謝立斌，李 藝

（中國政法大學(xué)a.中德法學(xué)院；b.法學(xué)院，北京100088）

一、引言與文獻(xiàn)述評

隨著信息技術(shù)的飛躍發(fā)展，人類步入信息時代。以個人電腦、智能手機(jī)為代表的各類電子產(chǎn)品以前所未有的速度和廣度時時刻刻記錄個人生活留下的物理和電子痕跡，形成大量個人信息。個人信息的濫用構(gòu)成巨大的風(fēng)險，這促使各國高度重視個人信息保護(hù)。目前學(xué)術(shù)界較為一致的觀點是，個人信息具有重大經(jīng)濟(jì)價值，是信息經(jīng)濟(jì)中最重要的資源之一。但是，對于個人信息中經(jīng)濟(jì)價值應(yīng)當(dāng)如何分配，學(xué)術(shù)界尚未達(dá)成一致，目前主要存在以下幾種觀點。第一，信息的經(jīng)濟(jì)價值應(yīng)當(dāng)歸屬企業(yè)所有。例如，有學(xué)者依據(jù)“數(shù)據(jù)生產(chǎn)”理論，認(rèn)為數(shù)據(jù)或者信息中的經(jīng)濟(jì)價值是由企業(yè)所生產(chǎn)、創(chuàng)造的，因而應(yīng)當(dāng)由企業(yè)來享受個人信息中的經(jīng)濟(jì)價值（高富平，2019）；還有學(xué)者根據(jù)產(chǎn)權(quán)安排的成本—收益分析認(rèn)為，如果將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)劃分給消費者，那么成本和收益的分析都將不復(fù)存在，相反如果把數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)劃分給企業(yè)，卻能通過較小的成本獲得較大的收益（陳永偉，2018）；還有學(xué)者以法經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)權(quán)確立的四個基本規(guī)則為基礎(chǔ)，認(rèn)為無論是根據(jù)先占規(guī)則、附屬規(guī)則或是創(chuàng)造規(guī)則，企業(yè)都應(yīng)當(dāng)擁有個人數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)，而公平規(guī)則在這里并不適用，并不能基于公平的考量而將個人數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)賦予個人(張玉屏,2021）。[1-3]第二，信息的經(jīng)濟(jì)價值應(yīng)當(dāng)歸屬個人所有。例如，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予個人信息財產(chǎn)權(quán)，使個人能夠支配其信息蘊含的商業(yè)價值(劉德良,2007)；還有學(xué)者則指出，個人應(yīng)當(dāng)基于對其信息的人格利益而進(jìn)一步享有其信息中的財產(chǎn)利益，即，個人信息中的經(jīng)濟(jì)價值應(yīng)當(dāng)劃歸于個人而享有(任丹麗,2021)；還有學(xué)者提出，盡管數(shù)據(jù)信息的共享已經(jīng)成為大勢所趨，但是共享中的數(shù)據(jù)信息的權(quán)利仍然應(yīng)該歸屬于信息權(quán)利人個人所有，未經(jīng)信息權(quán)利人的同意，信息共享的行為不得實施(王利明,2019）。[4-6]第三，企業(yè)和個人分享信息的經(jīng)濟(jì)價值。例如，有學(xué)者將信息數(shù)據(jù)劃分為“敏感個人數(shù)據(jù)”與“普通個人數(shù)據(jù)”兩種類型，將“敏感個人數(shù)據(jù)”中的經(jīng)濟(jì)利益分配給公民個人所有，將“普通個人數(shù)據(jù)”中的經(jīng)濟(jì)利益配置給企業(yè)和個人共同共有(黃锫,2021)；還有學(xué)者將數(shù)據(jù)信息劃分為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)和增值數(shù)據(jù)，認(rèn)為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)中的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)歸屬于用戶個人所有，而增值數(shù)據(jù)中的經(jīng)濟(jì)利益則應(yīng)當(dāng)歸屬于企業(yè)所有(丁道勤,2017)；還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先遵循“捕獲規(guī)則”將信息的經(jīng)濟(jì)利益分配給數(shù)據(jù)企業(yè)，然后再遵循“關(guān)聯(lián)規(guī)則”將敏感信息的經(jīng)濟(jì)利益分配給公民個人(許可,2018）。[7-9]學(xué)者們之所以持有這些不同觀點，歸根結(jié)底源自研究方法和研究視角的差異。鑒于個人信息中的經(jīng)濟(jì)價值可能觸發(fā)多方主體之間的沖突，為了定紛止?fàn)?，立法?yīng)當(dāng)對于相關(guān)經(jīng)濟(jì)價值的分配做出妥善安排。那么，立法者應(yīng)當(dāng)依照何種原則決定個人信息之上經(jīng)濟(jì)利益的歸屬，應(yīng)當(dāng)采取何種保障路徑呢？憲法對此提供了基本的價值指引。據(jù)此，本文嘗試從憲法層面探討個人信息的經(jīng)濟(jì)價值的分配問題，之后對中國實證法層面的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行考察，最后從法政策學(xué)角度提出未來立法的完善方向。

二、個人信息的經(jīng)濟(jì)價值及其歸屬

（一）個人信息的經(jīng)濟(jì)價值

所謂個人信息，就是指那些能夠識別個人身份的信息。從兩個方面來看，個人信息具有重大經(jīng)濟(jì)價值（楊惟欽，2016）。[10]

一方面，人類社會步入信息經(jīng)濟(jì)時代之后，大數(shù)據(jù)具有廣泛用途，已經(jīng)成為信息經(jīng)濟(jì)時代的關(guān)鍵資源，而個人信息在不同程度上構(gòu)成大數(shù)據(jù)的組成部分，從而也就具有相應(yīng)經(jīng)濟(jì)價值。例如，電子地圖經(jīng)營者通過收集、整理車輛行駛的實時速度，能夠根據(jù)實時路況信息提供躲避擁堵的導(dǎo)航服務(wù)，創(chuàng)造新價值；企業(yè)對自己的客戶群體進(jìn)行分析，可以歸納客戶群體的特征，并利用這些特征識別潛在客戶群體，對其進(jìn)行針對性的高效營銷，甚至通過互聯(lián)網(wǎng)誤導(dǎo)行為促進(jìn)其做出并不理性的消費決策（段澤孝，2019）。[11]諸如汽車行駛數(shù)據(jù)、實時行駛速度、客戶群體信息等的大數(shù)據(jù)中在不同程度上包含了個人信息。既然大數(shù)據(jù)具有經(jīng)濟(jì)價值，那么，作為其組成部分的個人信息也就具有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)價值。

