益困擾。而在行政規(guī)制中，立法和執(zhí)法的標準應(yīng)予以降低，詳細標準激增帶來的問題在于規(guī)制者與被規(guī)制者都能夠在所要遵守的標準選項之間進行選擇，其結(jié)果實際上擴大而非縮小了裁量空間（斯考特，2017年版）。[17]

面對網(wǎng)約車帶來的壓力和挑戰(zhàn)，規(guī)制一直處于矛盾、謹慎和放管兩難境地。從政策變遷來看，政府部門的態(tài)度呈現(xiàn)反復(fù)性。“放水養(yǎng)魚”“讓子彈飛”、保守限制，堅持與巡游出租車錯位發(fā)展等，從包容審慎到強監(jiān)管的變遷，多樣化的政府規(guī)制因應(yīng)反映了行業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展動態(tài)的需求變化。從世界范圍來看，網(wǎng)約車規(guī)制政策也呈現(xiàn)了同樣的反復(fù)局面。網(wǎng)約車相關(guān)爭議一直不斷，從最初的“合法化”之爭，到市場失靈的新變化和競爭失序新問題，亟須規(guī)制范式變遷。因此，政府部門需要轉(zhuǎn)變觀念和思維，堅持以動態(tài)調(diào)整的理念指導(dǎo)探索和創(chuàng)新監(jiān)管方式，注重事前防御風險以彌補既有監(jiān)管制度存在的微觀局限和事后懲治不足（楊松和石啟龍，2019）。[18]

2．規(guī)制模式

從實踐看來，傳統(tǒng)的條塊監(jiān)管無法適應(yīng)平臺模式的跨地區(qū)、跨領(lǐng)域服務(wù)和交易特征，造成企業(yè)的多重監(jiān)管負擔，還有監(jiān)管部門不明確的風險。而且，互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)在資本力量的推動下，依靠技術(shù)、平臺和信息資源優(yōu)勢，獲取了影響私人權(quán)益的強大力量（馬長山，2019）。[19]這是一種“來源于市場或技術(shù)的經(jīng)濟性權(quán)力”(許多奇，2019）。[20]平臺塑造了交易的規(guī)則和秩序，平臺和用戶的管理和被管理關(guān)系日漸固化，平臺濫用市場力量行為頻發(fā)，降低準入標準，拉低商品和服務(wù)質(zhì)量；違反合規(guī)目的收集數(shù)據(jù)侵害消費者隱私；限制交易損害消費者利益，利用交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)遏制對手競爭等。面對平臺海量交易數(shù)據(jù)，單一的行政規(guī)制成本過高，信息的不對稱使問題的發(fā)現(xiàn)和處理存在滯后性。

因此，合作規(guī)制模式更契合網(wǎng)約車市場規(guī)制的需求。在政府規(guī)制層面，重點監(jiān)管平臺公司，通過隨機抽取各平臺公司，隨機抽調(diào)執(zhí)法人員檢查并及時將檢查結(jié)果向社會公開，監(jiān)控平臺壟斷風險，有效規(guī)范網(wǎng)約車行業(yè)的發(fā)展；在私人規(guī)制層面，行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的，政府規(guī)制應(yīng)采用自律優(yōu)先的合作治理（弗里曼，2010年版）。[21]自我規(guī)制機構(gòu)相比于公共的機構(gòu)，是成本更低、效率更高的規(guī)則制定者（奧格斯，2009年版）。[22]網(wǎng)約車平臺公司及時掌握交易雙方的信息和交易記錄，構(gòu)建可信任的交易環(huán)境，根據(jù)自己制定的交易規(guī)制懲戒和規(guī)訓不當行為，建立一套聲譽機制確保平臺內(nèi)交易主體能夠互相監(jiān)管，交易雙方對服務(wù)給予“好評”或“差評”，平臺根據(jù)評價做出相應(yīng)的激勵或懲罰。因此，考慮成本和效率因素，構(gòu)建政府與平臺的合作規(guī)制，充分發(fā)揮多元主體的參與和監(jiān)督作用是網(wǎng)約車市場規(guī)制行之有效的模式。

3．規(guī)制路徑

網(wǎng)約車市場的風險和問題層出不窮，說明既有監(jiān)管體制的滯后性。以保護創(chuàng)新、維護市場競爭、保護消費者福利等多元理念為指引的競爭執(zhí)法機制可以彌補不足，遏制資本的無序擴張。

