黃凱

【摘? 要】從相關(guān)法規(guī)看，我國的勞務(wù)派遣制度涉及三個(gè)主體，一是派出勞動者的勞務(wù)派遣單位（即用人單位），二是使用勞動者的用工單位，三是實(shí)際從事工作的勞動者。勞務(wù)派遣這一特殊的用工模式涉及三個(gè)法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位和勞動者之間的勞動合同關(guān)系、勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的合同關(guān)系、用工單位和勞動者之間的勞務(wù)關(guān)系。由于三方法律關(guān)系的不同，我國勞動法規(guī)對存在于三個(gè)不同法律關(guān)系中的三方主體進(jìn)行了不同的權(quán)利義務(wù)分配。本文重點(diǎn)闡述由此產(chǎn)生的各方當(dāng)事人的法定義務(wù)及連帶責(zé)任承擔(dān)。

【關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣;各方當(dāng)事人;法定義務(wù);連帶責(zé)任

1.派遣單位的義務(wù)

派遣單位存在于兩個(gè)法律關(guān)系中，即勞務(wù)派遣單位和勞動者之間的勞動合同關(guān)系、勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的合同關(guān)系。由于勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的法律關(guān)系屬于契約關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)受其簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議調(diào)整。兩單位之間因此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)爭議不屬于勞動爭議處理范圍。

1.1派遣單位對勞動者的義務(wù)

派遣單位的義務(wù)主要規(guī)定于《勞動合同法》中，根據(jù)《勞動合同法》第五十八條第一款的規(guī)定“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報(bào)酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬” 。

上述規(guī)定不僅確認(rèn)了勞務(wù)派遣單位作為勞務(wù)派遣關(guān)系中唯一的用人單位需要承擔(dān)一般用人單位的一般義務(wù)，如不得隨意解雇等;同時(shí)，又基于勞務(wù)派遣的特殊性額外附加了特別義務(wù)，即派遣義務(wù)。

（1）一般義務(wù)。派遣單位的一般義務(wù)是指，派遣單位作為勞務(wù)派遣關(guān)系中的用人單位，依據(jù)勞動法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的作為用人單位的基礎(chǔ)義務(wù)。

①告知義務(wù)?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定，用人單位招用勞動者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧诱吖ぷ鲀?nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況。同時(shí)派遣單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧诱摺?/p>

②不得違反規(guī)定訂立勞動合同的義務(wù)。派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂書面勞動合同、派遣單位提供的勞動合同文本應(yīng)當(dāng)載明勞動法規(guī)規(guī)定的勞動合同必備條款、派遣單位應(yīng)將勞動合同文本交付勞動者。

③不得扣押勞動者證件和要求提供擔(dān)保的義務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》第九條的規(guī)定，派遣單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物。

④足額勞動報(bào)酬、加班費(fèi)或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》第三十條、第三十一條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)。

⑤不得強(qiáng)迫加班的義務(wù)。根據(jù)《勞動法》第三十六條的規(guī)定，國家實(shí)行勞動者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)的工時(shí)制度。用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。

⑥依法繳納社保的義務(wù)。根據(jù)《勞動法》第七十二條的規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》第十二條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的本單位職工工資總額比例繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)?？梢?，用人單位和勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和方式都是法定的，雙方不得通過協(xié)商確定繳費(fèi)的方式和比例。

⑦依法變更、解除、終止勞動合同的義務(wù)。用人單位變更、解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)與勞動者協(xié)商一致。符合《勞動合同法》第三十九、第四十條、第四十一條的規(guī)定的，用人單位可以單方面解除與勞動者的勞動合同;但是勞動者符合第四十二條情形的，用人單位不得依照第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。

⑧依法辦理離職手續(xù)的義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定為勞動者辦理離職手續(xù)，并出具解除或者終止勞動合同的書面證明，不得違反勞動法規(guī)扣押勞動者的證件、財(cái)務(wù)等資料。

