劉艷紅 阮晨欣

一、兒童利益最大化與社會安全防控之抵牾

在社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)科技的迭代升級背景下，未成年人犯罪越來越呈現(xiàn)出低齡化、復(fù)雜化、暴力化之特點，而有關(guān)罪錯未成年人案件的定罪處罰問題不斷引發(fā)社會討論。如何評價罪錯未成年人、規(guī)范未成年人違法犯罪行為，是國家治理、社會治理和公眾普遍關(guān)注的重點內(nèi)容。對待罪錯未成年人的治理措施，也即司法處遇的問題。司法處遇（Judicial Treatment）特指司法機(jī)關(guān)針對治安違法或犯罪的行為者所施加的各種處理、對待、矯正、治療等治理措施。隨著違法犯罪治理一體化理念的興起，超越單純刑罰制裁而涵蓋所有有效治理措施的未成年人犯罪司法處遇制度應(yīng)運而生，并成為未成年人司法法體系的核心。而罪錯未成年人的司法處遇之方向與規(guī)劃需要理念的引導(dǎo)和遵循。

2020 年10 月17 日，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（2020 年修訂版，以下簡稱新《未保法》）經(jīng)十三屆全國人大常委會第二十二次會議表決通過，自2021 年6 月1 日起施行。此外，2020年12 月26 日十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，對低齡未成年人犯罪、性侵未成年人犯罪量刑、惡性犯罪再犯罪預(yù)防機(jī)制等問題展開探討。①王俏記者：《刑法修正案（十一）明年3 月1 日起施行》，《人民法院報》2020 年12 月27 日。新《未保法》第4 條規(guī)定，“保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅持最有利于未成年人的原則”，這條規(guī)定的延續(xù)和明確，落實了最有利于未成年人的立場，對保護(hù)未成年人權(quán)利的緊張與調(diào)和狀態(tài)做出了應(yīng)有的回應(yīng)，也對未成年人相關(guān)的賦權(quán)與保護(hù)做出了積極的規(guī)范。據(jù)此，在處理罪錯未成年人案件時要遵循福利保護(hù)與責(zé)任承擔(dān)的立場，體現(xiàn)兒童利益最大化的原則。同時，新《未保法》基于未成年人權(quán)利需求的普遍優(yōu)先賦權(quán)保護(hù)條款，體現(xiàn)了對未成年人特殊群體的賦權(quán)理念。基于新法規(guī)定和刑法修訂，未成年人司法處遇理念采取何種立場對指導(dǎo)實踐具有關(guān)鍵作用。目前，中國罪錯未成年人司法處遇呈現(xiàn)出行政干預(yù)體系與刑事司法體系二元結(jié)構(gòu)的特點。因立場差異，以兒童利益最大化為本位的少年司法與以社會安全秩序防控為本位的普通刑事司法產(chǎn)生根本性的抵牾，少年司法的特殊性決定了其應(yīng)從普通刑事司法中分離出來，保持必要的獨立性。因此，本文以新《未保法》最有利于未成年人原則為視角，重點展開罪錯未成年人司法處遇的保護(hù)理念之確立與適用等內(nèi)容。

二、罪錯未成年人司法處遇的理念本位差異

少年司法處遇是一個世界性的問題，域外不少國家和地區(qū)也有大量的理論研究并建立了相對成熟的實踐機(jī)制。對于未成年人司法，域外有學(xué)者提出“三模式說”：正當(dāng)程序模式、福利治療模式、社區(qū)參與模式；在此基礎(chǔ)上，多數(shù)學(xué)者主張“四模式說”：福利模式（芬蘭）、教育刑模式（德國）、懲罰與福利二元模式（美國）、協(xié)作模式（英國）。由此可見，懲罰犯罪和保護(hù)少年始終是影響各國少年司法模式選擇的兩條主線。

（一）少年司法處遇理念的域外考察

少年司法國際準(zhǔn)則是域外研究的重點，對處遇措施的設(shè)置和執(zhí)行起著重要指導(dǎo)作用?！秲和瘷?quán)利公約》《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》等少年司法文件所確立的非歧視原則、兒童利益最大化原則、處遇個別化原則、特殊保護(hù)原則、優(yōu)先保護(hù)原則、雙向保護(hù)原則、減少司法干預(yù)原則、專門化與專業(yè)化原則、社會參與原則、相稱原則等少年司法國際準(zhǔn)則既是少年司法制度基礎(chǔ)理論的體現(xiàn)，又是少年司法制度內(nèi)容的抽象概括。1989 年，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》確定了應(yīng)首要考慮兒童的最大利益，①該公約第三條第一款明確規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！庇纱耍白畲罄嬖瓌t”具有了條約法的效力，同時，它確立了“涉及兒童的任何行動”都應(yīng)考慮兒童的最大利益的理念。②1992 年4 月2 日，《兒童權(quán)利公約》對中國生效后，兒童利益最大化原則也成為中國司法機(jī)關(guān)處理涉及兒童案件的行為準(zhǔn)則。參見黃振威：《論兒童利益最大化原則在司法裁判中的適用——基于199 份裁判文書的實證分析》，《法律適用》2019 年第24 期。美國未成年人司法處遇理念體現(xiàn)在2002 年《少年司法與非行預(yù)防法》，“將少年法庭統(tǒng)一置于州法院系統(tǒng)之內(nèi)以確保少年法庭的地位”③馬麗亞：《中國未成年人罪錯行為司法處遇制度的完善》，《云南社會科學(xué)》2017 年第4 期。。少年法院的早期發(fā)展趨勢是擴(kuò)大其管轄范圍并增加其職責(zé)。不可避免的是，這一事態(tài)發(fā)展引發(fā)了一個新的問題，即少年法庭不應(yīng)繼續(xù)擴(kuò)大其職能，而應(yīng)限制其活動并集中于一個明確而相當(dāng)有限的領(lǐng)域。④Nutt,Alice Scott,Trends in the Treatment of Juvenile Delinquency,Federal Probation,Vol.3,Issue 4 (November 1939),p.18.