對于這一結(jié)論可以提出兩種質(zhì)疑。首先，人們可以主張，大數(shù)據(jù)經(jīng)過挖掘之后產(chǎn)生的增值數(shù)據(jù)才具有經(jīng)濟(jì)價值，大數(shù)據(jù)本身并沒有經(jīng)濟(jì)價值，因此，作為大數(shù)據(jù)組成部分的個人信息也就沒有價值。固然增值數(shù)據(jù)才具有直接的經(jīng)濟(jì)價值，但是，如果沒有用于挖掘的大數(shù)據(jù)，增值數(shù)據(jù)就成為無源之水、無本之木，根本無從產(chǎn)生。在這種意義上，大數(shù)據(jù)可以視為某種原材料，增值數(shù)據(jù)則是對這種原材料進(jìn)行加工之后形成的最終產(chǎn)品。只要最終產(chǎn)品是有價值的，那么，原材料也就具有相應(yīng)的價值。其次，在承認(rèn)大數(shù)據(jù)本身具有經(jīng)濟(jì)價值的前提之下，人們可以繼續(xù)質(zhì)疑作為其組成部分的個人信息具有經(jīng)濟(jì)價值。大數(shù)據(jù)中通常包含大量用戶的個人信息，單個用戶的個人信息在海量數(shù)據(jù)之中只是滄海一粟，其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)價值可以忽略不計。這種看法看似有一定合理性，實際上也不成立。大數(shù)據(jù)只要是包含了任何人的個人信息，那么，其個人信息作為大數(shù)據(jù)的組成部分，也就具有相應(yīng)的價值，而無論這一價值是多么微乎其微。

另一方面，無論個人信息是否構(gòu)成特定大數(shù)據(jù)的組成部分，都具有獨立的經(jīng)濟(jì)價值，可以通過各種方式、在各行各業(yè)中得到商業(yè)利用。對企業(yè)而言，商業(yè)成敗的一個關(guān)鍵因素就是找到潛在客戶并進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分對待。為了甄別潛在客戶，企業(yè)需要收集非客戶群體的個人信息并進(jìn)行分析，判斷其是否符合已有客戶群體的特征。如果符合，則意味著可以嘗試通過各種營銷手段將其發(fā)展為自己的新客戶。在找到潛在客戶之后，企業(yè)為了規(guī)避風(fēng)險，追求利益最大化，還需要繼續(xù)依賴潛在客戶的個人信息，進(jìn)行適當(dāng)區(qū)分對待。在一些行業(yè)中，企業(yè)必須挑選其顧客，以降低和規(guī)避風(fēng)險。例如，對于金融機(jī)構(gòu)而言，向信用良好、還貸能力強的個人提供貸款才能夠盈利，向信用不佳者提供貸款可能帶來巨大損失。即便在其他一些按照一手交錢一手交貨模式進(jìn)行交易的行業(yè)中，顧客個人信息仍然具有不可低估的價值。這些企業(yè)只有基于顧客的個人信息來區(qū)分產(chǎn)品的受推崇程度，才能夠在產(chǎn)品設(shè)計、廣告宣傳等方面重點關(guān)注忠實追隨者，按照其喜好設(shè)計產(chǎn)品，隨時向他們發(fā)布最新產(chǎn)品信息，促使其進(jìn)行購買。

（二）個人信息經(jīng)濟(jì)價值的歸屬：一個新問題

數(shù)據(jù)企業(yè)大規(guī)模收集個人信息并將其用于盈利是一個新現(xiàn)象，尚不存在調(diào)整個人信息經(jīng)濟(jì)價值歸屬的法律規(guī)則。在實踐中，數(shù)據(jù)企業(yè)憑借其技術(shù)優(yōu)勢，往往直接收集用戶的個人信息并將其用于盈利。這種事實上的利益分配格局有利于數(shù)據(jù)企業(yè)，并為其所贊同。然而，從實然不能夠?qū)С鰬?yīng)然，現(xiàn)有實際做法是否具有正當(dāng)性，有待澄清。對于任何一項經(jīng)濟(jì)利益，都應(yīng)當(dāng)存在明確的歸屬規(guī)則，以避免爭議，并在爭議出現(xiàn)時予以妥善解決。有鑒于此，立法者應(yīng)當(dāng)積極作為，改變在這個領(lǐng)域無法可依、放任事態(tài)發(fā)展的局面。由于尚不存在相關(guān)法律規(guī)范，立法者不必考慮與相關(guān)法律的銜接問題。立法者具有保障憲法實施的職責(zé)，必須確保法律的合憲性，因此，立法者主要應(yīng)當(dāng)考察憲法上的相關(guān)規(guī)定，在憲法框架內(nèi)確定個人信息經(jīng)濟(jì)價值的歸屬。

三、憲法視野下的個人信息經(jīng)濟(jì)價值歸屬

立法者規(guī)范個人信息經(jīng)濟(jì)利益歸屬時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注所有相關(guān)憲法條文可能提出的規(guī)范要求。對憲法全文進(jìn)行梳理之后，本文認(rèn)為，中國憲法上的社會主義制度、按勞分配制度、對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)定以及平等權(quán)條款可能提出了相關(guān)規(guī)范要求。下文圍繞這些憲法規(guī)范，逐一進(jìn)行考察。

（一）社會主義制度

社會主義制度作為中國的根本制度，具有豐富而深刻的內(nèi)涵。其中，維護(hù)社會公平正義是社會主義的核心理念之一（韓大元，2019）。[12]為了追求社會公正，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)限制強者，扶持弱者，調(diào)和社會對立。為此，立法者在規(guī)范數(shù)據(jù)企業(yè)和信息主體之間關(guān)系的時候，應(yīng)當(dāng)關(guān)注兩者之間的力量對比，避免其失衡。

毋庸置疑，數(shù)據(jù)企業(yè)相對于信息主體在多個方面明顯處于優(yōu)勢地位。首先，兩者之間信息嚴(yán)重不對稱，這就使得數(shù)據(jù)企業(yè)在與用戶的關(guān)系中處于“知己知彼”的狀態(tài)，能夠最大程度上追求自己的利益。具體而言，在用戶上網(wǎng)、使用各種服務(wù)時，數(shù)據(jù)企業(yè)通過賬號、IP地址等方式，通常能夠識別并跟蹤用戶身份，對其瀏覽和消費等行為進(jìn)行記錄，形成用戶檔案。通過其收集的用戶個人信息，信息主體得以了解用戶，其了解程度甚至可能超過用戶對自己的了解。相比之下，信息主體往往并不知道數(shù)據(jù)企業(yè)收集個人信息的方式和規(guī)模，也不能確切知悉其個人信息被利用于何種目的，更談不上采取針對性的策略（例如通過使用無痕瀏覽、隱藏IP地址等方法防止數(shù)據(jù)企業(yè)識別自己的身份）防止自己的個人信息被收集。其次，信息經(jīng)濟(jì)的一個典型現(xiàn)象是眾多領(lǐng)域都出現(xiàn)少數(shù)企業(yè)瓜分市場、甚至一個企業(yè)一家獨大的情況，在這一背景之下，用戶并不享有在眾多競爭者之間進(jìn)行選擇的自由，而往往只能接受特定數(shù)據(jù)企業(yè)的服務(wù)，或者得不到相應(yīng)的服務(wù)。面對往往具有壟斷地位的數(shù)據(jù)企業(yè)，用戶并不具備相對平等的議價能力。企業(yè)利用其優(yōu)勢地位在交易中規(guī)定不合理條件的，用戶往往也只能接受，以免自己根本得不到相應(yīng)服務(wù)。