⑨工傷連帶責(zé)任的義務(wù)。根據(jù)上海市人力資源與社會保障局《關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問題的意見》（滬人社關(guān)發(fā)[2014]27號）第五條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位對用工單位的工傷保險(xiǎn)責(zé)任依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。意見中指出，派遣員工在本市用工單位發(fā)生事故傷害的，由勞務(wù)派遣單位或者外省市勞務(wù)派遣單位在本市設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)向注冊地區(qū)縣人力資源與社會保障行政部門提出工傷申請，并承擔(dān)申請工傷勞動能力鑒定，申領(lǐng)工傷保險(xiǎn)待遇等工傷保險(xiǎn)責(zé)任;用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實(shí)工作，并按國家和本市工傷保險(xiǎn)規(guī)定承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由用人單位支付的工傷保險(xiǎn)待遇及浮動費(fèi)率等工傷保險(xiǎn)責(zé)任。發(fā)生工傷的派遣員工在勞動關(guān)系存續(xù)期間被退回勞務(wù)派遣單位的，用工單位應(yīng)當(dāng)按照《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位結(jié)清該員工依法享有的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金;該員工與勞務(wù)派遣單位解除或者終止勞動關(guān)系時(shí)，由工傷保險(xiǎn)基金和勞務(wù)派遣單位按規(guī)定分別支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

⑩法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

（2）派遣義務(wù)。派遣義務(wù)是指，派遣單位作為勞務(wù)派遣三方關(guān)系的派遣一方，除了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為用人單位的一般義務(wù)以外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為派遣者的特殊義務(wù)。

根據(jù)勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，派遣單位的派遣義務(wù)主要包括以下幾點(diǎn)：

①勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者簽訂兩年以上固定期限勞動合同或者無固定期限合同的義務(wù)。《勞動合同法》第五十八條第二款特別規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同……”，按照法條的字面理解，勞務(wù)派遣單位和勞動者之間只能簽訂固定期限合同，且期限必須是兩年以上。但是《勞動合同法》第十四條又規(guī)定，雙方協(xié)商或者勞動者符合一定的條件情況下，雙方可以訂立無固定期限合同。對此，在實(shí)踐中有不同的認(rèn)識，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動合同法》第十四條的規(guī)定是一般性規(guī)定，在“勞務(wù)派遣”這一節(jié)中規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，屬于特別規(guī)定。《勞動合同法》第五十八條第二款的特別規(guī)定，就免除了派遣單位和勞動者之間簽訂無固定期限的義務(wù)，如果可以簽訂無固定期限合同，將與勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)在臨時(shí)性、輔助性和替代性的工作崗位上實(shí)施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。從立法體例三看，《勞動合同法》第十四條屬于對無固定期限合同訂立的一般性規(guī)定，第五十八條雖然列在第五章“特別規(guī)定”中，但也只能說明勞務(wù)派遣行為有其自己的特點(diǎn)，從而法律單設(shè)一章，予以規(guī)制。因此不能當(dāng)然地將勞務(wù)派遣合同獨(dú)立于勞動合同之外孤立的理解，而應(yīng)該在整個(gè)《勞動合同法》框架下進(jìn)行。①

我們認(rèn)為《勞動合同法》第五十八條和第十四條是并行不悖的。第五十八條第一款規(guī)定勞務(wù)派遣單位是本法所稱的用人單位，那么勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《勞動合同法》規(guī)定的用人單位的義務(wù)。那么派遣單位在勞動者符合簽訂無固定期限合同的條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限合同。《勞動合同法》規(guī)定無固定期限合同的原因在于解決勞動合同短期化的問題，如果勞務(wù)派遣單位只能與勞動者之間簽訂固定期限合同等于是變相架空無固定期限合同的規(guī)定，使得部分企業(yè)會通過勞務(wù)派遣的形式來規(guī)避無固定期限合同的規(guī)定。這顯然是不符合保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法初衷的。但是為什么《勞動合同法》第五十八條第二款又規(guī)定了應(yīng)當(dāng)簽訂二年以上固定期限合同，我們認(rèn)為這是對勞務(wù)派遣關(guān)系中勞動者的特別保護(hù)。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位和勞動者之間既可以協(xié)商簽訂固定期限合同或，也可以簽訂無固定期限合同，鑒于勞務(wù)派遣三方的特殊關(guān)系中，被派遣勞動者處于最弱勢地位，故而法律在固定期限合同的基礎(chǔ)上進(jìn)一步加強(qiáng)了合同期限的規(guī)定，即勞務(wù)派遣中的固定期限合同期限必須是兩年以上。