（二）中國未成年人罪錯行為的理念選擇

中國法律將未成年人罪錯行為區(qū)分為不良行為（一般不良行為和嚴(yán)重不良行為）與犯罪行為，對嚴(yán)重不良行為（治安違法行為+觸法行為）和犯罪行為分別在行政和司法兩個體系中進(jìn)行處理?；诹霾町?，以兒童利益最大化為本位的少年司法對應(yīng)為保護(hù)理念，更多的是強(qiáng)調(diào)對未成年人的處遇特殊化及最大化的保護(hù)范式。這種保護(hù)理念是對立法目的的一種積極回應(yīng)，但一味地強(qiáng)調(diào)對未成年人的寬恕與救贖，在一定程度上會損害民眾對未成年被害人的善良回應(yīng)與共情，也加劇了法律滯后性，帶有一定片面化色彩。有學(xué)者指出，未成年人保護(hù)法的功能定位應(yīng)該是未成年人福利與保護(hù)法，對兒童獨立的權(quán)利主體地位予以突出，通過法律的形式將各種福利和保護(hù)措施制度化。⑤苑寧寧：《以兒童利益最大化為原則加強(qiáng)未成年人法律保護(hù)——“檢察視角：未成年人保護(hù)法、預(yù)防未成年人犯罪法的修改與完善”研討會觀點綜述》，《人民檢察》2019 年第18 期。

兒童利益最大化的福利理念，源于國家親權(quán)理念，強(qiáng)調(diào)的是國家主體的保護(hù)責(zé)任和保護(hù)立場。在社會保護(hù)、家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)等無法起到推動作用時，國家保護(hù)的特點在于發(fā)揮最后保障功能。在國家親權(quán)理念的影響下，傳統(tǒng)刑法放棄了對犯罪少年適用報應(yīng)刑的觀念，轉(zhuǎn)而采用教育、保護(hù)的觀念。①王貞會：《罪錯未成年人司法處遇制度完善》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第4 期。與此相對應(yīng)，以社會安全秩序防控為本位的普通刑事司法則更強(qiáng)調(diào)對未成年人的罪與罰，是一種報應(yīng)刑的體現(xiàn)。但是基于未成年人的心智不夠成熟、仍在發(fā)展之中和受到其他價值觀等因素影響，未成年人的理性自由意志支配能力并不全面。解決未成年人犯罪問題除了需要懲治業(yè)已發(fā)生的犯罪，更需要對尚未演變成犯罪的早期不良行為或因不滿刑事責(zé)任年齡而不負(fù)責(zé)任的嚴(yán)重危害行為加以重視。未成年人罪錯行為包括早期不良行為、危害行為和犯罪行為，而司法處遇問題的核心在于規(guī)范未成年人罪錯行為。古典主義犯罪學(xué)派認(rèn)為犯罪是“基于理性的自由意志支配下產(chǎn)生的行為”，理性人在對風(fēng)險（遭受懲罰的痛苦）與收益（通過犯罪獲得的享受）權(quán)衡后，選擇了犯罪行為。②李嵐林：《“柔性”矯正：未成年人社區(qū)矯正的理論溯源與實踐路徑》，《河北法學(xué)》2020 年第10 期。在自由意志支配下，如果人們基于理性，得出“犯罪行為所造成的痛苦會大于刑罰處罰帶來的痛苦”的結(jié)論，則會功利地認(rèn)為放棄犯罪行為是最理性的價值判斷，反之則會實施犯罪。這種“報應(yīng)刑”，是人們對犯罪結(jié)果的一種預(yù)測和判斷?；谧镥e未成年人的犯罪心理，往往對于犯罪結(jié)果和所帶來的風(fēng)險并不能完全基于理性考量，在心智尚不成熟之情況下，受到周遭環(huán)境的影響，由于家庭保護(hù)、社會保護(hù)、學(xué)校保護(hù)的缺失，加上對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的模仿，未成年人犯罪與成年人犯罪存在較大差異，應(yīng)從特殊保護(hù)的視角出發(fā)予以關(guān)注。

（三）最有利未成年人保護(hù)原則之延續(xù)與實踐

2011 年8 月《中國兒童發(fā)展綱要（2011—2020）》首次出現(xiàn)“兒童利益最大化”原則，并將該原則與“兒童優(yōu)先”原則列為該綱要的基本原則。③劉仁琦：《少年司法國家責(zé)任論綱》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020 年第5 期。中國罪錯未成年人處遇呈現(xiàn)出行政干預(yù)體系與刑事司法體系二元結(jié)構(gòu)的特點，尚未建立獨立的少年司法模式，僅是初步建立了辦理未成年人刑事案件司法銜接體系和未成年人犯罪社會化幫教防控體系，從未擺脫普通刑事司法的窠臼，屬于典型的刑事模式，也具有福利模式的某些特征。造成未成年人罪錯行為的一個主要因素是社會的不公正，而未成年人司法處遇保護(hù)理念的重要方面就是保護(hù)兒童免受這種不公正的影響。為達(dá)到這一目的，在為青少年工作的所有不同團(tuán)體之間（律師、法官、社會工作者和教師等）需要有合作和溝通，這也是新《未保法》最有利于未成年原則之社會化與專業(yè)化的體現(xiàn)。