（1）工具維度：以反壟斷為抓手

反壟斷法保護競爭的功能與新業(yè)態(tài)發(fā)展中保護創(chuàng)新的需求相互吻合。鼓勵創(chuàng)新至少包括兩個方面的要求：第一，創(chuàng)新者應(yīng)當能夠受到保護并能從創(chuàng)新中獲得極有競爭力的利潤；第二，不能允許市場參與者從壟斷行為、串通舞弊等策略中獲得有競爭力的利潤。市場競爭性、專有性、協(xié)同性以及創(chuàng)新的本質(zhì)決定創(chuàng)新的供應(yīng)。一定程度的市場力量，有時在某些行業(yè)可以作為一種激勵來刺激創(chuàng)新，但市場集中度的增加也可能改變創(chuàng)新的本質(zhì)。例如用戶們依賴于擁有支配地位的公司的創(chuàng)新而非開發(fā)或修改自己使用的產(chǎn)品或服務(wù)，有支配地位的公司創(chuàng)新可能只是簡單加強了擁有市場支配地位的平臺的力量并將用戶鎖定。平臺變得如此之強大以至于小的經(jīng)營者和新的銷售商很難進入市場與其競爭——這導(dǎo)致消費者的選擇變少。社交網(wǎng)絡(luò)平臺和在線搜索平臺決定用戶使用時能看到什么，銷售商使用從用戶那里收集的個人數(shù)據(jù)來為不同個體提供不同的價格。平臺海量收集產(chǎn)品和服務(wù)信息，包括人們支付愿意，這樣他們自己可以制造和銷售這些產(chǎn)品，直接參與市場競爭，極易發(fā)生壟斷行為。

因此，對于創(chuàng)新保護的監(jiān)管不但要保護創(chuàng)新者，還應(yīng)當關(guān)注市場的公平競爭秩序，防范創(chuàng)新者在達到市場支配地位后異化的創(chuàng)新行為所產(chǎn)生的限制和遏制創(chuàng)新的風險?；跀?shù)據(jù)使用的共享經(jīng)濟競爭法規(guī)制重點應(yīng)當在于經(jīng)營者集中控制程序的審慎和長期潛在的市場濫用行為（Lougher和Kalmanowicz，2016）。[23]

（2）技術(shù)維度：算法透明

網(wǎng)約車平臺的定價系統(tǒng)引起了廣泛關(guān)注。有人說它是一種“軸輻”工具，用算法來協(xié)調(diào)定價，而駕駛員被要求使用該價格（Kovacic，2012）。[24]算法能讓經(jīng)營者自動設(shè)置執(zhí)法機關(guān)和消費者無法發(fā)覺但參與共謀經(jīng)營者可以察覺的快速議價行為，從而降低甚至完全消除信號成本，如網(wǎng)約車公司稱其算法的動態(tài)定價反映的是供需雙方因不同時間和路線而發(fā)生的變化，而非司機合謀收取同樣的價格。平臺作為搭建供需雙方交易的核心，利用算法和交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)幫助平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者完成交易行為，組織和幫助經(jīng)營和競爭方面有天然的優(yōu)勢，算法大大降低了共謀的協(xié)商成本，監(jiān)控市場價格并及時調(diào)整，防止新進入者對共謀者造成市場占有率和商品銷量的減損。算法使得平臺內(nèi)競爭對手之間的信息共享可能構(gòu)成軸輻協(xié)議。當前實踐中，算法或算法開發(fā)者并不可能對軸輻協(xié)議的形成和維持起積極作用，未來可能出現(xiàn)的人工智能自主性合謀更是超出了人類使用者的能力范圍，不應(yīng)被苛刻地認定違法（侯利陽，2019）。[25]

還有一個問題是算法歧視。它可以分為兩類：一是“信息不完全”導(dǎo)致的算法歧視；二是“信息不對稱”導(dǎo)致的算法歧視。第一類歧視解決問題最直接的辦法就是讓每一個算法決策的主體增加信息輸入，保證信息全面、準確地輸入。但現(xiàn)實是算法決策主體不可能全面又準確地輸入所有信息。這個時候就只能退而求其次，比如完善信息輸入的結(jié)構(gòu)、代表性更合理。第二類歧視中算法側(cè)重處理的是“多或少”問題，比如為商務(wù)旅行者設(shè)定更高的價格，為休閑旅行者設(shè)置更低的價格。在個性化定價中賣方對消費者產(chǎn)品或服務(wù)的支付意愿感興趣，支付意愿價格包含了消費者偏好，也包含了消費者認知（包括錯誤的認知）。算法歧視性定價針對的是偏好的話，盡管傷害了一些消費者，但提高了效率。如果是針對誤解，特別是需求膨脹的誤解則會產(chǎn)生消費者和效率的雙重損害，這種情況下，法律應(yīng)當介入。

溫和的解決方法是通過透明度要求實現(xiàn)算法的監(jiān)管，要求披露算法信息（Bar-Gill，2019）。[26]這并非要求算法本身的透明度，而是算法使用數(shù)據(jù)的透明度，對于歧視性數(shù)據(jù)產(chǎn)生的結(jié)果平臺有過失責任。算法決策并不能擺脫偏見，只有人類才能發(fā)揮關(guān)鍵的作用，確保當我們的社會關(guān)系越來越自動化時，支配和歧視不會隱藏于代碼中。

（3）法律維度：加強制度設(shè)計

平臺以網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)為核心，以數(shù)據(jù)為生產(chǎn)要素的特征，對于反壟斷法的適用提出了挑戰(zhàn)，例如平臺的免費服務(wù)打破了壟斷帶來高價的迷信，對于價格因素的考察應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)κ袌霰趬?、用戶多歸屬性、用戶議價能力等供給或需求替代性分析。濫用市場支配地位行為的分析要注重流量、算法、數(shù)據(jù)等關(guān)鍵要素的影響，在分析市場結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)環(huán)境和創(chuàng)新性時予以綜合考慮。