綜上，我們的理解是，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者可以簽訂無固定期限合同或者固定期限合同，訂立固定期限合同的，勞動合同期限應(yīng)當(dāng)在兩年以上。

②不得違法約定試用期的義務(wù)。一般情況下，勞務(wù)派遣單位在與勞動者訂立勞動合同時(shí)不能單獨(dú)與勞動者約定試用期。因?yàn)樵趧趧?wù)派遣這一特殊的三角關(guān)系中，被派遣勞動者是向用工單位實(shí)際提供勞動，并不向派遣單位提供勞動的。但是如果用工單位對勞動者提出了特殊要求，派遣單位需要根據(jù)用工單位的條件招聘勞動者的，這時(shí)候派遣單位可以與用工單位、勞動者三方共同約定試用期。

③被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位有按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)按月支付勞動者報(bào)酬的義務(wù)。

④告知義務(wù)，《勞動合同法》第六十條第一款規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者”。被派遣勞動者根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議向用工單位提供勞動并獲得相應(yīng)的勞動報(bào)酬，所以被派遣勞動者有權(quán)知曉勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容。

⑤不得克扣勞動報(bào)酬的義務(wù)，《勞動合同法》第六十條第二款規(guī)定“ 勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報(bào)酬”。

⑥不得向勞動者收取費(fèi)用的義務(wù)?！秳趧雍贤ā返诹畻l第三款規(guī)定“勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用”。

⑦不得自我派遣的義務(wù)?！秳趧雍贤ā返诹邨l規(guī)定“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。

⑧不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。派遣單位不得以這種形式招錄勞動者。

⑨督促義務(wù)。因?yàn)楸慌汕矂趧诱卟恢苯訛榕汕矄挝惶峁﹦趧?，所以一般管理?zé)任由用工單位承擔(dān)。但是派遣單位作為用人單位，根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第八條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，派遣單位應(yīng)當(dāng)督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護(hù)和勞動安全衛(wèi)生條件。

⑩勞務(wù)派遣單位仍應(yīng)承擔(dān)其與勞動者訂立的勞動合同約定的義務(wù)。

1.2派遣單位對用工單位的義務(wù)

派遣單位與用工單位之間通過締結(jié)勞務(wù)派遣協(xié)議，在雙方之間產(chǎn)生了勞動給付的法律關(guān)系。勞務(wù)派遣協(xié)議在合同法上是一個(gè)有償、無名的雙務(wù)合同②。派遣單位和用工單位本身是兩個(gè)獨(dú)立平等的民事主體，相互不負(fù)義務(wù)。但是雙方在自愿訂立勞務(wù)派遣協(xié)議后，派遣單位就產(chǎn)生了按照約定向用工單位提供合格勞動者的義務(wù)。由于勞務(wù)派遣是一種持續(xù)性的法律關(guān)系，雙方的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一直持續(xù)到勞務(wù)派遣期間屆滿為止。由此，勞務(wù)派遣單位隨即產(chǎn)生了更換勞動者的義務(wù)，即當(dāng)被派遣勞動者不符合用工單位的需求時(shí)，派遣單位有為用工單位更換勞動者的義務(wù)。

2.用工單位的義務(wù)

在勞務(wù)派遣中，用工單位并不是直接與勞動者簽訂勞動合同的當(dāng)事人。被派遣勞動者是根據(jù)其與勞務(wù)派遣單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議直接向用工單位付出勞動。由于用工單位和被派遣勞動者之間并無任何合同關(guān)系的存在，而是基于法律的規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，使用工單位在沒有任何勞動合同的情況下，仍然與勞動者產(chǎn)生相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2.1用工單位對勞動者的義務(wù)