鑒于數(shù)據(jù)企業(yè)相對于信息主體的明顯優(yōu)勢地位，國家應(yīng)當(dāng)對前者進(jìn)行限制，對后者予以扶持。就個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益而言，如果立法者確認(rèn)由數(shù)據(jù)企業(yè)享有這一利益，那么無疑將增強其優(yōu)勢地位。由此可見，為了維護(hù)社會公正，立法者應(yīng)當(dāng)將個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益賦予信息主體，而不是賦予數(shù)據(jù)企業(yè)。

（二）按勞分配制度

個人信息經(jīng)濟(jì)價值的歸屬歸根到底是一個分配問題，應(yīng)當(dāng)遵守憲法確立的分配制度?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第6條第2款規(guī)定了“按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。在多大程度上進(jìn)行按勞分配，對收入平等狀況產(chǎn)生影響。有實證研究表明，中國過去二十年來，勞動收入份額上升，則收入更加平等，勞動收入份額下降，則收入更加不平等（湯燦晴和董志強，2019）。[13]就此而言，這一分配制度在立法和司法層面得到了具體化。在立法上，《中華人民共和國勞動法》等多部相關(guān)法律保障勞動者權(quán)益；一些專門法律則對一些特別類型的勞動成果提供保護(hù)。例如，通過在《中華人民共和國著作權(quán)法》中規(guī)定文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者享有相關(guān)權(quán)益，立法者在著作領(lǐng)域貫徹了按勞分配制度。在司法層面，法院適用相關(guān)法律來保護(hù)勞動者的權(quán)益，執(zhí)行按勞分配制度。

洛克（2007年版）認(rèn)為，在上帝給予人類的、為人類所共有的東西中，只要個人使任何東西脫離自然狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，因而使它成為自己的財產(chǎn)。通過勞動，個人就使得一件東西脫離了自然所安排給它的一般狀態(tài)，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。[14]

相比之下，數(shù)據(jù)企業(yè)以創(chuàng)造物質(zhì)財富為目的，利用現(xiàn)代科技手段記錄各種個人信息，并對其進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析、挖掘和利用，最終創(chuàng)造出新的經(jīng)濟(jì)價值。顯而易見，數(shù)據(jù)企業(yè)的行為是符合前述勞動定義的，因此，個人信息的經(jīng)濟(jì)價值似乎就屬于數(shù)據(jù)企業(yè)（牛彬彬，2020）。[15]然而，這種觀點也與洛克的勞動價值論相沖突。洛克（2007年版）討論的是人們?nèi)绾文軌虬讶祟惞灿械臇|西變成自己的財產(chǎn)，在他看來，世界是人類共有的，由勤勞和有理性的人們利用，而勞動就使人取得對土地和其他共有的東西的權(quán)利。任何人只能對原來人類所共有的東西據(jù)為己有，而不能通過勞動來獲得他人所有的東西。[14]按照這種看法，只有在自然人的個人信息由人類共有的情況下，企業(yè)才有權(quán)進(jìn)行收集并使其成為自己的財產(chǎn)。那么，人們的個人信息是否為人類共有呢？洛克（2007年版）在其所處時代不可能對此展開探討，但明確指出個人對自己的人身享有所有權(quán)，除他以外的任何人都沒有這種權(quán)利。[14]本文認(rèn)為，個人信息構(gòu)成人身的延伸，原則上應(yīng)該和人身一樣歸個人所有。退一步而言，即便我們暫時放棄個人信息歸個人所有的觀點，無論如何，個人信息不可能屬于全人類所有，否則個人不可能有任何隱私，這無疑將違反最基本的常識。由此可見，由于個人信息并非人類共有的東西，數(shù)據(jù)企業(yè)并不能夠依照洛克的勞動價值論，基于其收集和利用行為而獲得相應(yīng)的權(quán)利。

綜上，從按勞分配的視角看，個人的日常行為不構(gòu)成作為分配依據(jù)的勞動，個人不能基于自己的日常行為而享有個人信息之上的經(jīng)濟(jì)價值。對企業(yè)而言，其只能通過勞動，將屬于人類共有的東西變?yōu)樽约旱呢敭a(chǎn)，鑒于個人信息并非為人類所共有，因此，企業(yè)收集個人信息的行為并不導(dǎo)致其獲得相關(guān)權(quán)益?？梢?，從憲法規(guī)定的分配制度中，得不出個人信息的經(jīng)濟(jì)價值應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一主體的結(jié)論。

（三）經(jīng)濟(jì)發(fā)展

促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是國家應(yīng)當(dāng)追求的一個重要目標(biāo)，這在《憲法》文本中有多處體現(xiàn)：序言第七段規(guī)定要發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，把中國建設(shè)成為富強、民主、文明的社會主義國家；憲法第一章第7、8、11條分別規(guī)定國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展，鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此外，第一章第14條規(guī)定國家發(fā)展社會生產(chǎn)力；第二章所規(guī)定一系列社會基本權(quán)利保障水平的提高，也以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為前提。鑒于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的憲法目標(biāo)對所有公權(quán)力行為有拘束力，立法者作為公權(quán)力行使者，應(yīng)當(dāng)確保法律規(guī)定有利于這一目標(biāo)的實現(xiàn)?；谶@一原理，在規(guī)范個人信息經(jīng)濟(jì)價值歸屬時，立法者應(yīng)當(dāng)采取最有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、更有利于信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度設(shè)計。

如果在個人信息之上設(shè)立財產(chǎn)權(quán)益并將其賦予數(shù)據(jù)主體，則將導(dǎo)致兩個問題。（1）由于數(shù)據(jù)企業(yè)只有經(jīng)過用戶同意之后才能夠獲取并利用個人信息，在用戶不同意的情況下，個人信息無法流通到數(shù)據(jù)企業(yè)，后者巧婦難為無米之炊，也就無法創(chuàng)造社會財富，而這又進(jìn)一步減損了個人信息原本具有的價值(紀(jì)海龍,2018）。[16]（2）即使在用戶同意、個人信息能夠流通到數(shù)據(jù)企業(yè)的情況下，這種制度安排使得企業(yè)需要承擔(dān)額外成本。這一成本包括支付給數(shù)據(jù)主體的對價以及交易成本。在成本增加的情況下，數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將受到影響。特別需要指出的是，如果數(shù)據(jù)企業(yè)支付給用戶的對價，只是一個社會內(nèi)部的分配問題，并不增加或者減少社會財富的總量，那么，數(shù)據(jù)企業(yè)承擔(dān)的交易成本，則直接導(dǎo)致社會財富總量的減少。根據(jù)科斯定理，交易是有成本的。為了提高資源分配效率，應(yīng)當(dāng)將資源分配給最能夠?qū)ζ溥M(jìn)行高效利用的主體，從而使得整個社會節(jié)約相應(yīng)的交易成本。根據(jù)這一原理，如果直接將個人信息的經(jīng)濟(jì)價值分配給數(shù)據(jù)企業(yè)，則數(shù)據(jù)企業(yè)無須與數(shù)據(jù)主體進(jìn)行交易，從而使得數(shù)據(jù)企業(yè)、也就是整個社會無須支付交易成本。相反，如果將相關(guān)權(quán)益賦予個人，則數(shù)據(jù)企業(yè)首先需要與個人進(jìn)行交易，從而間接使得整個社會來承擔(dān)（本來可以避免的）交易成本。