在英國，少年法庭的法官雖然不一定是律師，但都是職業(yè)人士，因?qū)和痉ㄓ兄鴿夂竦呐d趣，被任命為少年法庭的法官，一般終身任職。少年法庭法官應(yīng)該隨時接受行為科學(xué)家的咨詢，幫助他們?yōu)楹⒆幼龀稣_的決定。④Bailey,Edward L.,Juvenile Delinquency,Student Symposium on the Child and the Law University of Kansas Law Review,Vol.10,Issue 4(May 1962),p.585.目前，現(xiàn)實中仍存在罪錯未成年人類型劃分不科學(xué)、處遇措施效果不理想、辦案程序不健全、司法機(jī)構(gòu)不獨立、負(fù)面標(biāo)簽效應(yīng)明顯、制度設(shè)計欠缺核心理論支撐等問題。這種以兒童利益最大化為本位的少年司法與以社會安全秩序防控為本位的普通刑事司法之間存在根本的二律背反。盡管懲罰理念和保護(hù)理念在預(yù)防青少年犯罪中都起著重要作用，但它們在處遇問題上的關(guān)系與是否強(qiáng)制使用治療藥物對公共衛(wèi)生的影響大致相同。⑤W.Lindesay Neustatter,Psychological Disorder and Crime (1957),Juvenile Delinquency,pp.220-221.在打擊青少年犯罪和一般犯罪的過程中，提倡過于理想化的措施缺乏實際效用，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)以能夠取得實際成果為基礎(chǔ)的具體建議。換句話說，福利保護(hù)主義或刑事責(zé)任主義具有邏輯缺陷，應(yīng)依據(jù)新《未保法》第4 條提出的最有利于未成年人原則，罪錯未成年人的司法處遇采取保護(hù)未成年人與維護(hù)社會安寧秩序之間雙重保護(hù)的理念。⑥新《未保法》第4 條規(guī)定，保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅持最有利于未成年人的原則。處理及未成年人事項，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（一）給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)；（二）尊重未成年人人格尊嚴(yán)；（三）保護(hù)未成年人隱私權(quán)和個人信息；（四）適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點；（五）聽取未成年人的意見；（六）保護(hù)與教育相結(jié)合。少年司法的特殊性表明，對少年的不同待遇仍然是生活中的現(xiàn)實，特別是在司法系統(tǒng)內(nèi)的獨特地位。以美國為例，所有州現(xiàn)在都有“少年法”或“兒童法”，它們?yōu)樯倌晁痉ㄏ到y(tǒng)中的少年提供了具體的實質(zhì)性和程序性規(guī)則。①Ramirez,Florencio,“Juvenile Delinquency”,GPSolo,Vol.25,Issue 3 (April/May 2008),p.11.這些未成年人服從于一種“處置”，而少年司法系統(tǒng)的重點不是懲罰或報應(yīng)，而是改造和歸復(fù)。最有利未成年人保護(hù)原則，是新《未保法》延續(xù)之前的規(guī)定所確立的保護(hù)原則，對于罪錯司法理念確立具有重要啟發(fā)作用。

三、罪錯未成年人司法處遇的保護(hù)理念展開

罪錯未成年人司法處遇的保護(hù)理念，從分級科學(xué)處遇、優(yōu)先前置賦權(quán)和專業(yè)社會保護(hù)三方面展開。首先，對于不良行為未成年人司法處遇機(jī)制以高度福利保護(hù)和有限責(zé)任承擔(dān)有機(jī)結(jié)合；而對觸法未成年人則以輔助福利保護(hù)與違法責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)。其次，通過新《未保法》等法律對未成年人實現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的優(yōu)先賦權(quán)。最后，在法法銜接的過程中，實現(xiàn)少年司法的專業(yè)化與社會化相結(jié)合，進(jìn)而達(dá)到罪錯未成年司法處遇的目標(biāo)和結(jié)果。

（一）分級科學(xué)處遇：實現(xiàn)福利保護(hù)與責(zé)任承擔(dān)的動態(tài)整合

就未成年人司法處遇的核心理念來說，無論是新《未保法》確立的“教育為主、懲罰為輔”原則，還是“教育、感化、挽救”方針，背后都體現(xiàn)出對未成年人福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)兩大目標(biāo)的辯證統(tǒng)一。其一，福利保護(hù)是兒童利益最大化原則的應(yīng)有之意，因此福利保護(hù)理念也貫穿新《未保法》始終，從而成為罪錯未成年人司法處遇的當(dāng)然要求。這一理念要求根據(jù)未成年人身心成長特征采取針對性的傾斜性保護(hù)措施，即便在司法處遇中對罪錯未成年人也要以保障未成年人身心安全與健康成長為基本著眼點。新《未保法》相較之前在司法處遇中特別強(qiáng)化了針對性福利保護(hù)，如第113 條特別規(guī)定了對受到處罰的罪錯未成年人在升學(xué)、就業(yè)等方面不得歧視、第116 條強(qiáng)調(diào)相比國家機(jī)關(guān)更具有福利色彩的社會組織、社會工作者對未成年人教育保護(hù)的參與。其二，貫徹兒童利益最大化原則也必然要求培養(yǎng)兒童健全人格與身心能力，其中責(zé)任意識與責(zé)任承擔(dān)能力是其中應(yīng)有之意。②宋志軍：《兒童最佳利益：少年司法社會支持體系之倫理議題》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019 年第5 期。因此新《未保法》仍然堅持在司法處遇中追求罪錯未成年人有效實現(xiàn)責(zé)任負(fù)擔(dān)的目標(biāo)，這一目標(biāo)并非為懲罰而懲罰，而是希望從未成年人健康成長意識上實現(xiàn)未成年人的人格健全與具備成熟的社會能力。③王慧玲、譚細(xì)龍：《矯治罪錯行為：預(yù)防未成年人犯罪的一條重要途徑》，《中國教育學(xué)刊》2004 年第10 期。新《未保法》對這一目標(biāo)有清晰的體現(xiàn)，其繼續(xù)堅持教懲合一懲罰理念、繼續(xù)強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)責(zé)任負(fù)擔(dān)的懲罰原則不能放棄，并且仍然認(rèn)為罪錯未成年人相對一般未成年人有責(zé)任上的特殊性，因此并非籠統(tǒng)地強(qiáng)調(diào)教育保護(hù)，而是繼續(xù)堅持感化挽救的方針。