根據(jù)《勞動合同法》第五十九條至第六十三條的規(guī)定，用工單位對勞動者主要負(fù)有以下義務(wù)：

（1）用工單位不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。在訂立勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，用工單位與勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)際需要的原則來確定派遣期限。將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議是不允許的。分割訂立數(shù)個(gè)勞務(wù)排期協(xié)議往往成為相關(guān)單位實(shí)踐中躲避社會保險(xiǎn)、正常工資調(diào)整的手段，對勞動者合法權(quán)益是一種侵害。

（2）不得向勞動者收取費(fèi)用的義務(wù)。

（3）按用工單位所在地標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行勞動者的勞動報(bào)酬和勞動條件。

（4）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)。由于被派遣勞動者是直接為用工單位提供勞動，根據(jù)勞動法的規(guī)定，用工單位對勞動者有保護(hù)照顧的義務(wù)。即在勞動者的勞動過程中，用工單位應(yīng)當(dāng)提供符合法律規(guī)定的勞動環(huán)境以保護(hù)勞動者的人身安全。用工單位應(yīng)當(dāng)為勞動者提供安全的工作環(huán)境、采取安全措施保護(hù)勞動者的人身健康安全，用工單位不得以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動，不得違章指揮或者強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全，不得侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者。

（5）告知義務(wù)，用工單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬。

（6）不得違法單獨(dú)約定試用期。被派遣勞動者是與派遣單位簽訂勞動合同，派遣單位是唯一的用人單位，勞動法規(guī)并未規(guī)定勞動者可以與用工單位約定試用期，故而用工單位不能單獨(dú)與勞動者約定試用期條款。實(shí)際上，勞動者是為用工單位提供勞動的，由用工單位考察被派遣勞動者是否能勝任工作更為合適。但是由于雙方并未簽訂勞動合同，不存在勞動合同關(guān)系。因此，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，試用期應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方共同約定，這樣既能保護(hù)三方的合法權(quán)益，又有利于解決將來可能產(chǎn)生的糾紛。

（7）支付加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。

（8）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)。

（9）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。連續(xù)用工，即延續(xù)原用工期限或不間斷地再次使用同一派遣工的，應(yīng)當(dāng)按照本單位正常的工資調(diào)整機(jī)制，提高被派遣勞動者的勞動報(bào)酬。③

（10）不得再派遣的義務(wù)。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他派遣單位。

（11）對被派遣勞動者實(shí)施同工同酬的義務(wù)。《勞動合同法》第六十三條第一款規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定?！绷⒎康闹饕菑暮暧^上倡導(dǎo)用工單位實(shí)行同工同酬，避免對被派遣勞動者因身份產(chǎn)生歧視。但是由于被派遣勞動者之間個(gè)體及能力的差異，要求做到絕對的同工同酬是不公平也不現(xiàn)實(shí)的。用工單位應(yīng)對被派遣勞動者的勞動報(bào)酬進(jìn)行細(xì)化并區(qū)別對待。一些關(guān)乎勞動者基本生存的勞動報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)實(shí)行同工同酬。如最低工資、勞動安全保障費(fèi)、教育培訓(xùn)費(fèi)、有毒有害等特殊工作環(huán)境津貼等方面應(yīng)當(dāng)實(shí)行同工同酬。而對于勞動報(bào)酬的其他方面，如獎(jiǎng)勵(lì)福利 、附加報(bào)酬等，可以實(shí)行差別待遇而非完全相同。④

（12）的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！痹摋l規(guī)定了被派遣勞動者給第三人造成損害的責(zé)任承擔(dān)問題。

2.2用工單位對派遣單位的義務(wù)

