姜 濤

內容提要 個罪的保護法益并不完全依據個罪的構成要件確立，而是對個罪的構成要件具有矯正功能；高空拋物罪的保護法益是公共安全而不是社會管理秩序。高空拋物罪的實行行為是在高位隨意拋擲可能導致他人傷亡或財產損失的物品而危及公共安全，或多次實施高空拋物的行為；高空拋物不同于高空墜物；成年人在特定情況下可成立高空拋物罪的間接正犯或不作為犯。司法解釋應當依據傷害標準、概率標準與行為標準確立“情節(jié)嚴重”的類型。

高空拋物被媒體稱之為“懸在城市上空的痛”。隨著近年來高空拋物行為造成的傷害事件不斷出現，《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修十一》）在《刑法》第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”兩高2021年2月26日頒布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（七）》將其罪名確定為高空拋物罪。在立法塵埃落定后，高空拋物罪的司法適用成為關注焦點，高空拋物罪也是司法實踐中的高發(fā)犯罪。為了保證刑法獨特社會功能的實現，刑法適用必然地需要刑法教義學。刑法教義學的任務是解釋與體系化。其中，體系化所面臨的問題是，高空拋物罪的保護法益是什么；解釋所面臨的問題是，本罪的實行行為應如何界定，“情節(jié)嚴重”的標準應如何建構。本文擬對此進行教義學分析，以期有助于高空拋物罪的正確適用。

一、高空拋物罪的保護法益

高空拋物罪的保護法益是公共安全抑或社會秩序？《修十一》（草案）將其規(guī)定在危害公共安全罪之中，將其理解為危害公共安全罪?！缎奘弧钒迅呖諕佄镒镆?guī)定在《刑法》第291條當中，理解為妨害社會管理秩序罪。如果對高空拋物罪保護的法益沒有清晰界定，刑法修正案增設高空拋物罪的規(guī)定將會導致刑法條文內部不協調[1]張明楷：《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，《政法論叢》2020年第6期。，同時會導致司法適用上的困境。

（一）個罪之保護法益與個罪之構成要件之間的關系

刑法是法益保護法，法益保護是刑法存在或正當化的根據。但是，個罪的保護法益是什么并不容易確定。個罪的保護法益與個罪的構成要件之間具有密切關系，但個罪的保護法益并不是判斷個罪的構成要件之唯一要素。就個罪的保護法益與個罪的構成要件之間的關系而言，兩者分別屬于刑法的內在體系與外在體系。個罪的保護法益是關于個罪之性質的思考，屬于刑法的內在體系；個罪的構成要件是為刑法條文中的概念、文字、語言等所劃定的要素，具有法定性，屬于刑法的外在體系，也是衡量個罪之保護法益的法定標準。個罪之保護法益的證成除了依據個罪之構成要件的法定標準外，尚需結合刑事政策、社會變遷、社會生活等予以確定，以使個罪之保護法益在個罪解釋論上發(fā)揮調節(jié)閥作用。例如，隨著社會變遷，個罪之構成要件所涵攝的行為已經不具有法益保護的真實性或必要性，則應當對個罪之構成要件做出限制解釋[2]參見姜濤：《法益衡量中的事實還原運用：刑法解釋的視角》，《法律科學》2021年第2期。。

個罪的保護法益具有立法論上的批判機能與司法論上的解釋機能。其中，解釋機能是法益概念的體系內含（systemimmanent）功能，司法者在進行個別刑罰法規(guī)之解釋、適用時，應將個罪之保護法益的合理存在視為前提，直接以該刑法規(guī)定所保護的法益為依據，而不是質疑該刑法規(guī)定所預設的法益；立法批判機能則是超越體系（systemtranszendent）的功能或體系批判（systemkritisch）功能，基于法益概念所具有的前于實證法的實質內涵，而可據以檢視既存刑罰法規(guī)所預設之保護法益是否適格，如果不具備這種適格性，那么該刑罰規(guī)定即欠缺正當性根據[3]參見黃宗旻：《法益論的局限與困境：無法發(fā)展立法論機能的歷史因素解明》，載《臺大法學論叢》2019年第48卷第1期。。就立法論上的批判機能而言，個罪的保護法益固然與個罪的構成要件有關，但又不局限于個罪的構成要件；就司法論上的解釋機能而言，主要是強調從個罪的構成要件理解個罪的保護法益，但如果刑法規(guī)定的個罪之構成要件導致犯罪圈過大時，則依據個罪的保護法益對其進行限制解釋。但是，如果刑法規(guī)定的個罪之構成要件不能涵攝新出現的犯罪，依據個罪的保護法益對其進行擴大解釋則是不可行的，因為這已經背離了法益論的自由主義機能。然而，由于刑法中多使用不明確概念、文字，例如，高空拋物罪中的“情節(jié)嚴重”，這將導致個罪的構成要件難以發(fā)揮定型化作用，反而因其屬于未定式犯罪而富有開放性，這就為司法實踐中的擴張解釋或類推解釋打開了方便之門。