由此看來，為了使個人信息這一生產(chǎn)要素得到有效利用，促進(jìn)數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，避免交易成本，個人信息的經(jīng)濟(jì)權(quán)益應(yīng)當(dāng)賦予數(shù)據(jù)企業(yè)來享有，即應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)在未經(jīng)用戶同意的情況下直接進(jìn)行個人信息的收集和利用，以此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

然而，上述分析沒有全面考慮社會財富創(chuàng)造過程中的所有成本，得出的結(jié)論并不正確。只有在社會整體的產(chǎn)出大于成本的情況下，才產(chǎn)生新的社會財富。在判斷產(chǎn)出是否大于成本時，應(yīng)當(dāng)將所有社會成員承擔(dān)的所有成本統(tǒng)計在內(nèi)，而不能只限于關(guān)注企業(yè)承擔(dān)的成本。就數(shù)據(jù)企業(yè)利用個人信息進(jìn)行的精準(zhǔn)廣告投放、甚至進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)誘導(dǎo)行為而言，在評估其對社會財富增長的貢獻(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)、用戶和公眾等所有主體承擔(dān)的所有成本考慮在內(nèi)。前述分析只考慮數(shù)據(jù)企業(yè)所承擔(dān)的成本，而忽略了用戶和公眾承擔(dān)的成本。對個人而言，在其個人信息泄露之后而收到的定向郵件、電話、手機(jī)短信推銷和電腦彈出廣告，往往構(gòu)成極大的干擾。不堪其擾的用戶往往投入時間精力學(xué)習(xí)如何防范定向廣告，甚至付費購買防止騷擾廣告的服務(wù)。由此可見，如果允許企業(yè)免費收集和利用用戶的個人信息，雖然能夠為企業(yè)本身帶來經(jīng)濟(jì)收益，但這種模式只是將成本轉(zhuǎn)嫁給用戶和公眾，其對社會財富增長的貢獻(xiàn)是存疑的。從這個角度來看，允許企業(yè)無償使用他人個人信息的商業(yè)模式存在嚴(yán)重的外部性問題，即企業(yè)享有全部收益，但是沒有承擔(dān)全部成本。為了解決這個問題，唯一的辦法就是外部成本的內(nèi)部化，即明確由信息主體享有其個人信息的經(jīng)濟(jì)利益，從而使得企業(yè)必須支付對價才能夠利用他人個人信息。通過這一機(jī)制，就能夠確保企業(yè)承擔(dān)所有成本。從社會整體的角度來看，只有在企業(yè)支付對價之后仍然能夠?qū)崿F(xiàn)盈利的情況下，才增加了整個社會的共同財富。當(dāng)然，將個人信息的經(jīng)濟(jì)權(quán)益賦予數(shù)據(jù)主體的確會導(dǎo)致交易成本的增加。然而，鑒于直接將相關(guān)權(quán)益賦予數(shù)據(jù)企業(yè)的情況下，將導(dǎo)致數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)行業(yè)的野蠻生長，對個人權(quán)益產(chǎn)生過大消極影響，因此，兩害相權(quán)取其輕，增加由整個社會承擔(dān)的交易成本，仍然是合理的。

（四）平等原則

從基本權(quán)利的角度來看，應(yīng)當(dāng)關(guān)注憲法平等條款提出的規(guī)范要求。《憲法》第33條第2款規(guī)定公民在法律面前一律平等，這既保障了公民的一項基本權(quán)利，同時也確立了公權(quán)力應(yīng)當(dāng)遵守的一項重要憲法原則。平等條款要求國家對實質(zhì)相同情況同等對待，對實質(zhì)不同情況進(jìn)行區(qū)分對待。當(dāng)然，世界上沒有兩片完全相同的樹葉，任何兩種情況之間必然存在差異。判斷兩種情況屬于實質(zhì)相同或者不同情況，關(guān)鍵在于有關(guān)差異在具體語境中是否具有法律意義；如果答案是否定的，兩種情況就是實質(zhì)相同的，應(yīng)當(dāng)相同對待；相反，如果有關(guān)差異具有法律意義，則相關(guān)情況屬于實質(zhì)上不同情況，應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待?；谶@一原理，下文分析個人信息分別與肖像、與商業(yè)秘密是否屬于實質(zhì)相同情況，是否應(yīng)當(dāng)予以相同處理。

個人信息和肖像是否屬于實質(zhì)相同情況？兩者無疑都可以用來盈利：數(shù)據(jù)企業(yè)利用個人信息進(jìn)行大數(shù)據(jù)挖掘而產(chǎn)生增值數(shù)據(jù)、發(fā)布定向廣告，得以實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益；傳統(tǒng)企業(yè)使用他人肖像用于廣告宣傳，可以提高產(chǎn)品知名度，提高營銷業(yè)績。由此看來，兩者都具有經(jīng)濟(jì)價值，在這一點上兩者具有共同點。與此同時，兩者之間也存在一些差異。首先，肖像是一種特別的個人信息，個人信息包括但不限于肖像；其次，實踐中通常只有名人的肖像才具有廣告價值，肖像權(quán)實際上只構(gòu)成對名人的保護(hù)；最后，名人肖像權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值較高，而普通用戶的個人信息通常只具有較低價值。那么，這三點差異是否構(gòu)成本質(zhì)上的差異，使得個人信息和肖像應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待呢？（1）肖像和個人信息之間的種屬關(guān)系恰恰表明，肖像和其他個人信息之間并不存在性質(zhì)上的差異，而只是在類型上的差異。（2）如果只保護(hù)肖像而不保護(hù)其他信息，則事實上只對名人提供保護(hù)，這并不符合法治文明發(fā)展進(jìn)程中越來越多主體享有權(quán)利的發(fā)展規(guī)律。（3）肖像和個人信息雖然在經(jīng)濟(jì)價值大小上存在差異，這一差異只是程度上的差異，并非實質(zhì)上的差異。這一程度上的差異沒有法律意義，無論個人肖像和其他個人信息的經(jīng)濟(jì)價值大小，都應(yīng)當(dāng)受到平等保護(hù)。