用工單位和用人單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議是雙務(wù)合同，用工單位的義務(wù)與派遣單位的權(quán)利是相對應(yīng)。在派遣單位提供合格勞動者之后，用工單位就負(fù)有向派遣單位支付勞務(wù)派遣服務(wù)費(fèi)用的義務(wù)。在實(shí)踐中，派遣單位為了躲避法定的義務(wù)，往往在雙方簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中就其責(zé)任劃分、責(zé)任承擔(dān)問題加以明確的約定，將自身的部分法定責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用工單位。該協(xié)議作為民事合同，受《民法通則》和《合同法》等相關(guān)民事法律規(guī)范的調(diào)整，如不存在法律規(guī)定的導(dǎo)致合同無效或者無違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的情形，就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，可以將其作為劃分責(zé)任、承擔(dān)賠償?shù)囊罁?jù)。但是，勞務(wù)派遣協(xié)議中的這些約定，只在勞務(wù)派遣單位和用工單位之間發(fā)生法律效力，不能對抗第三人即勞動者。該協(xié)議在勞動爭議案件的審理中不予處理。

3.勞務(wù)派遣案件中連帶責(zé)任的確定

《勞動合同法》第九十二條和《勞動合同法實(shí)施條例》第三十五條都規(guī)定了因用工單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。也就是說，盡管被派遣勞動者是出于用工單位的實(shí)際使用和直接管理之下，但是基于被派遣勞動者與派遣單位存在勞動合同關(guān)系，對被派遣勞動者存在多方面的義務(wù)，所以法律直接對勞務(wù)派遣單位規(guī)定了特別的法律責(zé)任。這種加大勞務(wù)派遣單位責(zé)任的制度，直接體現(xiàn)了我國《勞動合同法》的立法目的和宗旨，即“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”。

3.1連帶責(zé)任

連帶責(zé)任是民法中一項(xiàng)重要的責(zé)任制度，是指當(dāng)事人按照合同的約定或者法律的規(guī)定，連帶地向權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任。在此種責(zé)任中，權(quán)利人有權(quán)要求責(zé)任人中的任何一個(gè)人承擔(dān)全部的或者部分的責(zé)任，責(zé)任人也有義務(wù)承擔(dān)部分的或者全部的責(zé)任。⑤連帶責(zé)任制度的目的就是補(bǔ)償救濟(jì)，在于加重民事法律關(guān)系中義務(wù)人的法律責(zé)任，這種責(zé)任的擴(kuò)張有利于保護(hù)權(quán)利人的利益，實(shí)現(xiàn)社會的公正。確認(rèn)這種連帶責(zé)任，被侵權(quán)人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)較輕，被侵權(quán)人的損害賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)有充分的保障，不會使被侵權(quán)人因?yàn)殡y以確定共同侵權(quán)人中侵權(quán)的人數(shù)，或因?yàn)楣餐謾?quán)人中的一人或者數(shù)人沒有足夠的財(cái)產(chǎn)賠償而妨礙其應(yīng)獲得的全部賠償數(shù)額。⑥一般來說，連帶責(zé)任具有以下幾個(gè)特征：第一，連帶責(zé)任的主體必須是兩個(gè)或者兩個(gè)以上，單個(gè)的責(zé)任主體就不存在連帶責(zé)任的問題;第二，連帶責(zé)任一般情況下是一種財(cái)產(chǎn)性的責(zé)任;第三，連帶責(zé)任在內(nèi)部構(gòu)造上存在不可分性。連帶責(zé)任是一種特殊的民事責(zé)任，使權(quán)利人在一個(gè)責(zé)任人不能履行義務(wù)時(shí)可以向其他的責(zé)任人請求履行，它是一種加重責(zé)任。⑦

根據(jù)連帶責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)，我們可以把連帶責(zé)任分為法定的連帶責(zé)任和約定的連帶責(zé)任。法定的連帶責(zé)任是直接根據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的連帶責(zé)任，而約定的連帶責(zé)任是根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定而產(chǎn)生的連帶責(zé)任。根據(jù)連帶責(zé)任承擔(dān)的順序，連帶責(zé)任可分為一般連帶責(zé)任和普通連帶責(zé)任。一般連帶責(zé)任是指各個(gè)責(zé)任人之間不分主次，對整個(gè)債務(wù)無條件的承擔(dān)連帶責(zé)任，即完全連帶責(zé)任。債權(quán)人可以不分順序地要求任何一個(gè)債務(wù)人清償全部債務(wù)或承擔(dān)全部責(zé)任。而補(bǔ)充連帶責(zé)任需以主責(zé)任人不能承擔(dān)或者不能完全承擔(dān)責(zé)任為前提，其他責(zé)任人只在第二順序上或者在剩余責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.2勞務(wù)派遣關(guān)系中的連帶責(zé)任