為此，形式解釋論強調基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，通過法律明文規(guī)定的形式要件，將實質上值得科處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外[4]參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期。。形式解釋論的立論前提是，正是法益論導致了刑法中的不當擴張解釋，因為就犯罪判斷而言，法益論在個罪之構成要件的形式標準外，添加了是否侵害法益或具有法益侵害危險的實質標準，而這一實質標準缺乏必要的客觀性，導致司法上的入罪解釋擴張化。筆者認為，把司法解釋或司法實踐中的犯罪化擴張歸咎于法益論，其實掩蓋了司法權力擴張的實質，真正導致司法解釋或司法實踐上犯罪化擴大的根源是過于依賴刑法處理社會矛盾，而罪刑法定原則并沒有真正進入司法實踐。法益論的真正價值在于回答什么不是刑法保護的法益，把不具有法益侵害的真實性、價值性和必要性的行為排除掉，但是，這并不能違背罪刑法定原則的要求，把實質上具有法益侵害或侵害危險，但形式上不符合個罪之構成要件的行為解釋為犯罪。有了上述基本定位之后，我們再來審視高空拋物罪的保護法益是什么，也就有了基本方向，即高空拋物罪之保護法益當從限制犯罪成立角度存在，而不是從證成犯罪成立角度存在。

（二）高空拋物罪的保護法益是公共安全

作為前提，社會管理秩序與公共安全的內涵不同，但兩者之間又有交叉。首先，在我國現有分則體系之下，公共安全與社會管理秩序屬于不同類的法益，兩者首先具有犯罪分類功能。其次，對不同的法益類型，刑法的保護要求不同。對于故意的危害公共安全罪，刑法中的犯罪多屬于危險犯、行為犯，鮮有情節(jié)犯。例外的情況是，危險駕駛罪中有“道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣”的規(guī)定。對于妨害社會管理秩序罪而言，刑法中的犯罪多屬于情節(jié)犯或行為犯。其中，行為犯是兩類罪較多的犯罪類型，危害公共安全罪中的劫持航空器罪、利用極端主義破壞法律實施罪、幫助恐怖活動罪、準備實施恐怖活動罪等，妨害社會管理秩序罪中的妨害公務罪、招搖撞騙罪、煽動暴力抗拒法律實施罪等，都是行為犯。行為犯的特點是行為本身即具有法益實害或實害的危險，具有可罰性基礎，只是危害國家安全罪中的行為犯危害對象具有不特定性，而妨害社會管理秩序罪中的行為犯危害對象是特定的。最后，情節(jié)犯與危險犯的關系比較復雜，如果說公共安全本身就是值得保護的法益，那么高空拋物罪是實害犯；如果說人身法益或財產法益才是本罪值得保護的法益，那么高空拋物罪當屬于危險犯。從刑法及司法解釋本身規(guī)定來看，情節(jié)嚴重的背后包括結果發(fā)生或結果發(fā)生的危險，與之對應，情節(jié)犯包括危險犯，但并不一定是危險犯，也包括造成輕傷以下人身傷害或非嚴重財產損失等情況。就此而言，不能因為高空拋物罪中有“情節(jié)嚴重”限制而把其個罪的保護法益解釋為社會管理秩序，這并不是立法者規(guī)定高空拋物罪最為實質的初衷，立法者設置本罪旨在保護民眾“頭頂上的安全”。

從概念適用上分析，公共安全是高度抽象的概念。什么是公共安全？目前最新的觀點認為，“公共安全是指不特定或者多數人的生命、身體等方面的安全，但《刑法》第114條所保護的只能是不特定且多數人的生命、身體的安全。其中的‘不特定’并非指行為對象的不確定，而是指危險的不特定擴大?！盵1]張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，《法學評論》2020年第3期。因此有學者認為：“絕大部分高空拋物行為一般僅可能造成不特定的單個人的侵害，即使連續(xù)的多次拋物行為可能侵害不特定且多數人的安全，但其本質并不具有結果的開放性和擴張性，因而都不適宜認定成立以危險方法危害公共安全罪?！盵2]林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，《法學》2021年第3期。由于高空拋物不具有危及公共安全的性質，高空拋物的行為對象往往是不特定的人，但既不是危險的不特定擴大，也往往不是多數人的生命、身體的安全，這正是《修十一》最終將高空拋物罪放置在《刑法》第291條而不是《刑法》第114條的法理解釋。上述分析是在事前設定了一個衡量公共安全的標準，但是設定這一衡量標準是否恰當仍有待深入討論。論者也承認，危害公共安全罪中的犯罪也有危害不特定對象但并未必屬于多數的情況，如危險駕駛罪、交通肇事罪等。建立在法益前置化保護理論下的抽象危險犯，其處罰基礎通常有兩種論證思路，一是推定的具體危險結果；二是定型化的行為本身的典型危險[3]參見周漾沂：《重新理解抽象危險犯的處罰基礎——以安全性理論為中心》，載《臺北大學法學評論》2019年第109期。。后者為當前對抽象危險犯處罰基礎及其性質的通說見解。但是，在由情節(jié)嚴重限制的犯罪類型中，前者的論證思路更為合理。如果說高空拋物罪是情節(jié)犯，那么人身法益或財產法益等才是高空拋物罪最終值得保護的法益，盡管高空拋物行為對人身法益或財產法益的損害還只是一種具體的、現實的危險。