繼續(xù)分析個人信息和商業(yè)秘密是否構(gòu)成實質(zhì)相同情況，應(yīng)當(dāng)予以相同處理。企業(yè)的商業(yè)秘密、信息主體的個人信息都具有經(jīng)濟(jì)價值，在這一點上兩者是相同的。兩者之間主要存在兩個不同之處。首先，企業(yè)商業(yè)秘密的價值通常遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于單個信息主體的個人信息的價值。不過，這種區(qū)別只是程度上的區(qū)別，并非性質(zhì)上的區(qū)別，因此并不導(dǎo)致個人信息和商業(yè)秘密具有本質(zhì)差異；其次，商業(yè)秘密通常并不具有人格維度，而個人信息則與個人人格密切相關(guān)。從這一點上能夠推導(dǎo)出一個結(jié)論，即對個人信息應(yīng)當(dāng)提供更強的保護(hù)，而不是在更低水平上給予保護(hù)。由此看來，既然企業(yè)可以享有商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價值，信息主體也應(yīng)當(dāng)可以享有其個人信息的經(jīng)濟(jì)價值。

總之，個人信息與自然人肖像之間、與企業(yè)商業(yè)秘密之間具有較多相同之處，有關(guān)差異并非實質(zhì)上的差異。既然肖像和商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)利益都?xì)w肖像權(quán)人和商業(yè)秘密持有人所有，那么，根據(jù)平等原則，個人信息的經(jīng)濟(jì)價值也應(yīng)當(dāng)歸信息主體所有。

四、實證法的不足

以上研究表明，從按勞分配制度進(jìn)行分析，不能夠得出明確的結(jié)論；從社會主義制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和平等原則的角度來看，應(yīng)當(dāng)將個人信息的經(jīng)濟(jì)價值分配給信息主體。憲法上的這一要求應(yīng)當(dāng)在實證法上予以落實。下文考察現(xiàn)有實證法是否能夠保障信息主體享有其個人信息的經(jīng)濟(jì)價值。盡管《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）專章對個人信息的保護(hù)做出了規(guī)定，但是由于其并沒有對個人信息的權(quán)益歸屬做出明確安排（程嘯，2020）。[17]因此，在中國現(xiàn)有的法律秩序中，對個人信息經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)仍然需要依靠人格權(quán)法和合同法的具體規(guī)則來予以落實。下文分別對人格權(quán)法和合同法對個人信息的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)進(jìn)行考察。

（一）人格權(quán)法

相關(guān)法律和最高人民法院司法解釋在一定程度上對個人信息的經(jīng)濟(jì)價值提供了保護(hù)?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第20條規(guī)定數(shù)據(jù)企業(yè)擅自收集和使用用戶個人信息的行為可能構(gòu)成對人身權(quán)益的侵害，從而觸發(fā)賠償責(zé)任。最高院發(fā)布的兩個司法解釋，對這一問題做出了更為具體的規(guī)定。2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定了在什么情況下人民法院應(yīng)當(dāng)判決侵權(quán)者承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。根據(jù)該解釋第8條規(guī)定，在因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院可以判令侵權(quán)人賠償精神損害撫慰金。這一規(guī)定所體現(xiàn)的思路，在2014年通過的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條中得到了進(jìn)一步的具體化。該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息，造成他人損害，被侵權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”根據(jù)這一規(guī)定，公開個人隱私和其他個人信息并造成他人損害的，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。綜合《侵權(quán)責(zé)任法》和以上兩個司法解釋的規(guī)定來看，數(shù)據(jù)企業(yè)公開用戶個人信息造成財產(chǎn)或者精神損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定為個人信息的經(jīng)濟(jì)價值提供了一定的保護(hù)。

然而，這種保護(hù)存在重大不足。《侵權(quán)責(zé)任法》及上述兩個司法解釋對侵權(quán)責(zé)任規(guī)定了嚴(yán)格的要件。根據(jù)2014年司法解釋，只有數(shù)據(jù)企業(yè)公開個人信息，并且造成損害，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換言之，企業(yè)只要不公開個人信息，即便造成了損害，也不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在信息經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營模式中，企業(yè)并不通過公開他人個人信息來盈利，而是通過向用戶發(fā)布定向廣告等方式來利用個人信息并獲得盈利。根據(jù)2014年司法解釋的規(guī)定，大量利用個人信息的行為并不構(gòu)成侵權(quán)，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就使得數(shù)據(jù)企業(yè)在很多情況下可以無償利用用戶的個人信息，而不用付出任何經(jīng)濟(jì)代價。這一制度安排的不足，充分體現(xiàn)在2015年“北京百度網(wǎng)訊科技公司與朱燁隱私權(quán)糾紛案”中。該案中，朱燁發(fā)現(xiàn)北京百度網(wǎng)訊科技公司記錄和跟蹤其搜索的關(guān)鍵詞，之后對其瀏覽的網(wǎng)頁進(jìn)行了廣告投放，朱燁訴諸法院，主張后者的行為侵犯了隱私權(quán)，要求其停止侵害并提供精神損害賠償。南京市中級人民法院在終審判決中駁回了上訴人的訴訟請求，其在判決中提出的核心理由是上訴人沒有公開被上訴人的個人信息，而且也沒有造成損害，因此并不滿足前述2014年司法解釋第12條對侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的兩個要件。①參見江蘇省南京市中級人民法院2014寧民終字第5028號民事判決書。這一判決由此確認(rèn)了企業(yè)收集、利用個人信息進(jìn)行盈利的行為并不侵犯個人權(quán)利，無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

此外，如果堅持用人格權(quán)法來保護(hù)個人信息，即使降低侵權(quán)責(zé)任要件的要求，取消公開個人信息的要件，并且對造成他人損害的要件進(jìn)行從寬解釋，也無法充分保障信息主體享有其個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益。這一格局是由人格權(quán)法的基本邏輯所決定的。人格權(quán)不可由權(quán)利主體自由處分，因此，在人格權(quán)框架內(nèi)，信息主體不能有償授權(quán)他人利用自己的個人信息。在個人信息被數(shù)據(jù)企業(yè)侵犯的情況下，信息主體有權(quán)請求對方承擔(dān)賠償損害等侵權(quán)責(zé)任。然而，損害賠償只是對人格權(quán)的救濟(jì)，而并非對利用個人信息的對價。在這種制度安排之下，信息主體就處在一個尷尬的境地：其不得在人格權(quán)的框架內(nèi)，無法以有償授權(quán)他人使用的方式，來實現(xiàn)自己個人信息的經(jīng)濟(jì)價值；在信息主體因個人信息被侵犯而得到損害補償?shù)那闆r下，雖然實現(xiàn)了一定的經(jīng)濟(jì)利益，但這同時又伴隨了對其人格權(quán)的侵犯。要走出這一困境，使得信息主體在其人格權(quán)得到保全的情況下能夠?qū)崿F(xiàn)個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益，就必須允許信息主體對自己的個人信息進(jìn)行處置，允許其有償授權(quán)數(shù)據(jù)企業(yè)進(jìn)行收集和利用，從而實現(xiàn)相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益。由此看來，人格權(quán)保護(hù)機(jī)制不能夠為信息主體實現(xiàn)其個人信息的經(jīng)濟(jì)價值提供適當(dāng)?shù)闹贫瓤蚣埽ㄖx遠(yuǎn)揚，2015）。[18]