我國法律對勞務(wù)派遣雇主責(zé)任最核心的規(guī)定在于連帶責(zé)任。⑧連帶責(zé)任的實(shí)體法依據(jù)是《勞動合同法》第九十二條第二款，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”以及《勞動合同法實(shí)施條例》第三十五條，“用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，……，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。從這兩條可以看出我國勞動立法規(guī)定了在用工單位給被派遣勞動者造成損害的情況下，勞務(wù)派遣單位需要承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條的規(guī)定，“發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人”。該條法律為勞務(wù)派遣的連帶責(zé)任提供了程序法上的依據(jù)?？梢哉f《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條就是為了配合《勞動合同法》第九十二條規(guī)定的實(shí)施，為該條實(shí)體法的實(shí)施提供程序保障。

由此，我們可以看出勞務(wù)派遣中的連帶責(zé)任屬于法定的連帶責(zé)任，而不是約定的連帶責(zé)任。而且，勞務(wù)派遣的連帶責(zé)任屬于一般連帶責(zé)任，而非補(bǔ)充連帶責(zé)任，更不是補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充連帶責(zé)任需以主責(zé)任人不能承擔(dān)或者不能完全承擔(dān)責(zé)任為前提，其他責(zé)任人只在第二順序上或者在剩余責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。而在勞務(wù)派遣連帶責(zé)任中，承擔(dān)連帶責(zé)任的各責(zé)任人并沒有主次和順序之分，需要對整個(gè)責(zé)任無條件的全部承擔(dān)。

但是，在審判實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，大家在對《勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定的勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的連帶責(zé)任問題的理解與適用上存在差異，主要有以下三種觀點(diǎn)：

第一種是一方給被派遣勞動者造成損害的，雙方均負(fù)共同責(zé)任。共同責(zé)任是指兩個(gè)以上主體共同實(shí)施違法行為并且都有過錯(cuò)，從而共同對損害的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際中勞務(wù)派遣單位或者用工單位其中一方給被派遣勞動者造成傷害，另一方并不存在過錯(cuò)，法律也沒有明文設(shè)定這種共同責(zé)任。因此，我們認(rèn)為這種雙方負(fù)共同責(zé)任的觀點(diǎn)是于法無據(jù)的。

第二種是一方給被派遣勞動者造成損害的，雙方均負(fù)連帶責(zé)任。按照2008年原《勞動合同法》第九十二條與國務(wù)院《勞動合同法實(shí)施條例》第三十五條的規(guī)定，該做法是正確的。但是新《勞動合同法》對舊法的第九十二條進(jìn)行了修改，將其中的“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，……，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”修改為現(xiàn)行的“用工單位給被派遣勞動者造成傷害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任”。修改后的《勞動合同法》第九十二條與國務(wù)院頒布的《勞動合同法實(shí)施條例》第三十五條是吻合的。且連帶責(zé)任是不以過錯(cuò)為前提的，在無法律明文規(guī)定或雙方約定的前提下，不可因此判定用工單位對勞務(wù)派遣單位給被派遣勞務(wù)者造成的損害負(fù)連帶責(zé)任。

第三種是一方給被派遣勞動者造成損害的，僅勞務(wù)派遣單位負(fù)單向連帶責(zé)任。即當(dāng)用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但是當(dāng)勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，用工單位不承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為這種做法是符合新修改的《勞動合同法》的立法原意的。從法律條文上看，新法只規(guī)定了“用工單位給被派遣勞動者造成傷害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任”，并沒有規(guī)定勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成傷害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的連帶責(zé)任?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》第三十五條也只規(guī)定了“用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。新法對第九十二條的修改在實(shí)際上已經(jīng)否定了舊法中規(guī)定的用工單位的連帶責(zé)任，因此我們認(rèn)為不應(yīng)再適用原條款認(rèn)定用工單位繼續(xù)承擔(dān)由派遣單位造成損害的連帶責(zé)任。