首先，把公共安全理解為不特定或者多數人的生命、身體等方面的安全，這是恰當的。因為公共安全不是個人法益，而是超個人法益（包括人的生命、健康與財產安全等），關鍵是如何看待和定義超個人法益。上述觀點把“不特定”理解為并非指行為對象的不確定，而是指危險的不特定擴大，這仍是一種客觀的結果論，即根據放火、爆炸等行為的殺傷力進行判斷，但這在司法操作上存在困難。例如，在危險駕駛領域中，如果針對酒駕行為追究刑事責任時皆要求具體危險結果事實上存在，那么勢必會陷入高度的麻煩，等于司法者自縛手腳，在大多數的情況下都會存有證明困難，這將使得法律欠缺可實踐性[1]Horst Schr?der,"Die Gef?hrdungsdelikteim Strafrecht",ZStW,1969,S.16.。筆者認為，就危險犯而言，危險狀態(tài)的證明采取客觀的結果論并不具有可操作性，應當采取主觀的結果論，即潛在被害人得于無合理憂慮下放心使用支配法益的狀態(tài)。所謂公共安全等安全訴求是指法益持有者能夠安心支配使用其人身、財產等法益的狀態(tài)，之所以必須以法律保護公共安全，是因為法益持有者對于法益的支配不僅會因為法益何時受損的不確定而擔憂，也會因為法益持有者基于有關法益受損的集體恐懼等，而以刑法保證公共安全正是要除去這種集體恐懼[2]Urs Kindh?user,"Sicherheitsstrafrecht-Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft",Universitas,1992,S.228;Urs Kindh?user,Gef?hrdung als Straftat,1989,S.19.。具體而言，這是以行為是否帶來集體恐懼作為不特定或多數人的判斷標準。公共安全具有不特定或多數人受害的特點，不特定意味著行為危及對象的不確定性，在某一時空范圍內出現的人都具有被害可能，因此會導致集體恐懼；多數人意味著危害公共安全犯罪的被害人數量較多，也與集體恐懼相關。以“朝人群開槍”為例，即便該行為具有造成他人死傷的唯一性，也不適用故意殺人罪或故意傷害罪，而是適用危險方法危害公共安全罪，因為它會導致集體恐懼。危害公共安全罪的特點在于對象的不確定性，而不在于多數人特征，且此類行為會導致集體恐懼，這才是危害公共安全罪有別于其他犯罪的最明顯特征。例如，就刑法目前規(guī)定在危害公共安全罪中的交通肇事罪侵害的人身法益而言，只具有不特定特征，并不具有多數特征，依據刑法及司法解釋，交通肇事罪危及的交通安全只有不特定特征，并不具有多數特征。

其次，上述觀點也存在某種誤解。就《刑法》第114條規(guī)定來看，放火罪、爆炸罪、投放危險物質罪或以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，即行為具有導致不特定的一人生命處于危險狀態(tài)即可成立犯罪，至于危險的擴大對定罪沒有影響，而是量刑加重的理由。例如，居住在單元樓的張某點燃自家的房屋，這就構成了放火罪，至于火勢擴大（危險的擴大）燒毀鄰居家的房屋，這是量刑加重的情節(jié)，與定罪之間沒有關聯。這涉及表象法益與實存法益的辯證關系，國內和日本學者將其稱之為阻擋層法益與保護層法益。在刑法中，大量存在為了保護A法益（背后層）而保護B法益（阻擋層）的立法現象。這便是各國刑法中普遍存在的“阻擋層法益構造”。顯然，只要有效地保護阻擋層法益，背后層法益就能夠得到保護[3]參見張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，載《法學評論》2018年第2期；〔日〕和田俊憲：《賄賂罪の見方》，載〔日〕高山佳奈子、島田聰一郎編：《山口厚先生獻呈文集》，成文堂2014年版，第367—375頁。。同時，從常識角度看，放火罪、爆炸罪等危及不特定且多數人的人身、財產安全，但從刑法本身的規(guī)定來看，放火罪、爆炸罪等之構成要件并不包含“多數人”特征。例如，某個共同使用的井內投毒，但因住戶大都選擇使用自來水，該井僅有一位孤寡老人在用，這并不能因為只有造成一人中毒的危險而否定其成立投放危險物質罪。