綜上可見，新《未保法》基于兒童利益最大化仍然貫徹了福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)兩大未成年人基本處遇目標(biāo)，因此在罪錯未成年人司法處遇中展開貫徹新《未保法》，就必須考量福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)的辯證統(tǒng)一，通過對未成年人身心規(guī)律的把握實現(xiàn)未成年人福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)的科學(xué)、動態(tài)整合。而要實現(xiàn)這一目標(biāo)，就必須根據(jù)罪錯未成年人的保護(hù)需求程度的層次及差別，確認(rèn)不同程度的罪錯未成年人對福利保護(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)的個殊化需求：

1.不良行為未成年人司法處遇機(jī)制

完善以高度福利保護(hù)與有限責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)的不良行為未成年人司法處遇機(jī)制。不良行為未成年人是指實施了《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的不良行為但尚未實施違反治安管理或犯罪行為的未成年人，此時未成年人罪錯程度輕微，但已經(jīng)出現(xiàn)了司法處遇需求。當(dāng)前，不良行為未成年人階段的司法處遇在整個罪錯行為未成年人司法處遇中處于最不成熟狀態(tài)，這是由于不良行為未成年人罪錯程度較輕，過去往往并不受司法重視而忽視責(zé)任承擔(dān)造成的。但是未成年人違法犯罪的演化規(guī)律表明，未成年人人格健康的衰落與規(guī)范行為的偏軌都不是一蹴而就的，而是從不良行為開始逐漸表征，并在不受監(jiān)督控制時逐漸惡化發(fā)展，直至演變?yōu)閲?yán)重違法犯罪的直接動力。④王勇：《論輕輕重重的未成年人罪錯行為治理理念》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2020 年第3 期。因此不良行為未成年人的司法處遇具有源頭治理的重要意義?；谛隆段幢７ā犯＠Ｗo(hù)與責(zé)任負(fù)擔(dān)兩方面目標(biāo)的審視可見，一方面這一階段的未成年人不良行為的產(chǎn)生往往是特定福利保障不足——如家庭物質(zhì)福利或監(jiān)護(hù)不足——的產(chǎn)物，因此通過有效的福利保障措施改善不良行為較為可行；另一方面，這一階段未成年人剛著手的不良行為相對于其他違法犯罪行為還相對較輕，罪錯程度較低，因此未成年人錯誤認(rèn)識尚不嚴(yán)重且悔錯較為可能，通過有限責(zé)任承擔(dān)就可以實現(xiàn)良好的責(zé)任承擔(dān)后果。因此適合不良行為未成年人司法處遇的應(yīng)該是高度的福利保護(hù)措施與相對較低程度的有限責(zé)任負(fù)擔(dān)。

當(dāng)前相關(guān)機(jī)制還相對較少，應(yīng)進(jìn)一步根據(jù)缺失的福利需求保障制度，在物質(zhì)生活保障之基礎(chǔ)上予以配套支持，提供未成年人健康成長的社會資源和支撐。同時，根據(jù)缺失的責(zé)任追究機(jī)制設(shè)置一定的有限責(zé)任追究，落實教育為主、懲罰為輔的刑事政策，對于不良行為未成年人司法處遇提供一定的寬宥性，追究較低程度的責(zé)任承擔(dān)。

2.觸法未成年人司法處遇機(jī)制

整合以輔助福利保護(hù)與違法責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)的觸法未成年人司法處遇機(jī)制。學(xué)界定義觸法未成年人為未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人，具體指未達(dá)刑事責(zé)任年齡而實施犯罪行為但不予刑事處罰的行為。

（1）觸法未成年人司法處遇機(jī)制應(yīng)輔以福利保護(hù)理念。未成年人由于理性缺失，容易做出過激的情緒化行為，無法意識到刑法觸法之報應(yīng)后果。而這種理性缺失，與未成年人的家庭環(huán)境、社區(qū)活動和成長發(fā)展階段息息相關(guān)。與此相對應(yīng)，未成年人觸法行為呈現(xiàn)出低齡化、暴力化甚至是群體化模仿之特點。而刑法囿于未成年人刑事責(zé)任年齡之限，社會愈來愈對未成年人熱點案件之處罰產(chǎn)生質(zhì)疑，并有未成年人司法寬宥中心之嫌。在不理性未成年人觸法行為方面，不是以福利保護(hù)為中心主義，而是要用具有福利保護(hù)之措施來教育、感化和救贖未成年人，改善其身心發(fā)展環(huán)境，提高其法律素養(yǎng)。

（2）在輔助福利保護(hù)的同時，加強(qiáng)以違法責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)的司法處遇機(jī)制。目前，中國現(xiàn)有的未成年人司法處遇措施主要為責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教、收容教養(yǎng)和專門教育三種。而在實踐中，這三種措施并不能得到有效的適用，不是完全的替代措施，無法阻斷刑罰的二次干預(yù)。①姚建龍、孫鑒：《觸法行為干預(yù)與二元結(jié)構(gòu)少年司法制度之設(shè)計》，《浙江社會科學(xué)》2017 年第4 期。由此可見，對于罪錯未成年人之行為，目前的司法處遇機(jī)制并不完善。對觸法未成年人不宜以“小大人”的角色定位來適用普通刑事司法的懲罰，而應(yīng)區(qū)別于成年人予以特殊對待。②劉雙陽：《未成年人司法處遇的理念嬗變與機(jī)能更新》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2019 年第4 期。少年觸法行為不僅危害程度并不亞于未成年人犯罪行為，而且基于未成年人犯罪成立條件的嚴(yán)格性，少年觸法行為的范圍和數(shù)量都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過未成年人犯罪。③李川：《觀護(hù)責(zé)任論視野下我國少年司法機(jī)制的反思與形塑》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018 年第6 期。因此，在福利保護(hù)的前提下，要強(qiáng)化以違法責(zé)任承擔(dān)為目標(biāo)的處遇機(jī)制，更好地完成觸法責(zé)任承擔(dān)接入，形成系統(tǒng)體系化治理。

（二）優(yōu)先前置賦權(quán)：實現(xiàn)傾斜性未成年人權(quán)利保護(hù)