（二）合同法

在實踐中，一些數(shù)據(jù)企業(yè)為了建立和維護(hù)良好企業(yè)形象、降低法律風(fēng)險等目的，主動在其使用協(xié)議中讓用戶選擇是否同意企業(yè)收集和利用其個人信息，并向同意的用戶提供免費服務(wù)，以此作為補償。這一做法似乎表明合同法能夠保障公民享有其個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益。在這一背景之下，有學(xué)者主張由合同法來規(guī)范個人信息產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益歸屬（梅夏英，2016）。[19]然而，基于以下原因，這一路徑并不可行。在典型的交易中，買賣雙方將各自所有、并處于各自實際控制之下的財產(chǎn)進(jìn)行交換。雙方通過交易，既獲得原來對方所有的財產(chǎn)權(quán)利，同時在對方交付之后取得對有關(guān)客體的占有。因此，獲得財產(chǎn)權(quán)利、取得占有，是交易的兩項內(nèi)容。例如，在常見的一手交錢一手交貨的買賣合同中，價款和貨物在交易之前分別為買方和賣方所有，并受到他們各自的控制。買方為了取得對方所有并控制的財產(chǎn)，只能通過締結(jié)合同，使得賣方在收到價款之后向買方進(jìn)行交付，從而取得財產(chǎn)的所有權(quán)和占有。然而，如果在某一客體之上并不存在財產(chǎn)權(quán)利，那么，實際控制人和任何其他人對有關(guān)客體都不享有財產(chǎn)權(quán)。既然在這個客體之上并不存在他人的財產(chǎn)權(quán)利，實際控制人也就不可能、也沒有必要與他人就財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓達(dá)成一致，以便取得自己所控制的客體之上的財產(chǎn)權(quán)利。實際控制人對有關(guān)客體不享有財產(chǎn)權(quán)，他人對有關(guān)客體也不享有財產(chǎn)權(quán)，所以，實際控制人對有關(guān)客體的支配不會侵犯任何人的財產(chǎn)權(quán)，根據(jù)法無禁止即自由的原理，實際控制人對有關(guān)客體的支配實際上就不受限制。個人信息的收集和利用就呈現(xiàn)了這種情況。與貨物買賣合同中的客體相比，大數(shù)據(jù)時代的個人信息呈現(xiàn)了兩個特點。一是實證法目前并沒有規(guī)定個人信息之上存在財產(chǎn)權(quán)，因此，收集和利用他人的個人信息，并不侵犯任何人的財產(chǎn)權(quán)。如前所述，相關(guān)行為人只需要避免因公開個人信息而侵犯信息主體的相關(guān)人格權(quán)，就不用承擔(dān)法律責(zé)任。二是個人信息不處于信息主體自己的控制之下，而是處于數(shù)據(jù)企業(yè)的實際控制之下。數(shù)據(jù)企業(yè)并不依賴信息主體對其進(jìn)行交付，所以也就沒有必要就個人信息的交付而與信息主體達(dá)成協(xié)議。

綜上所述，既然個人信息之上并不存在信息主體的財產(chǎn)權(quán)利，而且數(shù)據(jù)企業(yè)并不依賴于用戶根據(jù)協(xié)議進(jìn)行交付的方式來獲得個人信息，而是有能力直接利用技術(shù)手段收集個人信息，那么，數(shù)據(jù)企業(yè)就無須與信息主體協(xié)商一致來獲得（實證法尚未確認(rèn)的）個人信息之上的財產(chǎn)權(quán)，以及對個人信息的實際控制。在這一背景之下，合同法并不能夠保護(hù)信息主體享有其個人信息之上的經(jīng)濟(jì)價值。是否通過達(dá)成協(xié)議的方式來獲得信息主體的授權(quán)，企業(yè)能夠自主進(jìn)行選擇。為了降低法律風(fēng)險，遵紀(jì)守法的企業(yè)往往會選擇與信息主體達(dá)成協(xié)議。但對于不重視自身行為正當(dāng)性、不充分尊重用戶可能權(quán)利、致力于控制成本的數(shù)據(jù)企業(yè)而言，未經(jīng)授權(quán)而直接收集和利用他人的個人信息，是一個符合經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的理性做法。針對此類企業(yè)的行為，合同法完全不能夠提供相應(yīng)保護(hù)。由此可見，與人格權(quán)類似，通過合同法上的機(jī)制并不能夠保障公民享有其個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益。

五、法政策學(xué)解決方案

既然實證法上人格權(quán)法和合同法并不能夠保護(hù)信息主體享有其個人信息的經(jīng)濟(jì)利益，那么，立法者就應(yīng)當(dāng)積極作為，填補這一空白。

（一）模式選擇：財產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則

立法者為了保障信息主體享有其個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)采取何種模式？通常而言，為了保護(hù)一個法益，立法者可以在財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則之間進(jìn)行選擇（Balabresi和Melamed，1972）。[20]這兩種規(guī)則的原理有所不同：根據(jù)財產(chǎn)規(guī)則，立法者將特定法益規(guī)定為一項由權(quán)利主體自由處分的財產(chǎn)權(quán)。原則上，權(quán)利人可以通過市場交易磋商相關(guān)條件，并在達(dá)成一致時向他人轉(zhuǎn)讓自己擁有的財產(chǎn)權(quán)。侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；與此不同，在責(zé)任規(guī)則之下，立法者并不將受保護(hù)的利益規(guī)定為財產(chǎn)權(quán)，而是規(guī)定為原則上不可處分、不可讓渡的權(quán)利如人身權(quán)。個人不能通過協(xié)商一致的方式，將適用責(zé)任規(guī)則的權(quán)利授予他人。當(dāng)這些權(quán)利受到他人侵犯時，侵權(quán)人承擔(dān)由立法者所確定的、不容當(dāng)事人雙方協(xié)商確定的侵權(quán)責(zé)任。究竟應(yīng)當(dāng)通過財產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則來保護(hù)一項法益，需要考慮效率、分配正義、避免對個人和公眾的損害等因素。大體而言，對于性質(zhì)上可讓渡的法益，可以適用財產(chǎn)規(guī)則；對于性質(zhì)上不可讓渡的法益，則適用責(zé)任規(guī)則較為妥當(dāng)。通常而言，對經(jīng)濟(jì)利益可以適用財產(chǎn)規(guī)則加以保護(hù)；對人格利益則通常適用責(zé)任規(guī)則。