再次，個罪的保護法益是以剛達到入罪標準的行為為依據而確立，而不是依據過限的行為而確立。高空拋物罪的保護法益是公共安全，公共安全的特點是會導致集體恐懼，而導致集體恐懼的原因是行為所涉及對象的不特定性，如果涉及對象為多數人，則是加重處罰情節(jié)。例如，依據最高人民法院2016年4月6日《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，因為交通肇事，死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的，處三年以下有期徒刑或者拘役；死亡二人以上或者重傷五人以上，負事故全部或者主要責任的，處三年以上七年以下有期徒刑?？梢?，交通肇事導致兩人死亡，是司法解釋明確規(guī)定的加重處罰情節(jié)。

最后，即使《刑法》第114條所保護的只能是不特定且多數人的生命、身體的安全，也不意味著在《刑法》第114條之后，不能增設高空拋物罪。法條區(qū)分不同情況而導致混合罪名的情況，在刑法分則中比較常見。例如，危險駕駛罪是故意犯罪，不僅被放在原有《刑法》第133條交通肇事罪之后，且危險駕駛罪之構成要件規(guī)定也被區(qū)分為“醉酒駕駛”和“追逐競駛，情節(jié)嚴重的”兩種類型。

盡管《刑法》第291條中“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”有“情節(jié)嚴重”的限制，但是，如果從“妨害社會管理秩序”之類法益出發(fā)解釋高空拋物罪的實行行為與情節(jié)嚴重等入罪標準，仍存在諸多疑問。

第一，妨害社會管理秩序罪屬于典型的行政犯，即違反國家的行政管理規(guī)定而實施的犯罪。我國治安管理處罰法對高空拋物沒有明文規(guī)定，唯一可以依據的是將高空拋物行為解釋為《治安管理處罰法》第23條規(guī)定的“擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的”，這在解釋論上存在不當嫁接問題。

第二，《刑法》第291條規(guī)定的“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”“投放虛假危險物質罪”“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”均具有聚眾性或涉眾型特點，即引起公共秩序混亂，這才會對公共秩序有所破壞。同時，刑法對于公共利益、社會制度或社會秩序等超個人法益的保障，是為保障一些與具體個人的人身法益、財產法益等無直接關聯的抽象法益。但是，高空拋物罪并不具有這一特點，因為高空拋物與投放虛假危險物質的區(qū)別在于，它的行為對象不特定，但并不是多數人；投放虛假危險物質罪的行為對象不特定，且是多數人。如果不把高空拋物行為與人的人身法益、財產法益關聯起來思考，就很難定義高空拋物罪的實行行為。

第三，《刑法》第291條中涉及的三個犯罪，都是以嚴重擾亂社會秩序、交通秩序、公共場所秩序等為入罪標準，高空拋物罪并不涉及這些，而是以是否具有造成人員傷亡或財產損失的危險為入罪標準，可見高空拋物罪與《刑法》第291條其他犯罪保護的法益并不相同。同時，行為人若實施“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”“投放虛假危險物質罪”“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”而造成人員傷亡的，對這些犯罪而言，只是加重處罰情節(jié)[1]最高人民法院2013年9月18日《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“編造、故意傳播虛假恐怖信息，嚴重擾亂社會秩序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十一條之一的‘造成嚴重后果’，處五年以上有期徒刑：（一）造成三人以上輕傷或者一人以上重傷的；（二）造成直接經濟損失五十萬元以上的；……”，因為這種嚴重后果與投放虛假危險物質等行為之間只具有間接因果關系，而高空拋物致人死亡或重傷的結果，是高空拋物行為直接導致，依據《修十一》有關法條競合的規(guī)定，當另行構成故意殺人罪、故意傷害罪等。第四，把高空拋物罪規(guī)定在妨礙社會管理秩序罪中，由于侵犯法益是公共場所秩序，遠較公共安全的意蘊寬泛，故不僅會不可避免地擴展高空拋物的行為范疇，例如，從具體危險犯退化到形式犯，而且將高空拋物罪規(guī)定為妨礙社會管理秩序的情節(jié)犯，就需要考慮諸多影響定罪的情節(jié)，這會加重司法機關的負擔，影響司法的可操作性和一致性，無法確保刑法體系的一致性，反過來會對高空拋物入罪的立法價值產生消極影響[1]參見彭文華：《〈刑法修正案（十一）〉關于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期。。

由上可見，《修十一》把高空拋物罪放在《刑法》第291條當中存在定性上的偏誤，如何矯正這一偏誤帶來的體系矛盾及司法適用難題，則需要從個罪之保護法益定義上予以必要的矯正，而矯正的路徑是把高空拋物罪的保護法益解釋為公共安全，這包含兩個邏輯相關的組成部分：一是實質法益，即人的生命、健康、財產等人身法益、財產法益；二是表象法益，即與前述人身法益、財產法益相關的公共安全的保障。因此，將高空拋物罪放置于《刑法》第114條當中，比放置在《刑法》第291條更為合理。