最有利于未成年人原則是新《未保法》對于過去未成年人保護(hù)理念的一種延續(xù)與確定，也是罪錯未成年人司法處遇理念的前置原則與基礎(chǔ)理念。受限于未成年人身心尚在成長中的特殊之處，司法處遇中罪錯未成年人相對于成年人的關(guān)鍵特征就在于其訴訟主張權(quán)能的表達(dá)與行使困難，因此也需要相對于成年人實現(xiàn)更為優(yōu)先的權(quán)利保護(hù)。貫徹新《未保法》最有利于未成年人原則不僅要求對未成年人普遍的、優(yōu)先的傾斜賦權(quán)，還要求在諸如司法保護(hù)等特定可能需要傾斜性保護(hù)場域，考慮到特定的場域需求實現(xiàn)專門的優(yōu)先賦權(quán)。

罪錯未成年人司法處遇領(lǐng)域?qū)ξ闯赡耆说膬?yōu)先賦權(quán)，一方面受到新《未保法》對未成年人普遍傾斜性前置賦權(quán)決定，應(yīng)體現(xiàn)為在司法場域?qū)ζ毡榍爸觅x權(quán)的保障展開。新《未保法》第3 條規(guī)定，國家保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利。這是基于未成年人權(quán)利需求的普遍優(yōu)先賦權(quán)保護(hù)條款，強(qiáng)調(diào)未成年人成長需要特殊性保護(hù)，必須結(jié)合未成年人身心發(fā)展特點而普遍賦予傾斜性權(quán)利。司法場域中的罪錯未成年人當(dāng)然享受這一普遍傾斜性前置賦權(quán)保護(hù)，在司法處遇中應(yīng)當(dāng)貫徹實現(xiàn)普遍傾斜性賦權(quán)。另一方面司法處遇領(lǐng)域?qū)ψ镥e未成年人賦權(quán)也要貫徹新《未保法》的最有利于未成年人原則，結(jié)合司法場域特殊保護(hù)需求，根據(jù)未成年人司法處遇的特殊性與獨立性而定制式賦予傾斜性的優(yōu)先保障權(quán)利。

1.普遍賦予傾斜性權(quán)利

在司法場域中貫徹新《未保法》的普遍賦權(quán)規(guī)定，就是將新《未保法》規(guī)定的未成年人優(yōu)先的、特殊的權(quán)利跟司法場域中未成年人的獨特保護(hù)需求結(jié)合起來，將未成年人的優(yōu)先權(quán)利落到實處。

（1）人格尊嚴(yán)。新《未保法》繼續(xù)堅持“尊重未成年人人格尊嚴(yán)”，將未成年人作為獨立法律主體看待，不得對未成年人做出體罰、變相體罰等侮辱人格的行為。尤其是近年來時有出現(xiàn)的教師體罰案例，是嚴(yán)重不尊重未成年人尊嚴(yán)的行為。人格尊嚴(yán)權(quán)利，是人權(quán)保障的具體內(nèi)容，應(yīng)維護(hù)未成年人的尊嚴(yán)和自由。而在訴訟程序中應(yīng)充分尊重當(dāng)事人及利害關(guān)系人的意愿，使其有效參與訴訟過程并發(fā)揮對裁判結(jié)果的實質(zhì)性影響，從而使之成為訴訟活動的主體而非司法權(quán)力之客體。①任凡：《論家事訴訟中未成年人的程序保障》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019 年第2 期。（2）專門機(jī)構(gòu)專人辦理。無論從未成年人特殊群體特殊對待的角度出發(fā)，還是從司法處遇的科學(xué)分級理念出發(fā)，罪錯未成年人案件處理場景都需要專門機(jī)構(gòu)專人辦理。結(jié)合新《未保法》，處理未成年人案件必須要專門機(jī)構(gòu)或?qū)ｉT人員，在經(jīng)過專門培訓(xùn)后，基于未成年人的身心特點，作出特定場域的特定化評價。還應(yīng)當(dāng)結(jié)合女未成年人的具體實際，配備女性工作人員。（3）義務(wù)教育保障，不受歧視。我國《憲法》《教育法》《未保法》等法律均規(guī)定了未成年人的義務(wù)教育不得受到侵犯。以教代刑理念的基礎(chǔ)在于未成年人所享有的受教育權(quán)。②張曉冰：《專門教育：以教代刑》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2020 年第5 期。過去所提的工讀學(xué)校，它以半工半讀模式為主，被認(rèn)為剝奪了未成年人的受教育權(quán)。在對罪錯未成年進(jìn)行教育和矯治時，也不能剝奪其義務(wù)教育的權(quán)利。（4）隱私權(quán)特殊化保護(hù)。新《未保法》并未明確規(guī)定未成年人的隱私權(quán)，但未成年人的隱私權(quán)利更應(yīng)做到特殊化保護(hù)。受到刑罰處罰的未成年人盡管已經(jīng)隱去了相關(guān)的信息，但其犯罪標(biāo)簽仍然跟隨。前科制度和標(biāo)簽化的影響使得未成年人承擔(dān)了更多的隱私缺失風(fēng)險，更因社會科技發(fā)展所帶來的個人隱私保護(hù)困境，越來越多的社會聲音要求刑罰處罰觸法未成年人。未來的罪錯未成年人隱私權(quán)保護(hù)應(yīng)在特殊化處遇下得到加強(qiáng)和重視。（5）個人信息保護(hù)。個人信息保護(hù)的重要性體現(xiàn)在多部法律中，新《未保法》設(shè)置“網(wǎng)絡(luò)保護(hù)”專章更是對技術(shù)發(fā)展和時代變遷中，未成年人罪錯處遇和權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)勢回應(yīng)。在隱私權(quán)與個人信息方面，既要突出個人信息法益的保護(hù)，也要注意刑法與其他部門法的銜接問題。由于網(wǎng)絡(luò)空間的復(fù)雜性，可能負(fù)面影響未成年人的成長經(jīng)歷。新《未保法》第64 條中，還提出了“網(wǎng)絡(luò)素養(yǎng)”的概念。一方面，它體現(xiàn)在對未成年人的技術(shù)素養(yǎng)培養(yǎng)，能夠熟練地使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，獲取知識信息、和他人交流。另一方面，更體現(xiàn)在未成年人明辨網(wǎng)絡(luò)信息、防止網(wǎng)絡(luò)詐騙等能力中。