綜合上述三種做法，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用第三種觀點(diǎn)，只承認(rèn)勞務(wù)派遣單位的單向連帶責(zé)任，即用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的前提是被派遣勞動者發(fā)生了人身或者財(cái)產(chǎn)損害，并且該損害是由用工單位造成的。

我們將實(shí)踐中主要幾種不同類型的糾紛進(jìn)一步的進(jìn)行分析：

（1）勞動報(bào)酬糾紛。關(guān)于勞務(wù)派遣關(guān)系中勞動者勞動報(bào)酬的支付責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)的問題最高人民法院民事審判第一庭的意見是：在勞務(wù)派遣合同糾紛中，法院判決用工單位向被派遣勞動者承擔(dān)工資支付責(zé)任，派遣單位對此承擔(dān)連帶責(zé)任，符合勞務(wù)派遣制度的相關(guān)法律。最高人民法院民事審判第一庭認(rèn)為勞動者與派遣單位是法律上的勞動關(guān)系，與用工單位是事實(shí)上的勞動關(guān)系。在勞動者被派遣期間，用工單位是勞動報(bào)酬的實(shí)際支付主體，為第一責(zé)任人;派遣單位是勞動報(bào)酬的名義支付主體，為第二責(zé)任人。因拖欠勞動報(bào)酬而引發(fā)的勞動報(bào)酬?duì)幾h，派遣單位和用工單位為共同被告，對勞動報(bào)酬的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。⑨

（2）解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金糾紛。如果用工單位無故將勞動者退回派遣公司，導(dǎo)致派遣單位違法解除與被派遣勞動者之間的勞動關(guān)系，給勞動者造成了損害，那么根據(jù)《勞務(wù)派遣張新規(guī)定》第二十四條的規(guī)定，用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行，即派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但是如果用工單位是因?yàn)閯趧诱邍?yán)重違反規(guī)章制度等法定情形，而將勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，此時(shí)用工單位和勞動者之間的事實(shí)勞動關(guān)系終止，勞務(wù)派遣中的三方關(guān)系還原為派遣單位與勞動者之間的雙方勞動關(guān)系。此后，勞務(wù)派遣單位因?yàn)檫`法解除等行為給勞動者造成損害的，與用工單位無關(guān)，用工單位也無需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（3）工傷賠償糾紛?！秳趧雍贤ā返诹l規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)。當(dāng)被派遣勞動者發(fā)生工傷事故時(shí)，如果是由于用工單位的沒有為勞動者提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)導(dǎo)致工傷事故發(fā)生的，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《勞動合同法》第九十二條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。

我市在對本市用工單位使用未在本市注冊設(shè)立子公司或者分公司的外省市勞務(wù)派遣單位所派遣的員工發(fā)生工傷等糾紛時(shí)有特別規(guī)定。根據(jù)上海市人力資源與社會保障局《關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問題的意見》（滬人社關(guān)發(fā)[2014]27號）第五條的規(guī)定，用工單位使用未在本市注冊設(shè)立子公司或者分公司的外省市勞務(wù)派遣單位所派遣的員工，勞務(wù)派遣員工在發(fā)生糾紛時(shí)要求用工單位承擔(dān)工傷、醫(yī)療等社會保險(xiǎn)以及勞動報(bào)酬等待遇的，用工單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，先行承擔(dān)連帶責(zé)任。意見中指出，派遣員工在本市用工單位發(fā)生事故傷害的，由勞務(wù)派遣單位或者外省市勞務(wù)派遣單位在本市設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)向注冊地區(qū)縣人力資源與社會保障行政部門提出工傷申請，并承擔(dān)申請工傷勞動能力鑒定，申領(lǐng)工傷保險(xiǎn)待遇等工傷保險(xiǎn)責(zé)任;用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實(shí)工作，并按國家和本市工傷保險(xiǎn)規(guī)定承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由用人單位支付的工傷保險(xiǎn)待遇及浮動費(fèi)率等工傷保險(xiǎn)責(zé)任。發(fā)生工傷的派遣員工在勞動關(guān)系存續(xù)期間被退回勞務(wù)派遣單位的，用工單位應(yīng)當(dāng)按照《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位結(jié)清該員工依法享有的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金;該員工與勞務(wù)派遣單位解除或者終止勞動關(guān)系時(shí)，由工傷保險(xiǎn)基金和勞務(wù)派遣單位按規(guī)定分別支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