二、高空拋物罪的實行行為

犯罪成立與否的檢驗，無論如何必須以行為作為對象。什么是高空拋物罪的實行行為，這是高空拋物罪之構成要件的核心問題。傳統(tǒng)觀點把實行行為作為區(qū)分預備與未遂、正犯與狹義共犯的標準。然而，刑法既然是法益保護法，就應當以保護法益為指導解釋高空拋物罪的實行行為，對于危險犯而言，實行行為是個罪之構成要件中的關鍵內容，是因果關系確立的起點，也是從事前觀點看具有實質危險的行為。

實行行為（危害行為）是構成要件之行為，其以該當于法律上構成要件之現實行為來定義實行行為[2]參見〔日〕小野清一郎：《犯罪構成要件の理論》，有斐閣1953年版，第235頁。，這是形式說的觀點。實質說認為，實行行為與制造法所不容許的風險的行為對應[3]參見〔日〕井田良：《日本因果關系論的現狀——從相當因果關系說道危險現實化說》，林琬珊譯，載《月旦法學雜志》2018年第276期。，或者強調個罪的實行行為取決于保護法益的內容。在危險實現判斷上，是對犯罪之因果關系判斷基準的具體化。也有觀點認為，所謂實行行為是形式上該當個罪之構成要件，實質上具有實現構成要件之類型性危險的行為[4]參見〔日〕大谷實：《刑法講義總論（第5版）》，成文堂2018年版，第71頁。；或者主張以特定構成要件所保護的法益為基準，要求行為要符合構成要件所預想的定型性[5]參見〔日〕團滕重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年版，第121—123頁。。筆者堅持綜合說，這是因為：一方面，刑法是法益保護法，而法益侵害或侵害危險是由行為人實施符合個罪之構成要件的行為所導致的，因為刑事不法行為為法益侵害行為，那么用以描述法益侵害的構成要件形態(tài)以及構成要件要素皆須與法益侵害有關，所有一切和法益侵害無關的要素，皆不應成為設置構成要件的考慮[6]參見周漾沂：《重新理解抽象危險犯的處罰基礎——以安全性理論為中心》，《臺北大學法學評論》2019年第109期。。單一的形式說并沒有明確行為類型判斷的實質標準，這種基于刑法文義或概念理解實行行為的立場過于簡單化，也不具有可操作性。另一方面，單一的實質說，存在以個罪的保護法益決定犯罪性質，以此取代了行為類型決定犯罪性質的原則，即以結果定罪而非以行為定罪[7]參見陳興良：《刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，《法學》2020年第10期。，雖然追求實質出罪，但也容易導致實質入罪，這需要進行限制。形式說則提供了限制的標準，即不能突破刑法規(guī)定。就此而言，刑法目的在于通過調和法益保護機能與自由保障機能來維護社會秩序，為實現這一目的，刑法需要把具有法益侵害危險的行為通過刑法明文規(guī)定對其予以類型化為高空拋物罪的實行行為。由于高空拋物罪并不需要造成現實的危害結果，只需要造成現實危害結果的危險，故高空拋物罪之因果關系判斷的重心在于定義高空拋物行為是否具有實質危險，只是這種實質危險的范圍不能突破刑法的明文規(guī)定。

從綜合說提供的判斷基準出發(fā)，被定義為高空拋物罪之實行行為，除了在形式上該當高空拋物罪之構成要件外，仍需判斷該行為是否具備該當高空拋物罪之構成要件所包含的引起法益侵害的類型性和現實的危險?；蛘哒f，看行為是否制造了一個雖未達到實害程度，但對所要保護的客體或法益具有相當的、且不被允許的實害風險存在（即具體危險），這一實害風險通常是潛在的被侵害人具有人身、財產等被侵害的不確定性集體恐懼。然而，由此帶來的問題是，由于立法者對高空拋物罪之構成要件采取相對明確的概念表達，如高空、拋擲、物品等，導致高空拋物罪之構成要件的類型性不明確，比如，向高空扔足以打傷行人的小石頭的行為是否屬于高空拋物？拿彈弓打鳥的行為是否屬于高空拋物？筆者認為，從實質角度判斷高空拋物罪之實行行為所包含的危險性，就成為關鍵。這種危險判斷并不能立足于抽象危險犯的法理進行判斷。抽象危險犯的存在，是立法者為了避免個人利益的支配可能性得以實現的條件遭到攻擊或陷入危險，而透過法律化的方式所做的保證。這樣的保證，也是建立在個人對于利益實現的安全感與確定感（Sicherheit）的要求之上的[1]Kindh?user,Gef?hrdung als Straftat,Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gef?hrdungsdelikte,1989,S.132 ff.。立法者對高空拋物罪設置有“情節(jié)嚴重”的限制，這意味著高空拋物罪之實行行為所包含的危險性是現實的法益侵害的危險，應當以實害發(fā)生為參照來確立，而不是抽象的法益侵害的危險；是一種事前的危險性判斷，而不是事后的危險性判斷，即行為人在實施高空拋物時必須具備足以讓一般人感受到現實上的危險性。這就不僅對所拋物品的性質有一定的要求，必須是具有殺傷性或侮辱性的物品，而不能是一支玫瑰花或一枚求婚戒指，而且對拋物的高度也有一定要求，可根據物理學原理計算物體拋落時所處的高度，即根據所拋物品自由落體過程中形成的沖擊力為標準，通過物品的質量與物體拋落時所處的高度之間的換算關系得出物體拋落時所處的高度。當然，這種實質解釋并不能突破《修十一》規(guī)定的“從建筑物或其他高空”之文義，例如，開車在高速公路上扔可以升空的氣球而導致其他車輛躲避造成重大事故的，則不能被定義為高空拋物罪的實行行為。

