李博

【摘? 要】“Oh my god，買它買它”是知名主播李佳琦申請注冊的聲音商標(biāo)，由于缺乏顯著性被商標(biāo)局駁回，引發(fā)熱議，聲音商標(biāo)如何注冊成功成為了一時的討論熱點。我國在2013年進(jìn)行修法將聲音商標(biāo)納入了法律保護(hù)，但由于我國對聲音商標(biāo)的立法起步較晚，相關(guān)規(guī)定不完善，導(dǎo)致聲音商標(biāo)在實際注冊中還是遇到了不小的阻力，同時也暴露出了一些問題。本文選取商標(biāo)注冊的關(guān)鍵要件“顯著性”進(jìn)行分析，通過對現(xiàn)有立法規(guī)定和實踐總結(jié)，在借鑒別國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上給出一些可行的建議。

【關(guān)鍵詞】聲音商標(biāo);顯著性;通用性聲音;功能性聲音

1.聲音商標(biāo)注冊現(xiàn)狀及問題

聲音商標(biāo)首次出現(xiàn)在我國是在《商標(biāo)法》第一章第八條，我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對聲音商標(biāo)這樣描述：是指用以區(qū)別商品或服務(wù)來源的聲音本身構(gòu)成的商標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為：聲音商標(biāo)，又稱聽覺商標(biāo)或者音響商標(biāo)，是指以聲響、旋律或歌曲以及其各種組合作為要素所構(gòu)成的，用以區(qū)分商品或服務(wù)來源，依靠聽覺而感知的聲音類標(biāo)識。

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，目前我國申請聲音商標(biāo)的數(shù)量為819件，注冊成功的僅38件，核準(zhǔn)通過率僅約為4.6%，申請聲音商標(biāo)的類別主要集中在互聯(lián)網(wǎng)和電商行業(yè)。從未成功注冊的聲音商標(biāo)來看，被駁回或者不予受理的原因主要集中在缺乏顯著性。

經(jīng)過分析我國現(xiàn)有規(guī)定，可以得出我國存在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確、沒有禁止通用性聲音和功能性聲音的注冊等問題。

2.聲音商標(biāo)的顯著性及其排除要件分析

商標(biāo)的本質(zhì)作用在于讓消費者能夠識別出不同商品或服務(wù)的來源，即所謂的“識別性”與“區(qū)別性”，這也就要求商標(biāo)具有一定程度的顯著性。更有學(xué)者提出“顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂和商標(biāo)法正常運行的樞紐。”可以說商標(biāo)注冊成功的關(guān)鍵就在于顯著性。此外，顯著性按照取得的方式還可以進(jìn)行細(xì)分為固有顯著性和獲得顯著性。

固有顯著性為商標(biāo)本身所具有的區(qū)分商品或者服務(wù)的特性，而獲得顯著性，是指有些文字、字母、數(shù)字等要素本身并不具備顯著性，無法實現(xiàn)商標(biāo)的識別作用。隨著長期的連續(xù)使用，使消費者對其商品或服務(wù)有了肯定的認(rèn)識，可以將其商品或服務(wù)與其他商品或服務(wù)區(qū)別開來，從而獲得顯著性。目前各國的做法都是重點審查聲音商標(biāo)的獲得顯著性，這與我國的做法相同。

聲音商標(biāo)除了要滿足顯著性的要求，還要滿足本身為非通用性聲音和非功能性的聲音。當(dāng)一個標(biāo)識主要用來表示產(chǎn)品而不是產(chǎn)品的來源的時候，這個標(biāo)識便被認(rèn)為是通用性的，通用性聲音即在某一行業(yè)內(nèi)被經(jīng)營者廣泛使用而喪失差異性的聲音，這類聲音在消費者的認(rèn)知中通常已成為某類商品或服務(wù)普遍具有的特性，不能再起到區(qū)別來源的功能。比如婚禮進(jìn)行曲用于婚慶服務(wù)、救護(hù)車聲音用于醫(yī)療器械等。功能性理論起源于美國的實務(wù)領(lǐng)域，它產(chǎn)生的目的是為了實現(xiàn)公共利益。功能性聲音，是指商品或服務(wù)產(chǎn)生功能或效果所產(chǎn)生的聲音，其與商品或服務(wù)有著必然的聯(lián)系的聲音，而并非是一種獨立的、可脫離商品或服務(wù)某種功能或效果而存在的標(biāo)記。比如相機(jī)拍照時的“咔嚓”聲用于相機(jī)、鋸木頭的聲音用于電鋸等。