2.前置補(bǔ)充定制式優(yōu)先賦權(quán)

貫徹新《未保法》優(yōu)先賦權(quán)，就是要根據(jù)司法場域的特殊性，將未成年人行使困難的訴訟權(quán)能通過優(yōu)先賦權(quán)實現(xiàn)權(quán)利前置補(bǔ)充和直接保障，在司法場域通過定制式優(yōu)先賦權(quán)實現(xiàn)新《未保法》的權(quán)利保護(hù)目標(biāo)。

（1）問詢時監(jiān)護(hù)人參與到場制度。以校園霸凌事件為例，如何辦理未成年人校園欺凌行為案件成為司法實務(wù)的難點。一方面，在解決實施欺凌未成年人和被欺凌未成年人案件時，學(xué)校應(yīng)當(dāng)在問詢時通知未成年人的父母或其他監(jiān)護(hù)人參與案件行為的定性。監(jiān)護(hù)人在詢問場域具有參與到場的權(quán)利。另一方面，根據(jù)相關(guān)司法解釋，③根據(jù)《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第10 條規(guī)定，訊問未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)通知法定代理人到場，告知法定代理人依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。按最有利于未成年人原則和結(jié)合未成年人身體特點，在司法機(jī)關(guān)訊問未成年人時，其監(jiān)護(hù)人要參與到場，依法享有訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。（2）必須法律援助與辯護(hù)。新 《未保法》《訴訟法》及相關(guān)司法解釋等法律文本，在未成年人行使訴訟困難的背景下，賦予其法律援助或者司法救助的權(quán)利。一方面，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)指派熟悉未成年人身心發(fā)展的律師提供法律服務(wù)，更要經(jīng)過指導(dǎo)和培訓(xùn)提高專業(yè)化素養(yǎng)。另一方面，在法律援助上，社會組織、社會工作者等團(tuán)體和個人也會提供專業(yè)化的幫助。此外，對未成年犯罪嫌疑人的賦權(quán)保護(hù)，需要保證其獲得辯護(hù)人的辯護(hù)。（3）合適成年人制度。合適成年人制度是指在訊問過程中，合適成年人被通知到場的制度。在這項賦權(quán)后的未成年人立場，則可以明確拒絕除法定代理人以外的其他合適成年人到場，并另行通知其他合適成年人到場，這是罪錯未成年人享有的拒絕和選擇權(quán)利。（4）知情表達(dá)權(quán)。尊重未成年人人格尊嚴(yán)、聽取未成年人的意見。《聯(lián)合國權(quán)利公約》第12 條規(guī)定，締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給予適當(dāng)?shù)膶Υ?。少年法庭的建立主要是為了處理青少年犯罪問題。新《未保法》第19 條、第27 條、第30 條、第102 條等條文從未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人、學(xué)校、幼兒園的教職工等主體出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對未成年人人格尊嚴(yán)的尊重，聽取未成年人的意見，考慮其意愿。并在處理未成年人相關(guān)的案件中，使用未成年人能夠理解的語言和表達(dá)方式，聽取未成年人的意見。

3.加強(qiáng)保護(hù)與教育措施的粘合力

司法領(lǐng)域未成年人的優(yōu)先性，“未成年人與少年司法的特殊性也要求對于未成年犯罪人采取適應(yīng)未成年人身心特點的、較成年人更高的權(quán)利保障措施”①姚建龍：《英國適當(dāng)成年人介入制度及其在中國的引入》，《中國刑事法雜志》2004 年第4 期。。這種對罪錯未成年人司法處遇所遵循的特殊、優(yōu)先保護(hù)理念，其前提在于未成年人與成年人的不同，“而這些不同足以影響其司法處遇”②苑寧寧：《未成年人司法的法理證成與本土建設(shè)研究》，《河南社會科學(xué)》2020 年第10 期。。罪錯未成年人的違法犯罪行為，歸其犯罪原因的前提在于未成年人的身心發(fā)展仍處于一個變化過程中，其自我控制能力、學(xué)習(xí)能力和對外界的情緒感知能力等方面都容易受外界影響而波動，很難在理性視角下實施自身行為。此外，罪錯未成年人復(fù)歸社會的后續(xù)問題，也與成年人存在不同。給予他們特殊、優(yōu)先的保護(hù)，就是對特定群體的“對癥下藥”，在犯罪預(yù)防與罪錯未成年人重回社會方面作出積極主動的理念遵循。在保護(hù)與教育相結(jié)合的理念方面，罪錯未成年人在實施犯罪行為前，很多都有早期不良行為或違法行為的嘗試。而這些不良行為或違法行為并沒有得到及時有效的干預(yù)。最有利于未成年人原則也體現(xiàn)在對未成年人行為的一種提前介入評估與保護(hù)，為其打造一個風(fēng)清氣正的成長環(huán)境。如果這些不良行為或違法行為沒有得到準(zhǔn)確及時的負(fù)面評價，而未成年人的心智水平還不足以完全理性分清行為的動機(jī)與后果，則會造成過錯行為的犯罪化升級，錯失犯罪預(yù)防的有利時機(jī)與有效時機(jī)。因此，最有利于未成年保護(hù)理念，還在于加強(qiáng)保護(hù)措施與教育措施的粘合力，主動出擊、及時預(yù)防。

（三）專業(yè)社會保護(hù)：專業(yè)化與社會化的功能協(xié)調(diào)