什么樣的、何種程度的高空拋物行為才是對人的人身、財產法益產生實質危險的實行行為？這并不太容易確定。實行行為就是與實際發(fā)生或可能發(fā)生的結果具有因果關系的行為，如何界定高空拋物罪的實行行為，當以高空拋物罪之不法結果發(fā)生樣態(tài)確立。這首先涉及高空拋物罪之行為犯、危險犯與結果犯之間關系的認識。張明楷教授指出，“行為犯與結果犯并不是前者不需要結果發(fā)生、后者需要結果發(fā)生，而是均要求結果發(fā)生，只不過行為犯中的行為與結果同時發(fā)生，或者說只要行為人實施了實行行為就同時發(fā)生構成要件結果，故對實行行為的判斷與結果的判斷是同一的：有實行行為就有結果，有結果就有實行行為；結果犯中的行為與結果相分離，有實行行為不等于有構成要件結果，故需要在實行行為之外獨立判斷結果是否發(fā)生，以及結果能否歸屬于實行行為?！薄敖Y果犯與危險犯是根據不同區(qū)分標準得出的子項，二者必然是一種交叉關系。結果犯既可能是侵害犯，也可能是危險犯，同樣，危險犯既可能是行為犯也可能是結果犯?！盵2]張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，《法學評論》2020年第3期。筆者贊同這一觀點，高空拋物罪的實行行為有兩種類型：一是在密集人群高空拋物，這種高空拋物行為具有行為犯特征，即在高處朝密集人群拋物即成立犯罪，二是在非密集人群高空拋物，這種高空拋物行為具有結果犯特征，需要判斷結果發(fā)生的危險與高空拋物行為之間有無因果關系。對第一種情況一般不存在爭議，有爭議的是第二種情況，可以預見，這也會成為未來有關高空拋物罪之司法解釋面臨的難題。

高空拋物行為的現實結果體現為危害對象的隨機性、不特定性，但通常不具有多數性。立基于此，高空拋物罪的實行行為是行為人站在高處故意向樓下拋擲物品的行為，這一行為不僅有高度的要求，即要有一定的空間落差，使所拋擲物品在運行過程中，因為加速度而增加其殺傷力，如果高度不夠。比如，站在一樓拋物，站在樓下的人往往可以發(fā)現拋物人，也容易被所拋物品打中，則很難被認定為高空拋物。而且對所拋擲物品本身的屬性亦有要求，即根據生活經驗，所拋物品有致人傷亡或重大財產損失的可能性，例如，在五樓向樓下扔菜刀、鐵餅等。如果缺乏這種致人傷亡或重大財產損失的可能性，則不屬于高空拋物罪的實行行為。例如，甲某把一盆洗腳水或寵物的糞便從十二樓倒下去了，這一行為通常侮辱性極強，但造成的損害往往不大。就此而言，高空拋物罪之實行行為的界定是結果導向的，即從結果發(fā)生的可能性之量化指標的建構角度，去具體判斷高空拋物罪之實行行為。同時，高空拋物之實行行為判斷，也有一個情景判斷問題。例如，如果行人乙發(fā)現有人從高處往樓下倒水，為匆忙躲避而摔倒導致骨折等傷害結果的，則可以解釋為高空拋物罪的實行行為。

三、高空拋物罪之“情節(jié)嚴重”認定

“情節(jié)嚴重”作為刑法中的不明確規(guī)定，旨在于確保刑法靈活適應社會變遷的社會功能，也在于體現限制行為犯或危險犯處罰范圍過度的法律功能?！缎奘弧穼Ω呖諕佄镒镉小扒楣?jié)嚴重”的限制，也離不開上述功能期待。因此，“情節(jié)嚴重”的涵攝類型是什么，就需要結合立法者的設定目的及個罪的保護法益等予以明確。

（一）“情節(jié)嚴重”的三個確立標準

情節(jié)嚴重本質上是體現法益侵害危險程度的主、客觀事實。立法者在立法時，之所以在刑法條文中附加一個導致危險的客觀要件，其理由往往是因為某些行為本身，尚不足以被認定為對所要保護的客體或法益具有典型危險性，所以必須附加上“情節(jié)嚴重”作為要件[1]參見黃榮堅：《基礎刑法學》（下），元照圖書出版公司2006年版，第620頁。。在界定高空拋物罪之“情節(jié)嚴重”的涵攝范圍時，應兼具有行為刑法到行為人刑法的立場，既需要將高空拋物行為轉換為可能的危害結果的具體樣態(tài)類型化，又因為多次高空拋物具有累積危險，屬于“情節(jié)嚴重”的體現。