第一，將促進創(chuàng)新作為反壟斷的主要價值導(dǎo)向?，F(xiàn)代反壟斷法的立法目的具有多元化趨勢，通過利益衡量在沖突的各目標間做出取舍?！吨腥A人民共和國反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第1條將“鼓勵創(chuàng)新”列入立法目標，體現(xiàn)了反壟斷法促進創(chuàng)新的價值導(dǎo)向。

第二，確定平臺經(jīng)濟反壟斷分析的框架。新經(jīng)濟產(chǎn)生和運行的特殊性使得傳統(tǒng)反壟斷的適用具有一定局限性，需要政策目標、規(guī)制重點、規(guī)制工具箱等方面的調(diào)整。平臺憑借互聯(lián)網(wǎng)的強外部性，經(jīng)營中更易出現(xiàn)掠奪性定價、排他性交易等行為。平臺設(shè)定的標準和兼容性問題徘徊在合法性和反競爭性之間，監(jiān)管應(yīng)以保障公平有效競爭原則為主，對經(jīng)營者市場支配地位的認定，在傳統(tǒng)的相關(guān)市場份額、經(jīng)營者控制市場的能力、財力和技術(shù)條件、市場競爭情況、其他經(jīng)營者的交易依賴程度和市場進入難易度因素等數(shù)量型指標之外，還要考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)的因素，注重市場競爭狀況的分析。具體問題的分析與行業(yè)特點密切相關(guān)，例如，網(wǎng)約車相關(guān)市場的界定要考慮與傳統(tǒng)出租車市場的價格形成機制、行業(yè)屬性、競爭方式及效果的差異性（蔣巖波，2017）。[27]另外，囿于傳統(tǒng)方法無法舉證市場支配地位的難題，應(yīng)將互聯(lián)網(wǎng)平臺視為“準公用企業(yè)”，減輕反壟斷訴訟中原告的舉證責任（喻玲和蘭江華，2020）。[28]發(fā)揮司法審判的作用，調(diào)動多方主體共同參與，通過舉證、辯論，論證“合理原則”的適用，認定反競爭行為時綜合評估壟斷的故意和損害競爭的后果，增加經(jīng)濟分析評估的分量，減少誤傷。

第三，廣泛運用和解制度。反壟斷機構(gòu)執(zhí)法時通過協(xié)商談判與被調(diào)查企業(yè)達成和解協(xié)議，企業(yè)承諾改變被指控行為消除反競爭影響的，可以中止反壟斷調(diào)查。和解制度能有效提高執(zhí)法效率、節(jié)省執(zhí)法資源，增加規(guī)制的靈活性。

（4）文化維度：競爭推進

新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)的快速發(fā)展帶來監(jiān)管的時機和力度不好把控、難以平衡的問題，選擇性執(zhí)法、多頭執(zhí)法和監(jiān)管標準不一等問題困擾著平臺企業(yè)和市場。競爭和創(chuàng)新日新月異，平臺企業(yè)競爭手段更為隱蔽和復(fù)雜，壟斷或不正當競爭行為識別難度加大，需要“事前審查”及“事中、事后反壟斷和反不正當競爭監(jiān)管”結(jié)合的全周期競爭評估機制，通過加大競爭執(zhí)法力度以外力督促市場的公平自由競爭。此外，培育競爭文化，引導(dǎo)和鼓勵各類市場主體提升反壟斷合規(guī)意識，建立起有效的反壟斷合規(guī)審查等事前規(guī)制制度，自覺守法、積極護法，自律自治，維護市場公平競爭秩序。

五、結(jié)語

平臺經(jīng)濟時代網(wǎng)約車市場規(guī)制重塑需要深入認識該商業(yè)模式的創(chuàng)新及其內(nèi)生風險，以釋明規(guī)制的正當性、探討行之有效的規(guī)制模式和規(guī)制路徑。在平臺生產(chǎn)范式和組織形式根本變革的當下，規(guī)制應(yīng)站在一個中立的立場，以審慎的態(tài)度試行多元主體參與的合作規(guī)制，充分調(diào)動平臺多層級的組織管理潛能，逐步放棄命令—控制型規(guī)制模式，弱化事前的經(jīng)濟性規(guī)制，強化全周期的社會性規(guī)制，建立以平臺為中心的規(guī)制體系，以標準、質(zhì)量、信息披露、責任等規(guī)制方法預(yù)防網(wǎng)約車平臺安全和競爭失序風險，實現(xiàn)政府、平臺、消費者和社會的合作。尤其是在資本的不斷擴張中，創(chuàng)新監(jiān)管理念，警惕和防范與數(shù)據(jù)收集和技術(shù)創(chuàng)新并生的壟斷風險，以反壟斷法為抓手，強化對算法使用數(shù)據(jù)的透明度要求，厘清反壟斷與平臺自治的界限，既要包容創(chuàng)新，又要分類規(guī)制、精準施策。