那么，個人信息的保護(hù)應(yīng)當(dāng)適用財產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則？目前實證法根據(jù)責(zé)任規(guī)則，通過人格權(quán)機(jī)制對個人信息進(jìn)行保護(hù)。《侵權(quán)責(zé)任法》和《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等規(guī)范對涉及個人信息的侵權(quán)行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。學(xué)術(shù)界也普遍認(rèn)同通過責(zé)任規(guī)則來保護(hù)個人信息的制度安排。然而，這并不意味著不得再通過財產(chǎn)規(guī)則來保護(hù)個人信息。具體而言，在個人信息之上，既存在不可讓渡的人格利益，也存在可以讓渡的經(jīng)濟(jì)利益。對于人格利益，現(xiàn)有立法、司法解釋以規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的方式予以保護(hù)是適當(dāng)?shù)?；對于?jīng)濟(jì)利益，就應(yīng)當(dāng)通過財產(chǎn)規(guī)則予以保護(hù)，立法者應(yīng)當(dāng)將個人信息規(guī)定為某種可以由信息主體處分的財產(chǎn)權(quán)，使其能夠通過市場交易的方式，向數(shù)據(jù)企業(yè)轉(zhuǎn)讓有關(guān)權(quán)利。

總而言之，在立法者已經(jīng)通過責(zé)任規(guī)則對個人信息之上的人格利益進(jìn)行保護(hù)的情況下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)財產(chǎn)規(guī)則，對個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行保護(hù)。

（二）個人信息所有權(quán)

為了通過財產(chǎn)規(guī)則來保護(hù)個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益，立法者應(yīng)當(dāng)在個人信息上設(shè)立某種財產(chǎn)權(quán)。各種財產(chǎn)權(quán)中，所有權(quán)無疑是最典型、最常見、也最為人所熟悉的權(quán)利類型。在日常生活中，“我的個人信息屬于我”的觀念也易于為人們所接受。有鑒于此，規(guī)定信息主體對自己的個人信息享有所有權(quán)并享有相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益，似乎是一個自然而然的制度安排。與此相應(yīng)，有學(xué)者主張確立公民對其個人信息的所有權(quán)，或者類似于所有權(quán)的權(quán)利，肯定公民對自身信息享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利（湯擎，2000）。[21]這一類主張是否具有可行性，有待進(jìn)一步分析。

所有權(quán)作為一種物權(quán)，其客體是（有體）物。物天然地具有排他性，能夠為權(quán)利主體獨自占有。通常情況下，物的所有人占有該物，從而使得物的占有同時具有公示權(quán)利歸屬的功能。與物不同，信息可以同時為多人占有和使用，不具有競爭性?；谛畔⒑臀镏g存在的這一差異，一些所有權(quán)規(guī)則可以適用于個人信息，另外一些所有權(quán)規(guī)則則明顯不能適用。例如，出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則適用于個人信息交易，并無不妥。無論交易對象是物還是個人信息，轉(zhuǎn)讓人都要確保物或者個人信息是沒有瑕疵的。此外，將物的繼承規(guī)則適用于個人信息，也未嘗不可。以電子郵件、微信上的聊天記錄、在朋友圈發(fā)布的信息以及與微信好友就此發(fā)生的互動為例，這些個人信息與傳統(tǒng)的書面信件并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。既然逝者的書面信件可以作為遺物予以繼承，那么，對電子郵件、微信賬號密碼所能夠訪問的相關(guān)內(nèi)容適用物的繼承規(guī)則，并無不妥。

然而，與瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則、繼承規(guī)則不同，物上所有權(quán)的救濟(jì)規(guī)則無法適用于個人信息。物上所有權(quán)對物的保護(hù)包括兩個方面，一是保護(hù)物的完整狀態(tài)，二是排除他人使用。第一種保護(hù)無疑對個人信息也可以適用：損毀物和刪除、篡改個人信息的侵權(quán)行為并無性質(zhì)上的差異，完全可以適用相同的責(zé)任規(guī)則。比較困難的是如何對個人信息提供第二種保護(hù)。如前所述，物的特點之一在于其使用具有競爭性，一人的使用行為將排除所有其他人的使用行為。但是，信息可以無限復(fù)制，其使用并沒有排他性，他人使用信息，并不會影響本人和其他人使用相同信息。甚至，公民往往無法知悉、更無法排除他人非公開收集、使用自己的個人信息?；谶@一原因，物上所有權(quán)的第二種保護(hù)對個人信息無法適用。

總之，盡管物上所有權(quán)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任、繼承規(guī)則等相關(guān)規(guī)則能夠適用于個人信息，但是物上所有權(quán)救濟(jì)規(guī)則無法適用于個人信息?；谶@一理由，立法者不宜將個人信息納入所有權(quán)的客體范圍，無法通過所有權(quán)機(jī)制保護(hù)公民享有其個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益。

（三）個人信息財產(chǎn)權(quán)

既然有體物上的所有權(quán)制度不適用于個人信息，下文繼續(xù)考察財產(chǎn)權(quán)體系是否提供了其他可以適用的制度框架。鑒于有形財產(chǎn)權(quán)之外還存在無形財產(chǎn)權(quán)，下文在無形財產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi)，探討對個人信息的經(jīng)濟(jì)價值予以保護(hù)的可行性。

在無形財產(chǎn)體系中，知識產(chǎn)權(quán)制度具有一定的借鑒意義。作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，智力成果與個人信息之間存在兩個共同之處：首先，個人信息和智力成果都有經(jīng)濟(jì)價值；其次，智力成果和個人信息都不具有物質(zhì)形態(tài)?；趥€人信息和智力成果之間的相同點，本文主張立法者參照知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立個人信息財產(chǎn)權(quán)。依據(jù)這種新型的無形財產(chǎn)權(quán)，個人可以通過有償授權(quán)數(shù)據(jù)企業(yè)收集和利用其個人信息等方式，享有其個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益。

具體而言，企業(yè)只有在取得個人的授權(quán)之后，才可以收集和利用其個人信息，并且只能將其用于約定的目的。在企業(yè)的行為未經(jīng)授權(quán)或者超出授權(quán)時，即便沒有以公開公民的隱私和個人信息的方式侵犯人格權(quán)，其行為也構(gòu)成了對個人信息財產(chǎn)權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。為了獲得個人的授權(quán)，企業(yè)需要與個人進(jìn)行協(xié)商，通過提供貨幣補償、無償服務(wù)等對價，促使個人做出授權(quán)。企業(yè)可以通過格式合同，向所有潛在用戶提出統(tǒng)一的要約；鑒于不同用戶的個人信息對企業(yè)具有不同的價值，企業(yè)也可以向用戶提出不同對價的要約，盡可能地與用戶達(dá)成一致。個人自由決定是否授權(quán)他人為了何種目的收集和使用其個人信息，而一旦進(jìn)行授權(quán)，就向企業(yè)轉(zhuǎn)移了收集和利用其個人信息的權(quán)利；當(dāng)然，公民有權(quán)拒絕數(shù)據(jù)企業(yè)以獲得其授權(quán)為目的的任何要約，拒絕做出相應(yīng)授權(quán)。