刑法對個罪設置“情節(jié)嚴重”，屬于刑法規(guī)定中的不明確條款，需要司法解釋予以明確。最高人民法院2019年11月21日《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》）第5條規(guī)定：“對于高空拋物行為，應當根據行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質，正確適用罪名，準確裁量刑罰?！钡?條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應當從重處罰，一般不得適用緩刑：（1）多次實施的；（2）經勸阻仍繼續(xù)實施的；（3）受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的；（4）在人員密集場所實施的；（5）其他情節(jié)嚴重的情形?！笨梢?，《意見》區(qū)分了定罪情節(jié)與量刑加重情節(jié)，不僅考慮了拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等涉及行為的社會危害性程度的客觀事實，而且考慮了行為人的動機等高空拋物的主觀情況，兼具有行為刑法與行為人刑法的立場。筆者認為，《意見》有關“情節(jié)嚴重”的解釋，不能適用于《修十一》規(guī)定的高空拋物罪，這是因為：一方面，《修十一》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”屬于定罪情節(jié)；另一方面，《意見》是從以危險方法危害公共安全罪角度進行的入罪標準解釋，《修十一》將高空拋物罪歸類到妨害社會管理秩序罪，由此導致對“情節(jié)嚴重”解釋上的困難。

第一，傷害標準。傷害標準是判斷高空拋物造成傷害的可能性大小及其傷害結果，既包括高空拋物行為帶來的公共安全危險，也包括因高空拋物行為直接或間接而給人身法益或財產法益等造成一定程度實害的情形，但是排除造成嚴重實害的情況，如輕傷以上的人身傷害或重大財產損失。這涉及正向判斷與負向判斷兩個維度：從正向判斷看，拋出物品對人體或財物造成傷害的可能性很小，或者造成有關人員死亡、輕傷以上結果或嚴重財產損失的可能性很小，這主要是一個常識問題，也是一個科學標準，如扔出垃圾袋等軟體物或者是食物殘渣等，或者說，扔出物品完全不可能對人體造成傷害，如氣球等。相反，扔出的物品很重或者很鋒利，如蘋果、菜刀、碗碟等，則一旦砸中行人導致傷害的可能性很大。從負向判斷看，高空拋物罪與故意殺人罪、故意傷害罪等之間屬于互斥性構成要件，而處于一種排他關系，某種行為符合故意殺人罪、故意傷害罪的構成要件，就不可能符合高空拋物罪的構成要件，不可能兩者均為該當。如果高空拋物造成有關人員死亡、輕傷以上結果或嚴重財產損失的，則不屬于高空拋物罪中的情節(jié)嚴重，而是涉及故意殺人罪、故意傷害罪或故意毀壞財物罪的構成要件。只是傷害標準中造成的傷害，未必是高空拋物行為直接造成的結果。如，行人甲看到高空有廚房殘余物等垃圾（如塑料飯盒等輕物品）不斷拋下，為躲避被垃圾砸中，快速躲避，結果把從路邊經過的老人撞倒，造成老人被摔成骨折。這一因果關系未重大偏離的結果，也應當歸責于高空拋物者，并不產生阻卻犯罪故意的效果，因為客觀上所存在的事實，就其自身而言是明確、單義的，然而這絕非意味著人類可以將存在于某個時點的所有客觀事實完整地描述出來[1]參見蔡圣偉：《重新檢視因果歷程偏離之難題》，載《東吳法律學報》2008年第20卷第1期，第7頁。。就此而言，傷害標準盡管可以由司法解釋予以明確，但主要是一個根據社會生活經驗進行個別化判斷的問題，司法解釋本身只能明確其中的判斷方法，而不宜予以更為精確的類型化處理。

第二，概率標準。概率標準是平衡拋物地點的具體狀況，以評判造成人員傷亡或財產損失的可能性大小。從個罪的保護法益入手，高空拋物罪并不處罰沒有法益侵害或侵害危險的危險，高空拋物罪表面上保護社會管理秩序或民眾頭頂上的安全，但實質上借助對社會管理秩序的保護，最終保護民眾的生命、健康或財產安全等。如果行為人在人員密集場所實施高空拋物，則致人損害的概率就高。相反，如果拋物地點是通常不可能有人經過或出現的地點，即導致人員傷亡的概率幾乎是零，這一行為固然妨害社會管理秩序，但并不宜解釋為犯罪。例如，向小區(qū)樓下的綠化帶扔垃圾，一般不宜將其解釋為“情節(jié)嚴重”。