少年司法實現(xiàn)專業(yè)化與社會化相結(jié)合的理念，是貫徹未成年人保護(hù)法并與《刑法》《刑訴法》等刑事法相銜接的必然結(jié)果。

1.專業(yè)化保護(hù)功能

一方面，新《未保法》加強(qiáng)了專業(yè)化保護(hù)，與刑事訴訟法中關(guān)于未成年人的特殊刑事訴訟程序充分銜接，貫徹少年司法專業(yè)化的精神。不管是刑法還是刑訴法對少年司法的相關(guān)特殊規(guī)定都基于未成年人的特征而提出了對少年司法專業(yè)化的運行需求。新《未保法》在相協(xié)調(diào)的接觸上進(jìn)一步加以補(bǔ)充完善。未來罪錯未成年人司法處遇應(yīng)是對這些機(jī)制的有機(jī)展開。

（1）少年司法人員、專門人員的專業(yè)化水平提高。第101 條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院和司法行政部門應(yīng)當(dāng)確定專門機(jī)構(gòu)或者指定專門人員，負(fù)責(zé)辦理涉及未成年人案件。”此外，辦理涉及未成年人案件的人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專門培訓(xùn)，熟悉未成年人身心特點。設(shè)置專門的少年司法機(jī)構(gòu)（少年警務(wù)機(jī)構(gòu)、少年檢察機(jī)構(gòu)、少年審判機(jī)構(gòu)、少年矯正機(jī)構(gòu)）和配置專業(yè)的少年司法人員是建立獨立少年司法制度的重要標(biāo)志。（2）提高少年法庭的綜合治理能力和專業(yè)化運行能力。在少年司法程序中賦予少年法院“先議權(quán)”，所有未成年人罪錯案件均需經(jīng)過少年法院預(yù)先審查，可以適用罪錯未成年人處遇措施的，由少年法院徑行審理。對于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡但實施了策劃周密、手段殘忍、性質(zhì)惡劣行為的行為人，表明其有超越年齡的主觀惡性和人身危險性，極端情況下適用“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則，案件通過“棄權(quán)”程序逆送回檢察機(jī)關(guān)，按照普通刑事司法程序處理。如果從根源上來說，則需要提高預(yù)防犯罪意識，減少犯罪，實現(xiàn)良法善治?！叭藗冎圆环缸?，是由于存在著抑制或控制我們不犯罪的各種力量的緣故；人們之所以犯罪，也是由于抑制和控制人民不犯罪的力量薄弱的緣故，而不是由于存在著驅(qū)使他們犯罪的力量?！雹賲亲趹棧骸逗障Ｉ鐣刂评碚撌鲈u》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2013 年第6 期。前科的“標(biāo)簽化”影響了犯罪預(yù)防和刑法評價，并具有延伸效應(yīng)，在未成年人后續(xù)的學(xué)習(xí)、工作和生活中，都會成為隱性評價標(biāo)準(zhǔn)，在制度層面和實踐層面，前科制度都影響頗深。②王貞會：《罪錯未成年人司法處遇制度完善》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第4 期。（3）司法保護(hù)導(dǎo)向下的罪錯未成年人教育工作。以全面綜合司法保護(hù)為導(dǎo)向，深化涉罪未成年人的教育感化挽救工作，探索建立罪錯未成年人臨界教育、家庭教育、分級處遇和保護(hù)處分制度，推行未成年人被害人“一站式”詢問、救助機(jī)制，建立健全性侵害未成年人違法犯罪信息庫和入職查詢制度。③陳菲記者：《最高檢下發(fā)五年檢察改革規(guī)劃 確定6 個方面46 項改革任務(wù) 建立罪錯未成年人分級處遇制度》，《河北日報》2019 年2 月13 日。我國的未成年人法庭、未成年人檢察機(jī)構(gòu)所辦理案件的范圍同樣在不斷擴(kuò)大，向著綜合型方向發(fā)展。④苑寧寧：《未成年人司法的法理證成與本土建設(shè)研究》，《河南社會科學(xué)》2020 年第10 期。當(dāng)然，這也并不意味著一味地采取軟性措施而沒有嚴(yán)肅的懲罰，需要結(jié)合“教育為主、懲罰為輔”的原則，合法合理地對待罪錯未成年人的罪與罰。在犯罪社會學(xué)理論中，塔爾德的犯罪模仿論認(rèn)為，社會關(guān)系是個體之間的一種互動關(guān)系，因此受制于“模仿”這一基本的社會事實，而其也對社會生活的組織及發(fā)展起到了引領(lǐng)作用。正是因為社會生活中所有重要行為的實施都受模仿的支配，且是人們彼此模仿的結(jié)果，社會才能夠作用于個人。在社會發(fā)展中，人與人之間的互動隨著交往的次數(shù)和時間而不斷增長。未成年人群體因為年齡及群體環(huán)境等因素，對于社會的感知和不良行為的模仿、學(xué)習(xí)行為更強(qiáng)。由此，對待罪錯未成年人處遇，在基于保護(hù)未成年人合法權(quán)益的同時，也應(yīng)關(guān)注未成年人群體的發(fā)展，提高群體關(guān)注度，進(jìn)而矯正和提高該群體的整體環(huán)境和社會狀態(tài)，進(jìn)而達(dá)到對未成年人教育學(xué)習(xí)—矯正與規(guī)訓(xùn)—再教育學(xué)習(xí)的反推效果。

2.社會化教育功能

新《未保法》相較于《刑法》《刑訴法》進(jìn)一步發(fā)展之處就在于更加推動和明確了司法社會化需求。司法社會化需求是由罪錯未成年人自身的特點決定的。罪錯未成年人是社會的危害者，同時也是不良環(huán)境的受害者。⑤童建明：《未成年人保護(hù)要專業(yè)化與社會化緊密結(jié)合》，《社會治理》2019 年第4 期。亞文化是一種為一定社會群體所遵從的社會性的行為和價值體系，隸屬于社會文化卻又相對獨立于社會上居于主導(dǎo)地位的價值和行為體系。罪錯未成年人受到亞文化或者說無法抑制犯罪欲望的非理性支配影響，實行了罪錯行為。因此要實現(xiàn)對罪錯未成年人的有效處遇，就必須考慮到不良環(huán)境的影響，對不良社會因素形成針對性消除，這就必然要求借助社會處遇的機(jī)制才能實現(xiàn)。