對于這一主張，反對者可以提出四個質(zhì)疑。第一個質(zhì)疑的依據(jù)立足于智力成果和個人信息之間的一個重大區(qū)別，即智力成果是基于智力勞動形成的，而個人信息是日常生活中自然形成的，并不需要智力投入。那么，兩者之間的這一區(qū)別，是否意味著無法在個人信息上設(shè)立無形財產(chǎn)權(quán)呢？本文認(rèn)為答案是否定的。兩者之間的區(qū)別，只能說明不宜直接將個人信息納入知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍，否則將違反知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)智力成果的基本邏輯，但并不能由此主張不得在個人信息之上設(shè)立其他類型的財產(chǎn)權(quán)。事實上，知識產(chǎn)權(quán)和個人信息財產(chǎn)權(quán)具有不同的憲法基礎(chǔ)：知識產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了《憲法》第6條規(guī)定的按勞分配原則，即付出智力勞動者享有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，而個人信息之上的經(jīng)濟(jì)利益歸信息主體所有的制度安排并非按勞分配原則的要求，而是基于上文第二部分指出的社會主義制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和平等原則等方面的憲法考慮。

第二個質(zhì)疑是從權(quán)利救濟(jì)的角度提出的。根據(jù)一種觀點，對智力成果的非法利用和流通原則上是可以識別的，因此可以救濟(jì)（梅夏英，2016）。[19]然而，實踐中數(shù)據(jù)企業(yè)往往在用戶不知情的情況下搜集和利用個人信息，個人信息的利用和流通很難由信息主體所識別，也就無法尋求救濟(jì)。因此，既然對個人信息的收集和利用難以識別，適用于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制就不能適用于個人信息，從權(quán)利救濟(jì)的角度來看，參照知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立個人信息財產(chǎn)權(quán)是不可行的。然而，這一觀點也經(jīng)不起推敲。事實上，實踐中要識別對智力成果的侵犯也具有一定難度。雖然大規(guī)模的、公開的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為容易識別，但是小規(guī)模的、秘密的侵權(quán)行為則難以識別。例如，個人完整復(fù)印一本書固然侵犯了作者的著作權(quán)，但著作權(quán)人幾乎不可能發(fā)現(xiàn)并追究這種侵權(quán)行為；正版軟件商要發(fā)現(xiàn)并追究個人電腦上安裝盜版軟件的侵權(quán)行為，也面臨重重障礙。因此，侵犯智力成果的行為并非都可識別、可以有效救濟(jì)。相反，收集和利用個人信息的行為雖然比較隱蔽，可識別性較低，然而，隨著用戶對數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式的了解，人們越來越能夠知悉數(shù)據(jù)企業(yè)進(jìn)行的個人信息收集活動。在收到量身打造的個性化定向廣告時，用戶不難判斷數(shù)據(jù)企業(yè)使用了其個人信息。

圍繞財產(chǎn)的可交易性，反對者可以提出第三個質(zhì)疑。人們認(rèn)識到，通過自由市場交易，財產(chǎn)得以流動到最有能力對其加以利用的人手中，發(fā)揮最大效用。在這種意義上，財產(chǎn)的自由交易能夠提高資源利用效率，促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展。有鑒于此，有學(xué)者主張可交易性是財產(chǎn)的一個必要要件，不符合這一要件、即不可交易的事物不構(gòu)成財產(chǎn)（勞森和拉登，1997年版）。[22]根據(jù)這種觀點，在個人信息之上是否可以設(shè)立財產(chǎn)權(quán)，要看個人信息是否具有可交易性。鑒于非法攫取并在黑市出售個人信息的行為受到法律嚴(yán)格禁止，個人信息是不可交易的，也就不可能構(gòu)成財產(chǎn)的客體，否則存在非法個人信息交易合法化的風(fēng)險。以下從兩個方面對這種質(zhì)疑進(jìn)行反駁：（1）可交易性并非財產(chǎn)的一個必要要件，不可交易的事物也可以構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)的客體。財產(chǎn)的價值并非只能通過交易實現(xiàn)，其占有、使用、收益也是同等重要的權(quán)能。在一個物品并不能夠交易的情況下，并不影響其構(gòu)成財產(chǎn)的客體。與此相應(yīng)，即使個人信息不可在市場上自由交易，也不能據(jù)此得出個人信息不能成為財產(chǎn)客體的錯誤結(jié)論。（2）個人信息并非不可交易。實際上，在非法個人信息交易受到法律制裁的同時，實踐中已經(jīng)大量存在合法的個人信息交易了。數(shù)據(jù)企業(yè)往往在用戶協(xié)議中由用戶選擇是否同意企業(yè)收集和利用其個人信息，并向做出同意表示的用戶提供無償服務(wù)，這一過程實質(zhì)上就構(gòu)成了個人信息交易。

還有學(xué)者從人格利益平等保護(hù)的角度，提出了第四個質(zhì)疑，即個人信息保護(hù)的目的是維護(hù)個人的人格平等。鑒于人們的個人信息具有不同的價值，因此，如果設(shè)立個人信息財產(chǎn)權(quán)，則不利于人格利益的平等保護(hù)（王利明，2013）。[23]本文認(rèn)為，個人信息之上同時存在人格利益和經(jīng)濟(jì)利益，分別適用通過人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)予以保障，這就使得人們的人格利益能夠得到平等保護(hù)，與此同時，信息主體可以通過行使財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)各不相同的個人信息經(jīng)濟(jì)價值?？傊?，個人信息與智力成果具有相似性，立法者參照知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立個人信息財產(chǎn)權(quán)是切實可行的，有關(guān)質(zhì)疑并不成立（劉德良，2008）。[25]

六、結(jié)語

個人信息中同時存在人格利益和經(jīng)濟(jì)利益，對于其人格利益，當(dāng)然由個人所享有，并由人格權(quán)法的相關(guān)規(guī)則予以保障。從憲法層面來看，相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益也應(yīng)當(dāng)由個人所享有，這就意味著賦予個人以信息財產(chǎn)權(quán)具有正當(dāng)性。在既有實證法體系內(nèi)，對個人信息的保護(hù)主要是通過責(zé)任規(guī)則來實現(xiàn)的，但責(zé)任規(guī)則只能實現(xiàn)對個人信息中人格利益價值的保護(hù)。個人信息中的經(jīng)濟(jì)價值的保障，仍然有待通過財產(chǎn)規(guī)則來落實。《民法典》盡管對個人信息的保護(hù)做出了原則性的規(guī)定，卻沒有對個人信息的權(quán)利屬性及其權(quán)益的歸屬做出明確的規(guī)定。未來立法應(yīng)當(dāng)遵循《憲法》對個人信息保護(hù)的價值指引，完善個人信息相關(guān)權(quán)益的保護(hù)，明確個人信息的人格權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的雙重屬性，在既有的個人信息人格利益的責(zé)任規(guī)則保護(hù)模式之外，再通過財產(chǎn)規(guī)則模式對于個人信息中的經(jīng)濟(jì)利益予以保護(hù)。