第三，次數標準。從行為無價值與結果無價值二元論觀點看，刑法中因多次實施某種行為而被定罪的情況，包括多次盜竊、多次搶奪。此類“多次型犯罪”處罰的根據是行為人自身的人身危險性，是一種行為人刑法觀。即基于多次實施某種行為，刑法需要予以干預以免其由多次型犯罪向數額較大型犯罪轉變，避免出現犯罪上的破窗效應。對于高空拋物罪而言，如果行為人多次實施高空拋物行為，例如行為人經常從十樓往樓下倒寵物的糞便，就表明其具有較大的人身危險性，且一旦有了拋物行為的慣性后，從犯罪學角度看行為人很容易出現違法行為遞進發(fā)展的態(tài)勢，即從無序到違法、再由違法到犯罪的轉變。例如，行為人起初拋下的可能是塑料垃圾或一個紙盒子，后期可能是玻璃、釘子等其他重物。就此而言，多次實施的、經勸阻仍繼續(xù)實施的、受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的，都應當解釋為高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”。

基于上述標準，就高空拋物行為而言，所拋出物品性質、拋物的高度、拋物的次數、拋物時有無盡到充分的注意義務等，是判斷“情節(jié)嚴重”的標準，而不包括可能傷及人員的范圍、數量、傷害程度等。

（二）“情節(jié)嚴重”的四類排除情況

高空拋物罪的構成要件是以文字描述的具有典型危險性的行為類型，所以邏輯上可能存在的情況是，行為人的行為符合法條文字描述，但實際上并不具備法條所要禁止的典型危險性，這就需要借助對“情節(jié)嚴重”的解釋予以排除。從學理上明確“情節(jié)嚴重”的排除情況，旨在合理定義高空拋物罪的處罰范圍，把不屬于犯罪的情況排除，這主要是立足于行為人刑法立場，把行為人行為動機、注意義務等作為考慮因素。

第一，針對特定對象實施的高空拋物，當不屬于高空拋物罪。例如，丈夫要外出和朋友喝酒，妻子看到丈夫已經到樓下，隨后在三樓對樓下的丈夫吼道，“你要離開，我就拿蘋果砸死你”，其丈夫不加理睬，妻子隨之把一個蘋果拋向其丈夫，但并沒有砸中或雖有砸中，但其丈夫僅有輕微傷的。這種針對特定對象的高空拋物行為，具有加害對象的特定性，盡管符合從高空拋擲物品的行為，但是解釋為高空拋物罪并不妥當，因為它并不具有傷害的隨機性或不特定性，而且往往也盡到了不傷害其他人的注意義務。

第二，盡到合理注意義務的高空拋物行為，當對“情節(jié)嚴重”進行嚴格限制解釋。例如，樓下即為垃圾場，張某為避免下樓扔垃圾直接往樓下扔垃圾，在丟垃圾的過程中觀察路過的行人，在沒有行人的情況下才實施上述行為。在此類案件中，行為人盡到了避免他人損害的注意義務，能否以此為由免責？筆者認為，對此類行為當對“情節(jié)嚴重”進行嚴格限制解釋。以浙江省首例高空拋物案為例，韓某作為裝修人員為貪圖方便，將部分拆卸后的板材等建筑垃圾從三樓窗口直接拋擲到地面，現場并無設置警戒線或提示語，最終被浙江省上虞區(qū)人民法院以高空拋物罪判處有期徒刑六個月緩刑一年，罰金三千元[1]案件詳情見“上虞檢察”官方微博。。這一案件判決對“情節(jié)嚴重”的嚴格限制解釋具有啟發(fā)意義，即僅限于多次高空拋物或所拋之物殺傷力強，且沒有設置警戒線或提示語的情況，以免導致高空拋物罪的不當擴張適用。

第三，以高空拋物方式實施的正當防衛(wèi)，不構成高空拋物罪。例如，某小偷在五樓盜竊后逃跑，被害人在五樓發(fā)現小偷已經到了樓下，為阻止其逃跑，向其拋擲物體的。再如，某甲夜晚發(fā)現某小偷順著樓道的下水管攀爬欲行竊，為阻止其行為，從樓上向其扔擲物品的。此類行為均具有防衛(wèi)性質，如果沒有造成他人傷亡或財產嚴重損失的結果，當屬于違法阻卻事由。

第四，向不走行人的封閉平臺拋物，一般不構成高空拋物罪?，F在不少高層建筑的一樓是商鋪，若商鋪的頂部是全封閉的平臺，向這些平臺拋物通常并不具有致人傷亡的危險。但是，也有不少開發(fā)商把二樓的平臺，給居住二樓的房主使用，這里的房主可能會在平臺上活動，如果向這些非封閉的平臺拋物，則可能構成高空拋物罪。就此而言，即使立法者對高空拋物罪規(guī)定為情節(jié)犯，但也需要堅持結果無價值的立場，把有無法益侵害或侵害危險作為評判高空拋物罪之可罰性的根據。

結合前述次數標準，上述四類排除情況僅限于首次實施高空拋物行為，對于多次實施上述行為者，并不能免除其刑事責任。