（1）是否緩刑、附條件不起訴評估方面的社工參與。在限制適用逮捕措施、附條件不起訴方面，是指根據(jù)未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實、主觀惡性、有無監(jiān)護(hù)與社會幫教條件等方面，嚴(yán)格限制適用逮捕措施，充分實施教育、感化、挽救未成年人犯罪人的作用。在綜合評估方面，社工參與能夠在社會影響、惡性大小等角度對未成年人犯罪嫌疑人了解更多、評判更客觀全面。（2）具體教育方面的社工社會組織參與。在未成年人司法處遇中，強(qiáng)調(diào)罪錯未成年人的個案處遇，這與社工社會組織對個體的關(guān)注和幫扶工作具有契合度。社會工作的個案治療中，能夠在福利理念支撐下對未成年人的教育和感化更為細(xì)致。（3）整合家庭、教育力量的參與。未成年人在對自身行為進(jìn)行價值判斷與合法化評估時，存在罪錯未成年人與普通未成年人、罪錯未成年人與成年人兩對關(guān)系的不同。罪錯未成年人與普通未成年人相比，理性判斷能力更差，往往受到直覺和情緒的影響，在自身行為的評估中無法判斷犯罪行為與刑罰處罰痛苦的后果，具有較大的沖動性。研究普遍顯示，未成年犯罪人行為沖動，自我控制能力欠佳。由于未成年人生理、心理特點有別于成年人，為保護(hù)其身心健康，保證其供述或者陳述的客觀真實，訊問及詢問方式、方法都與對待成年人有不同的要求。①張寒玉：《未成年人司法保護(hù)原則與制度要求》，《檢察日報》2020 年3 月1 日?；谧镥e未成年人與普通未成年人行為比較，最有利于未成年人保護(hù)理念強(qiáng)調(diào)社會化的保護(hù)更多地傾向于對犯罪預(yù)防的關(guān)注。罪錯未成年人與成年人犯罪相比，盡管未成年人犯罪年齡已經(jīng)日趨低齡化、暴力化，但仍然具有特殊性。

社會角色與青少年犯罪之間有著復(fù)雜的聯(lián)系。社會可以頒發(fā)各類法律規(guī)定，防范未成年人犯罪，或者對未成年人犯罪行為給予懲戒處理。但是，未成年人犯罪的保護(hù)并不是一味強(qiáng)調(diào)壓制性懲戒措施,更重要的是對其違法犯罪行為的一種處遇保護(hù)，通過各種教育方式，將罪錯未成年人帶入社會，對其進(jìn)行社會引導(dǎo)。成年人犯罪的法律后果看起來比青少年犯罪更清楚，其犯罪意圖更多的是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪學(xué)概念。②Dunadi Hidayat,Hartiwiningsih,The Judge’s Judicial Policy in Settling Juvenile Delinquency,Journal of Law,Policy and Globalization,Vol.45,pp.119-120.未成年人犯罪治理更強(qiáng)調(diào)對社會與他人損害的一種補(bǔ)償與修復(fù)，尤其是其復(fù)歸社會后的心智發(fā)展和未來發(fā)展。從社會未成年人犯罪治理的總體視角看，要加強(qiáng)家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會保護(hù)之間的合作與聯(lián)系，推動社會化治理的積極有效作用。

四、結(jié)語

面對頻發(fā)的低齡未成年人涉嫌惡性暴力犯罪案件，罪錯未成年人司法處遇貫徹的兒童利益最大化理念與社會安全防衛(wèi)需求之間產(chǎn)生深度齟齬，試圖遵循單一的兒童福利保護(hù)理念傾斜性保障未成年人權(quán)益或者運用嚴(yán)厲的刑罰制裁措施規(guī)制未成年人罪錯行為都非理智之舉。罪錯未成年人司法處遇理念并非一成不變，而是隨著時代發(fā)展和法治實踐的需要辯證嬗變，應(yīng)在反思福利主義與責(zé)任主義的缺陷并吸收其合理因素的基礎(chǔ)上，將特殊福利保護(hù)和罪錯責(zé)任承擔(dān)有機(jī)融合，形成契合未成年人身心特點和成長規(guī)律的罪錯未成年人司法處遇保護(hù)理念，平衡加害人、受害人及社會民眾等各方的利益訴求。新《未保法》的出臺無疑為罪錯未成年人的司法處遇保護(hù)理念提供了更為明確的規(guī)范指引，有利于延續(xù)和構(gòu)建雙向保護(hù)機(jī)制、筑牢未成年人權(quán)益保護(hù)屏障。

根據(jù)新《未保法》的立法精神，一方面，應(yīng)根據(jù)不良行為未成年人和觸法未成年人的人身危險性與行為社會危害性程度對其實施分級處遇，并給予前置性賦權(quán)保護(hù)，這有利于區(qū)分罪錯未成年人類型，使得保護(hù)處分措施更具針對性和有效性；另一方面，根據(jù)社會心理學(xué)的研究，成長期的少年兒童發(fā)展有其自身的獨特規(guī)律，其健康成長不能脫離家庭、學(xué)校等社會環(huán)境因素的正向支持引導(dǎo)，而在大多數(shù)實施違法犯罪行為的未成年人身上都能找到不良社會環(huán)境的影響因素?；谏鐣c專業(yè)化的處遇理念，對罪錯未成年人施加的司法處遇應(yīng)以非拘禁性措施為主，使其處于相對開放的社會環(huán)境接受教育矯治，并引入家庭、學(xué)校、社區(qū)、未成年人保護(hù)組織等社會力量參與教育矯治工作，避免罪錯未成年人與社會生活脫節(jié)，促進(jìn)其重新融入社會。