3.聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的域外比較

在對于聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定上，各國或地區(qū)都要求所申請注冊的聲音必須具備顯著性，能夠起到區(qū)分商品或者服務(wù)來源的作用。美國和歐盟對于顯著性的認(rèn)定其實比較完善了，都有各自的體系和方法，且都更加的側(cè)重于獲得顯著性的審查，美國在認(rèn)定第二含義時更傾向于消費者感知，重點審查消費者調(diào)查報告或者消費者問卷，歐盟則根據(jù)商標(biāo)內(nèi)涵、商品所占市場份額、商標(biāo)使用程度、宣傳投入、消費者認(rèn)知或者行業(yè)認(rèn)定報告等進(jìn)行綜合判斷。澳大利亞規(guī)定具備先天識別性的聲音可以直接獲得注冊，不具有先天性識別的聲音，聲音越普通和常見，就需要提交越多的證據(jù)去證明該聲音的顯著性。韓國和印度在審查聲音商標(biāo)顯著性時，不認(rèn)為聲音具有固有顯著性，所有申請注冊的聲音必須通過證明經(jīng)過長期使用已經(jīng)獲得顯著性。

在顯著性的排除要件上，美國允許取得獲得顯著性的通用性聲音注冊，絕對禁止功能性聲音的注冊;歐盟規(guī)定通用性聲音和功能性聲音的注冊，但是實踐中允許經(jīng)使用取得顯著性的通用性聲音的注冊;澳大利亞對二者采取相對禁止注冊的規(guī)定，只要能夠證明聲音已獲得“第二含義”且沒有危害到他人或者公共利益;我國臺灣絕對禁止通用性和功能性聲音的注冊。

4.我國聲音商標(biāo)顯著性相關(guān)規(guī)定之完善

首先，明確聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。主要考量以下因素：1、聲音標(biāo)識作為“商標(biāo)”使用，申請人一開始就要把這段聲音標(biāo)識當(dāng)作“商標(biāo)”去使用，這樣才能慢慢建立起聲音標(biāo)識和商品或者服務(wù)的聯(lián)系，顯著性也會在聲音標(biāo)識的逐漸使用中慢慢具備;2、明確聲音標(biāo)識的使用時間，美國和新加坡規(guī)定為5年，我國可以根據(jù)實際情況，將聲音標(biāo)識持續(xù)排他使用的時間規(guī)定為2～4年;3、重點考察消費者感知，可以借鑒美國的消費者調(diào)查報告;4、廣告宣傳及其他因素，這些雖不能直接證明聲音商標(biāo)的顯著性，但是可以證明聲音商標(biāo)的知名度，也是獲得顯著性認(rèn)定的一個參考因素。

其次，禁止通用性聲音和功能性聲音的注冊。商標(biāo)法形式上看是在保護(hù)私權(quán)，實質(zhì)上是保護(hù)公共利益和社會的秩序，通用性聲音和功能性聲音都是公共資源，不宜被某一商家專有壟斷，因此要明確規(guī)定禁止二者的注冊。

5.結(jié)語

聲音商標(biāo)無論與傳統(tǒng)商標(biāo)有再大的差異，在對其認(rèn)定是終究還是要落腳到顯著性上，至于其他的考量因素，也都是因為和顯著性存在著矛盾，不得不去思忖和解決。我國在對聲音商標(biāo)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善時，在借鑒“他山之石”的基礎(chǔ)上，要堅持從實際出發(fā)，進(jìn)行科學(xué)、合理的考量，制定出符合社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)則。

參考文獻(xiàn)

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上海大學(xué)法學(xué)院? ? 上海? ? 201900