（4）社會保險(xiǎn)糾紛。勞務(wù)派遣單位作為用人單位，負(fù)有給被派遣勞動者繳納社會保險(xiǎn)的義務(wù)。當(dāng)派遣單位沒有依法為勞動者辦理社會保險(xiǎn)或者由于沒有辦理社會保險(xiǎn)而給勞動者造成損失的，由派遣單位承擔(dān)補(bǔ)繳社保及相應(yīng)的賠償責(zé)任，但如果是由于用工單位造成派遣單位無法為勞動者辦理社會保險(xiǎn)，給勞動者造成損失的，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任后再向用工單位追償。

（5）侵權(quán)糾紛。侵權(quán)責(zé)任根據(jù)造成損失的對象不同，而責(zé)任也不盡相同，主要分為以下兩類：①給用工單位造成損失的。勞務(wù)派遣單位將勞動者派遣至用工單位工作，派遣單位自然有選任合格勞動者的義務(wù)，派遣單位如果未盡選任義務(wù)，導(dǎo)致勞動者給用工單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)與勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。例如被派遣勞動者擅自離職給用工單位造成損失的情況下，派遣單位就應(yīng)當(dāng)與勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，勞動者給用工單位造成損失的，用工單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知派遣單位，并采取措施止損。如果用工單位未及時(shí)通知并未采取補(bǔ)救措施防止損害擴(kuò)大，那么就損失擴(kuò)大的部分，派遣單位不承擔(dān)責(zé)任。

②給用工單位以外的第三人造成損失的。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款的規(guī)定，勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。該條規(guī)定了被派遣勞動者給第三人造成損害的責(zé)任承擔(dān)問題。但是如果被派遣勞動者由于自己的原因?qū)е碌谌藫p害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位均不承擔(dān)責(zé)任。

通常情況下，勞務(wù)派遣單位和用工單位都簽訂有勞務(wù)派遣協(xié)議，對雙方的權(quán)利、義務(wù)以及連帶責(zé)任等都做出了約定，根據(jù)私法自治原則，如果勞務(wù)派遣單位和用工單位在派遣協(xié)議中約定了互負(fù)連帶責(zé)任，也可根據(jù)雙方約定做出相應(yīng)的裁判。

注釋

①王清林、楊心忠：《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》，北京大學(xué)出版社2014年10月第一版，第118頁。

②王樺宇：《勞務(wù)派遣法律實(shí)務(wù)操作指引》，中國法制出版社2012年版，第96頁。

③王清林、楊心忠：《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》，北京大學(xué)出版社2014年10月第一版，第119頁。

④孫瑞璽：《勞動糾紛裁判依據(jù)新釋新解》，人民法院出版社2014年9月第1版，第240頁。

⑤王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第276頁。

⑥楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第110頁。

⑦王樺宇：《勞務(wù)派遣法律實(shí)務(wù)操作指引》，中國法制出版社2012年版，第146-147頁。

⑧劉焱白：《勞務(wù)派遣法律規(guī)制研究》，法律出版社2012年版，第102頁。

⑨奚曉明、最高人民法院民事審判第一庭：《民事審判指導(dǎo)與參考》2009年第2集（總第38集），法律出版社2009年版，第202-205頁（指導(dǎo)性案例）

上海市黃浦區(qū)人民法院? ? 上海? ? 200003